反思經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用

□ 邱 寧 陸幸福

引論

學(xué)科劃分主要是近代之后的事情，隨著人們對(duì)世界認(rèn)識(shí)的加深以及參與科學(xué)研究的人數(shù)大大增加，人們對(duì)相對(duì)古代較為具體的現(xiàn)象與原理有了更加深入的研究，于是術(shù)業(yè)專攻逐漸得到了人們的青睞。尤其值得注意的是，隨著知識(shí)爆炸時(shí)代的來(lái)臨，沒(méi)有人可以如同亞里士多德那樣成為百科全書(shū)式的人物，成為某個(gè)方面的專家?guī)缀跏菑氖驴茖W(xué)研究的人的必要選擇。正是在這樣的大背景之下，學(xué)科的細(xì)化成為學(xué)界通行的法則。法學(xué)正是在這樣的背景下成為單獨(dú)的學(xué)科，而且法學(xué)之下又細(xì)分各個(gè)學(xué)科，例如憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、訴訟法學(xué)等等，更有甚者，在各小學(xué)科之下又細(xì)分為研究美國(guó)憲法第一條的專業(yè)領(lǐng)域，研究刑法某個(gè)罪名的特定方向等等，不一而足。然而，物極必反，過(guò)分細(xì)化的學(xué)科劃分固然使得本學(xué)科的知識(shí)挖掘有了專業(yè)深度，但是也因此帶來(lái)顯而易見(jiàn)的弊端，即思考問(wèn)題的視角受到限制、理論知識(shí)缺乏創(chuàng)意以及技術(shù)化特征過(guò)于明顯。而真正具有理論能力的人并不受制于學(xué)科之間的嚴(yán)格區(qū)別，他們突破學(xué)科的瓶頸為理論發(fā)展提供了新的思路。于是各種交叉學(xué)科又開(kāi)始登上歷史的舞臺(tái)。法經(jīng)濟(jì)學(xué)或者經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)正是在這種語(yǔ)境中成為人們關(guān)注的對(duì)象，它結(jié)合了法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，為人們考慮法律問(wèn)題提供了全新的視角，并且在審判實(shí)踐中發(fā)揮了重要的作用。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)主要還是中國(guó)學(xué)者對(duì)該學(xué)科的一種稱謂，較早的來(lái)源是奠定了當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)基石的沈宗靈先生于1990年在《中國(guó)法學(xué)》第三期上發(fā)表的文章《論波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，在這篇文章中，沈宗靈先生全面介紹了波斯納在法學(xué)中對(duì)經(jīng)濟(jì)分析的運(yùn)用。而在美國(guó)的學(xué)界，人們一般并不直接使用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)或者法經(jīng)濟(jì)學(xué)之類(lèi)的名號(hào)，而是將相關(guān)的理論稱之為“法律與經(jīng)濟(jì)”，其意在強(qiáng)調(diào)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的互動(dòng)，而非一個(gè)封閉的稱號(hào)。因此本文也不直接使用“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”或者“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”這些術(shù)語(yǔ)，而是著力討論經(jīng)濟(jì)分析在法律中的運(yùn)用。然而，無(wú)論有著怎樣的名稱，關(guān)于法律與經(jīng)濟(jì)的交叉學(xué)科卻在中國(guó)大陸一度成為最熱門(mén)的話題，甚至有所謂“開(kāi)口不說(shuō)波斯納，讀遍詩(shī)書(shū)也枉然”的傳言。具體而言，經(jīng)濟(jì)分析不僅在法學(xué)理論界被追捧，而且被廣泛應(yīng)用于各種部門(mén)法的研究之中，諸如《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》①布和必力格：《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》，北方經(jīng)濟(jì)，2008第7期。、《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法妨害制度的經(jīng)濟(jì)分析》②苗壯：《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法妨害制度的經(jīng)濟(jì)分析》，環(huán)球法律評(píng)論，2006第1期。、《行政許可法的經(jīng)濟(jì)分析》③陳桂生：《行政許可法的經(jīng)濟(jì)分析》，安徽教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2006年第5期。，《中國(guó)城鎮(zhèn)土地制度的經(jīng)濟(jì)分析》④陳麗琴：《中國(guó)城鎮(zhèn)土地制度的經(jīng)濟(jì)分析》，廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2002年第3期。等論文的出爐就是明顯的例證。雖然學(xué)界一片贊譽(yù)之聲，但也有明智之士發(fā)出不同的聲音，力圖辨明真相，王建教授與張恒山教授就曾經(jīng)撰文發(fā)表過(guò)此類(lèi)觀點(diǎn)。本文將繼續(xù)推進(jìn)關(guān)于法律中運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的論辯。筆者首先闡明經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)及其在法律中的運(yùn)用，而后追問(wèn)經(jīng)濟(jì)分析的限度，最后探討經(jīng)濟(jì)分析與法律正義之間可能存在的沖突，從而為全面理解經(jīng)濟(jì)分析在法學(xué)中的運(yùn)用提供較為完整的圖景，避免一邊倒式的偏聽(tīng)偏信。

一、經(jīng)濟(jì)分析在法律中運(yùn)用的效果

所謂經(jīng)濟(jì)分析在法律中的運(yùn)用是指將經(jīng)濟(jì)學(xué)（尤其是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)）的原理應(yīng)用到法律之中，從而為法律問(wèn)題的解決提供經(jīng)濟(jì)學(xué)的解決途徑。而在對(duì)經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用具有重要意義的理論之中，科斯定理首屈一指，它共有三組內(nèi)容?？扑沟谝欢ɡ淼膬?nèi)容是：如果交易費(fèi)用為零，不管產(chǎn)權(quán)最初如何安排，當(dāng)事人之間的談判都會(huì)導(dǎo)致那些財(cái)富最大化的安排，即市場(chǎng)機(jī)制會(huì)自動(dòng)達(dá)到帕雷托最優(yōu)。然而，在一切活動(dòng)中，交易費(fèi)用總是存在，因而，科斯第二定理應(yīng)運(yùn)而生，它也被稱為科斯定理的反定理，即在交易費(fèi)用大于零時(shí)，不同的權(quán)利界定會