談公證的性質

劉鐘琴

(中國政法大學民商經濟法學院，北京 100088)

近年來，隨著改革開放的深入和民主法治進程的加快，我國的法學理論發(fā)展迅速，各個法學部門的理論研究得到了學者和法律工作者的高度重視。但遺憾的是，在公證制度這一領域，學者投入的精力似乎并不多，法學界對于公證理論的研究至今未給予足夠的熱情和重視。雖然近年來由于部分學者和期刊報紙的積極推動，這種情況已有所好轉，但公證研究方面的優(yōu)秀文章還是少之又少。實踐中公證員和公證處又大多注重具體實務，輕視理論研究。我們應當看到，公證制度作為我國司法制度中的一個重要組成部分，在預防糾紛、減少訴訟、促進世界各國的交流與合作方面發(fā)揮了積極的作用。而現(xiàn)行公證理論研究的滯后與單薄已大大制約了我國公證制度的改革發(fā)展，也越來越不適應現(xiàn)行社會發(fā)展對公證的需求了。公證行業(yè)缺乏自己的理論系統(tǒng)，這就會導致整個行業(yè)的從業(yè)人員缺乏凝聚力和向心力，同時也會制約公證業(yè)務的拓展和深化創(chuàng)新，影響公證的宣傳效果。所以理論上的成熟、完備對于公證行業(yè)的長遠發(fā)展和適應現(xiàn)代社會改革需要有著非常重大的意義。而在公證理論的研究中，關于公證的性質這個公證領域最基本的問題是學者們爭論不休的話題，相關的有價值的文章更是鳳毛麟角，直到2005年8月出臺的《公證法》，對于公證的性質都沒有一個明確的界定，《公證法》對這個問題予以了回避，只在第二條中規(guī)定:“公證是公證機構根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動?！?/p>

一、研究公證性質的重要性

事物的性質是指事物本身所具有的與其他事物不同的特征。公證的性質就是指公證的根本屬性，即區(qū)別于其他司法制度的本質特征。公證性質是確立公證機關職權的基礎，也是探討公證適用法律事實范圍的前提。另外公證的性質決定公證的職能。因此研究公證的性質具有重大的現(xiàn)實意義和理論意義。

二、目前學界研究公證性質的三種角度

縱觀目前學界關于公證性質的研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，學者們主要是從公證的性質、公證機構的性質、公證權的性質這三個方面來研究公證的性質。

(一)直接討論公證的性質

1.行政行為說。

這種學說認為公證是行政機關確認的一種行政行為，其主要依據(jù)就是1982年4月13日頒布、已于2008年1月15日失效的《公證暫行條例》，其中在第三章“公證處的組織和領導”當中規(guī)定:“第五條:直轄市、縣(自治縣，下同)、市設立公證處。經省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關批準，市轄區(qū)也可設立公證處”;“第六條:公證處受司法行政機關領導”;第七條第三款規(guī)定:“主任、副主任、公證員、助理公證員分別由直轄市、縣、市人民政府依照干部管理的有關規(guī)定任免?！睆闹形覀兛梢钥闯?，以前的公證機構是按行政區(qū)劃設立的，公證工作人員屬于國家公務員。

在《公證法》出臺前，公證行為是行政行為幾乎是行政法學界的通說，在司法實踐中因公證行為產生的糾紛也多由行政庭受理。這種觀點認為，公證行為是“通過國家公證機關來確認并宣告相對人的法律地位或權利義務是否存在的活動，是行政確認的重要內容之一”。［1］持這種觀點的理由一般為:首先，從行政權能上看，公證機構是法規(guī)授權行使證明職權的組織，雖然現(xiàn)在不再是行政主體，但是公證機構擁有法律授予的國家證明權，而國家證明權是一種行政權。 公證機構依行政權作出的行為理應是行政行為。其次，從特征與效果看，公證應是特定的人申請，針對特定的事，由公證機構單方作出的行為，并間接地對當事人產生行政法律效果，這與行政行為具有相似性。另外，經過公證的法律行為、有法律意義的事實和文件是具有高度的真實性與合法性，非經嚴格的法律程序難以推翻，而經過公證過的債務文書具有強制執(zhí)行的法律效力，這些都同于行政行為的確定性、執(zhí)行性和不可隨意變更性。

在我國未實行公證制度改革之前，公證行為是行政行為的說法并不存在異議，而且從法律實踐上看，各級法院也是把公證案件作為行政案件來處理。但是在公證改革以后，公證行為性質己經發(fā)生了很大的變化，如果現(xiàn)在仍把它認為是行政行為，體現(xiàn)行政行為的強制性和國家支配性，那么一方面與我國現(xiàn)實的公證法律制度不符，另外一方面也不利于充分發(fā)揮公證活動在市場經濟條件下應有的作用。

反對者則認為行政主體行使行政職權，履行行政職責的行為，既是一種執(zhí)行法律的行為，也是一種管理社會的行為。而公證的主要任務是“應公民、法人或者其他組織的申請，對沒有爭議的法律行為、法律事實和具有法律意義的文書，依照法定程序審查確定后，對其真實性和合法性作出書面證明”。［3］顯然，公證行為不具有行政管理的職能，其目的不在于對社會進行管理，而在于為社會提供一種“服務”，保護公共財產，保護公民的人身、財產權利和利益，預防糾紛，減少訴訟，維護市場經濟秩序。公證行為與行政職能根本不同，不應該把它列為行政的范疇。

2.司法行為說。

主張公證行為是司法行為的學者認為，公證制度是國家設立的一種預防性司法制度，是通過對非爭議、非訴訟的既存事項，依法進行真實性、合法性的判斷性證明，從而達到預防糾紛，保護當事人合法權益的目的。［4］持這種觀點的理論從“大司法”的角度，認為“公證、調解、仲裁、訴訟、執(zhí)行”是一個完整、系統(tǒng)的體系，公證是司法行為的一個環(huán)節(jié)，認為公證是一項程序性法律制度。另外，對這種學說贊同者認為公證業(yè)務大多涉及民商事方面的權利，公證書能夠得到使用并具有法律效力，是國家在運用自己的強大權力使之有效的，所以其應與仲裁和訴訟是一體的。公證是一種純粹的司法行為。

反對者則認為公證制度與調解、仲裁、審判制度有著本質的區(qū)別。目前，我國司法制度包括偵查制度、檢察制度、審判制度、司法行政管理制度。司法行政管理制度又包括監(jiān)獄管理制度、勞動改造制度、勞動教養(yǎng)制度、人民調解制度、仲裁制度、律師制度、公證制度等?？梢姽C制度只是我國司法制度中的一個環(huán)節(jié)，公證機關的職權應與調解、仲裁和審判組織嚴格區(qū)別開來，公證的作用在于預防糾紛于發(fā)生之前，或糾紛結束達成和解之后，以防止新的矛盾糾紛。而調解、仲裁、審判的作用則是在糾紛過程中。它們從不同的角度在不同階段分別完成各自的法律任務，形成一套完整的司法體系，不可或缺，也不可替代。［5］與調解、仲裁不同，更有別于訴訟，它們之間是有差異的。

公證行為與司法行為差別是明顯的。其一，任務不同。公證證明行為是在民事糾紛發(fā)生前，通過對法律行為、有法律意義的文書和法律事實確認真實性、合法性的活動，保護公民和法人的合法權益，起到預防糾紛，減少訴訟的作用。而司法行為是在當事人發(fā)生民事權益爭議以后，通過對案件的審理，正確地認定事實和適用法律，以確認民事權利義務關系，制裁民事違法行為，維護當事人的合法權益。其二，方式不同。公證行為與司法行為所依據(jù)的法律程序是不相同的。公證機關的證明活動，是按照法律規(guī)定的公證特有的程序進行。而司法行為則是按照民事訴訟法規(guī)定的民事訴訟程序進行。其三，效力不同。公證機關的證明活動，只是對沒有發(fā)生爭議的民事法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性予以確認，賦予其法律上的證明力，而不能變更或消滅某種法律關系。而司法行為是對當事人爭議的民事法律關系予以確認或變更，做出終局裁判，以達到解決糾紛目的，并以國家強制力保證裁判的實施。

3.國家證明行為說。

經過公證的債權文書具有同法院裁判同樣的執(zhí)行力，是國家證明權的體現(xiàn)。公證的效力得到了國家權力的認可，無須經過審判機關的再認可，即具有證明力和執(zhí)行力。［4］475這種基于公證權是國家證明權從而得出公證權是公權的觀點在當前的公證法學領域占據(jù)了相當重的地位。提出國家證明權，在否定公證行為是行政行為或司法行為方面起到了一定的作用，但是“國家證明”這個概念并沒有被嚴格地界定過，無論是在行政行為中還是在司法行為中都存在國家證明，因此，并沒有解決公證證明與其他兩類學說的區(qū)別，因此構筑在“國家證明權”上的公證行為的性質并沒有因提出國家證明權這個概念而加以厘清，反而在一定程度上造成了對公證行為性質的曲解，如持國家證明權是國家權力觀點的人認為，公證機構是在國家授權的情形下作出公證行為的，是對國家權力的運用，公證行為理應是公權行為。但是純粹地認為公證行為是公權行為的觀點難以解釋我國目前《公證法》實施后把公證機構定位為類似于法人的組織，有自己的名稱、場所、開展業(yè)務必需的資金;公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任。

贊同者認為公證就是一種國家證明的活動，其內容是證明客體的真實性、合法性，目的是通過對現(xiàn)存客觀現(xiàn)象的真實性、合法性的證明來預防糾紛、減少糾紛。這就是公證制度區(qū)別于調解、仲裁、審判制度的本質特征。這一特征決定了公證制度只能是對現(xiàn)存的權利義務的認證，而不能設立新的權利義務關系，也不能變更和終止現(xiàn)存的權利義務關系。因此公證機關的職能只能是行使證明權，不能任意擴大。［5］由于有國家的強力支撐，其信用才強。其最有力的依據(jù)就是1982年的《公證暫行條例》。如前所述，反對者認為國家證明本身就是個概念不明確的定義。何謂國家證明?它與行政、司法又是什么關系?這在理論上往往很難理清。

(二)以公證機構的性質為切入點來研究公證的性質

我國的公證機構主要是指專門從事證明活動的公證處。對于我國公證機構的性質，在法律上并無定論?！豆C暫行條例》第3條規(guī)定，公證處是國家公證機關。中共十四屆三中全會《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》中指出，公證機構是具有證明、服務、溝通、監(jiān)督職能的市場中介組織?，F(xiàn)行《公證法》第6條規(guī)定:“公證機構是依法設立的，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構?！憋@然，《公證法》有意回避了公證機構屬于國家公證機關還是法律服務中介機構這一爭議，未對公證機構的性質作出規(guī)定。這反映了立法者對公證改革方向的把握還不明晰，在客觀上勢必造成社會各界對公證體制認識的混亂，影響公證的社會公信力，將給公證改革帶來不利的影響。［6］

可見我國的公證機構改革目前仍處于摸索階段，其性質尚難以明確定性。［7］

目前學界對公證機構的性質主要有以下幾種觀點:

1.公證行為既然是一種司法證明活動，那么公證機構就應當是司法機關。

1982年4月13日，國務院頒布了《公證暫行條例》，以行政法規(guī)的形式對我國公證機關的性質、機構設置和管理體制作出了規(guī)定?！豆C暫行條例》第5條規(guī)定，直轄市、縣(自治縣)、市設立公證處。經省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關批準，市轄區(qū)也可設立公證處。公證處的設立是按行政體制設立的。此時的公證處儼然就是國家公證機關，全國各地的公證機構基本上屬于單一的行政機關性質。

2.公證機構與司法機關有著本質的區(qū)別，其只是一種司法行政機關。

3.公證機構是一種市場中介組織。

在2005年頒布《公證法》時，大部分立法委員傾向于將公證機構定位于中介組織，將公證人定位于與律師一樣的自由職業(yè)者?？墒亲罱K大部分立法委員未形成一致意見，所以《公證法》對該問題予以了回避。從上述第6條的規(guī)定當中可以看出來，立法對公證機構性質的界定是模棱兩可的。

1992年，在十四屆三中全會的背景下，我國司法部召開了一個會議，其精神是欲將公證機構定位為一種市場中介組織;到1999年，在十五屆四中全會上，司法部重申了1992年會議的觀點，并最終確定了下來。

當然，對這種觀點持反對意見者認為，第一，我國的市場體制剛剛建立，如果把公證機構定位為中介組織，會影響到公證的固有權威。而在市場經濟的作用下，公證機構為了自身的生存難免會產生不正當競爭，從而就會導致公證權的濫用，現(xiàn)實生活中已出現(xiàn)了相當嚴重的公證權被濫用的事例。第二，由于我國缺乏深厚的法律傳統(tǒng)，公證行業(yè)在我國的法律職業(yè)中又起步相對較晚，各類民商事實體法中規(guī)定的法定公證事項很少，公證業(yè)務總量小，證源缺乏且不穩(wěn)定，和外國公證業(yè)相比相差甚遠。［6］476因此，許多公證處，特別是不發(fā)達地區(qū)的公證處都面臨生存危機。第三，我國民眾對公權的認識根深蒂固。將公證機構改為市場中介組織會使很多人認為有悖其對公證中“公”之認識，所以很難接受。

4.公證機構是事業(yè)單位。

1992年9月10日，司法部在《關于設立省、自治區(qū)公證處有關事宜的通知》中就規(guī)定:“新成立的省、自治區(qū)公證處，應按照改革的精神定為事業(yè)單位，是獨立的法人單位。”這一通知的出臺，標志著我國開始進行公證體制改革的嘗試。90年代中末期以來，全國各地的市、縣公證處也在進行著各種形式的改革，有的改為事業(yè)單位，有的改為行政單位事業(yè)管理;在經費管理上，有的改為自收自支事業(yè)單位，有的改為差額撥款事業(yè)單位。［6］105

2000年7月31日，國務院批準了司法部《關于深化公證工作改革的方案》，進一步明確了要加快公證體制改革的步伐，要求現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制，改制的公證處應成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務、獨立承擔責任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利性的事業(yè)法人。自此，在全國范圍內掀起了一股自上而下的公證體制改革熱潮。

(三)從公證權性質入手研究公證的性質

1.公證權屬于國家行政權。

公證權屬于國家行政權源于蘇聯(lián)，我國在公證制度改革前采取的也是蘇聯(lián)的公證模式。這種公證制度的特點是:(1)國家設立公證處，各級公證處為國家行政機關的組成部分。(2)公證處人員的工資和運行經費由國家財政保障。(3)公證員為國家公務員，由國家按公務員統(tǒng)一的行政級別及標準任免。(4)公證處或公證員因過錯給當事人造成經濟損失由國家進行賠償。［8］隨著公證制度的改革，越來越多的人們開始認真考慮公證權的性質，公證權由依附性走向了獨立性。

贊同此種學說的學者的依據(jù)在于:《公證暫行條例》第3條“公證處是國家公證機關”和憲法理論中關于國家機關的分類以及“必須公證行為”、“公證處受司法行政機關領導”。有的學者還進一步指出，公證權屬于行政權中的行政確認權。這在《公證暫行條例》時期是一種頗為流行的觀點。

2.公證權屬于國家司法權。

公證權屬于國家權力這個觀點從一開始就表明公證權具有依附性。公證制度最早依附于司法而存在，如法國公證法就規(guī)定公證人是為從事輔助性司法活動而設立的公務員。公證制度與司法歷來存在緊密關聯(lián)，公證的目的主要是預防糾紛，保護當事人的利益，公證文書的證據(jù)效力和強制執(zhí)行效力都需要借助司法力量來確認和執(zhí)行。所以，有觀點認為，公證是司法制度的組成部分，具有司法權的屬性。

“在我國，按照現(xiàn)行法律體制和司法體制，司法權一般包括審判權和檢察權，審判權由人民法院行使，檢察權由人民檢察院行使，因此，人民法院和人民檢察院便是我國的司法機關，也即我國法的適用主體。在日常生活中，一些人甚至一些領導人經常將公安機關，甚至包括司法行政機關也稱為司法機關，所謂‘公、檢、法、司’，實際上不符合我國現(xiàn)行法律體制和司法體制，是對司法機關的一種不正確的理解?！保?］司法權是國家權力中的一種，實質上就是國家權威裁判權。

司法權同其他國家機關或社會組織遵守法律、實現(xiàn)法律的權力相比具有以下特性:第一，被動性?！皬男再|上說，司法權自身不是主動的。要想使它行動，就得推動它。想告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人;請它糾正一個非法行為，它就加以糾正;讓它審查一項法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調查非法行為和糾察事實”。［10］司法行為的被動性體現(xiàn)在司法程序的啟動和法院裁判的范圍都須限定在當事人的申請基礎上。第二，中立性。司法行為的中立性是實現(xiàn)司法公正的必然要求。司法中立性要求法院在作出裁判時，不受其他因素，包括政府、政黨、新聞輿論的影響?！胺ü俪朔杀銢]有其他的上司?！保?1］第三，終局性和權威性。司法的目的就在于“定紛止爭”，解決社會矛盾，維護社會秩序。司法機關在裁決任何案件之后，都會作出一項最終的裁決方案，并以國家權力保證案件處理結果得以實現(xiàn)。

贊成者認為公證是司法制度的組成部分，具有司法權的屬性，更準確的說法是一種準司法權，其本質屬性是依法行使國家證明權的一種司法性的證明活動。有的學者從公證在預防糾紛方面的功能出發(fā)，認為公證權即是一種預防性的司法保障權，與直接解決糾紛的司法權共同構成完整的司法保障體系。

反對者則認為司法權主要是一種解決糾紛的判斷權，而公證權并不包括判斷的內容。

3.公證權屬于國家證明權。

贊同此學說的學者認為，因為公證文書可以產生強制性的法律后果，這決定了公證權是一種國家權力。但公證權不同于行政權，又有別于司法權，更有異于立法權，因而是一種獨立的國家證明權。反對者則質疑何為國家證明權?它與行政權、司法權又是什么關系?這在理論上往往很難厘清。而且，有些主張公證權是國家行政權、司法權的學者，也稱公證權為國家證明權，事實上國家證明權的內涵并不明晰。

以上三種觀點，其優(yōu)點就是各有一定的合理性，但缺點亦很明顯，那就是不能適應我國公證制度改革實踐的需要。其原因在于論者將視野局限于計劃經濟體制下形成的中國公證制度與法學觀念，以及一些似是而非的境外公證制度印象，沒有從世界范圍內公證制度發(fā)展的宏觀視野來加以考察，也沒有把握住近代社會以來國家職能社會化的歷史發(fā)展趨勢，所以很難全面、準確地把握公證權的權力性質。

4.公證權是一種獨立的社會證明權。

(1)公證權的社會公共權力屬性。

社會公共權力是權力的一種特殊形式，其最主要的特點是公共性，實際上是一種社會自治權。公證權具有前述社會公共權力的基本屬性:首先，公證權具有強制實現(xiàn)的屬性，具有權力的特點。這表現(xiàn)在以下兩個方面:①公證機構提供了一種在社會上幾乎不可替代的服務;②公證活動的結果被法律認可并帶有強制性。其次，公證權具有社會自治的屬性，不同于任何一種國家權力。這也可以從以下兩個方面看出來:①從公證預防糾紛的功能來看，這主要不是國家權力的范圍，國家權力一般分為立法權、行政權、司法權三大塊，行政權的最大特點是強制性、主動性。公證權沒有強制性，公證機構辦理公證事項是根據(jù)當事人的申請進行的，具有被動性。司法權是用來解決糾紛的，而公證權是為了預防糾紛的，所以不能將公證權歸入其中任何一種;②從權利的實現(xiàn)方式看，國家權力主要以國家機器為后盾來強制實現(xiàn)，而公證權主要依靠的是公證機構證明活動的公信力，并實行自愿原則，充分體現(xiàn)了社會自治性。

所以，將公證權定位為一種新型的社會公共權力是適宜的。

(2)公證權屬于社會公共權力中的證明權。

公證活動屬于社會證明，公證權屬于社會公共權力中的證明權。其主要特點是公信性、服務性和預防性，重要功能是預防糾紛的發(fā)生。預防性功能是市民社會自治的典型表現(xiàn)，也是與以解決糾紛為目的的司法權相區(qū)分的重要特點。

三、筆者的觀點

(一)關于公證

筆者認為，公證行為既非完全意義上的國家司法權力行為、行政行為，也不是純粹的民事行為。公證行為是法律服務屬性與公職屬性的有機結合。公證行為首先是一種法律服務活動，而且這種服務貫穿了整個公證活動。公證通過其特殊的證明手段，聯(lián)結著市場中各個主體，也聯(lián)結著社會與國家。通過公證人對文書的公證，政府可以得知有關經濟活動的當事人、有關交易的性質和交易所涉及的資金流動情況。［12］553公證的服務具有如下特點:

1.公職因素與公益性。

在拉丁公證制度下，公證肩負著很重的社會責任。公證的價值目標不光體現(xiàn)在證明某項法律事實和行為的真實性、合法性上，同時更反映在通過證明對社會秩序的調節(jié)和控制上，以及對社會普遍價值觀的適度糾正之上。因此，各國往往通過法律賦予公證人職業(yè)以特殊的、類似于國家公務人員的義務。公證人提供法律服務，本可以按市場等價交換、自由競爭的原則收取費用。但目前各國的做法都是由國家制定統(tǒng)一價格，“以防惡意競爭，滋生流弊”。公證收費不能由公證人自由定價，也不能由市場自行調節(jié)的出發(fā)點就是公共利益。因為如果不進行統(tǒng)一定價的話，公證人很有可能拒絕證明那些無利可圖的文書，從而使這些文書得不到法律的承認，相應的法律事實和行為就得不到法律的保護。

公證服務不僅針對當事人個人，更面向整個社會的整體利益和需求。公證人是“尋求友善、共識和公平”的中間人，他代表了社會全體成員的利益。［13］這一點不同于律師為一方當事人的服務，也區(qū)別于公證人在具體的公證業(yè)務中為特定的一方或者多方當事人服務。

2.非營利性與非競爭性。

基于上述的公職性和公益性，公證行為呈現(xiàn)出了非營利性與非競爭性的特點。公證行為不是追求利潤的市場行為。公證行業(yè)也存在競爭，但這種競爭不是商業(yè)意義上的價格大戰(zhàn)、市場壟斷，而是一種能力和聲譽的信用之爭，最終目的是讓盡可能多的人享受到“價廉物美”的公證服務。

公證在提供法律服務的同時，還是一種公職行為。公證人不得無理拒絕當事人的申請，如果公證人對待證事項真實性、合法性有懷疑，但當事人堅持要求公證的，公證人不得隨意拒絕，而應當在公證筆錄中加以說明并注明當事人的陳述。［12］682這體現(xiàn)了在法律不禁止的范圍內，充分尊重當事人的意思自由?？梢姡C雖是“公職”，但“私”的因素滲透其中。

(二)關于公證機構

盡管關于公證機構有不同的學說，我們在此應當明確的是以下幾點:1.公證機構具有獨立性。2.非營利性。雖然公證機構辦理公證業(yè)務會收取一定的費用，如《公證法》第34條規(guī)定的:“當事人應當按照規(guī)定支付公證費”。但我們應當明確的一點是公證機構收取了費用并不代表它就是營利性質的。3.法定性。公證機構只能在法律規(guī)定的范圍內開展公證業(yè)務。4.國家性。由國家的強制力來保障其強制執(zhí)行效力。5.社會性。公證機構的設立是為了滿足社會發(fā)展的需要。

把公證機構定義為事業(yè)單位是我國公證機構改革的目標之一，但是也有人認為這種定位只是暫時的，“只是對公證處轉型期的‘短期定性’”。［14］事業(yè)單位在我國目前是一個比較模糊的概念，也面臨改革。把公證機構定位為事業(yè)單位并把它作為由行政機關向社會中介組織轉變的一個緩沖，一方面是為了彌補在我國這樣一個“官”文化比較深厚的社會環(huán)境中人們對公證機構“降格”的心理落差，另一方面也是出于對在相關的機構設置及法律欠缺的情況下如何更好地維持公證機構公信力的考慮。但從公證機構的發(fā)展趨勢上看，筆者認為我國的公證機構應會同世界其他國家一樣，成為獨立的、非政府的社會中介組織。

近代以后，由于民主、人權和法治的發(fā)展，特別是經濟和科技的迅猛發(fā)展，國家社會管理職能大大增強，國家與社會一體化的局面逐漸被打破，與國家相對分離的民間社會、多元化格局逐漸形成，國家權力已難以及時地、全面地滿足人民日益增長的經濟與文化多樣化的需要和參與政治、監(jiān)控國家權力的日益增長的權利要求。為了改變這種狀況，滿足人們的需要，一些具有資質的中介社會組織越來越多的承擔著原來由政府履行的職責。［15］不以營利為目的是公證機構依法提供公證服務的必然要求。我國曾在沒有打破公證機構是國家機關的大前提下，試點實行了合作制公證機構，公證機構的性質開始發(fā)生了變化。新的公證法更是以法律的形式否定了公證機構是國家機關的提法。公證機構是市場中介機構，是介于政府、企業(yè)、居民三者之間的，為提高市場運行效率而從事溝通、協(xié)調、公證、評價、監(jiān)督、咨詢等服務活動的機構。中介組織都是為市場主體服務、為維護市場秩序服務、為消費者服務的專業(yè)性機構，具有服務性、中介性和非政府性。

(三)關于公證權

筆者贊同公證權是一項特殊的公共權力，不同于立法權、行政權、司法權。公證權的運行目標通過對公證事項賦予公信力來達到預防糾紛的目的?！肮C就是以社會系統(tǒng)化信任為基礎的、具有公信力的程序化的權威證明活動?！保?6］公證的生命價值在于其具有公信力，而現(xiàn)代國家對公證權的確認將會賦予公證更高的證明力和公信力，公證權實質上是當事人授權和國家確認權相結合的權力。［17］公證權的“公”性就在于國家權力的參與性，但公證權并不是由國家授予的，“如果認為公證的證明權是國家權力授予的，那么國家應該承擔責任?，F(xiàn)在，用確認似乎更貼切。就是說國家法律確認有這樣一種公共職能，僅僅相對于私證”［18］，在不同的歷史時代和不同的國家地區(qū)，國家權力對公證行為的干預度是不相同的，如在德國目前就存在著兩種類型的公證人形式:一類是國家公職人員，包括法官公證人和公務公證人，他們在法院或政府機關內辦理公證事務;另一類是自由公職承擔者，包括專職公證人和律師公證人，他們的公證人資格由國家任命，實行自由開業(yè)，從業(yè)務中收取報酬，自負盈虧，行業(yè)管理。公證權的國家性，最主要原因在于權力的公信力。權力具有強制性、權威性和穩(wěn)定性，因此“公證所要證明的事項的真實性、合法性，從歷史的角度來看，其公信力的最直接、最有效的來源是國家權力，只有以國家的名義進行的行為才具有最強的公信力”。［19］但是信任的主體是社會上的人，公證公信力仍需得到社會人普通人的認可，單憑國家的權力是不會使公證的公信力得到充分發(fā)揮的。

把公證權定位為當事人授權和國家確認權相結合的這樣一種獨立公共權力，一方面深刻揭示了公證的實質，即為社會提供一種具有廣泛的公信力的“公共產品”，具有公信力是公證之所以為“公”的主要因素;另一方面，又能解釋各國目前立法中普遍既把公證行為作為一項公職行為，對公證機構的設置和公證人員資格嚴加限制，又讓公證機構或公證人員獨立承擔民事賠償責任之間的沖突。

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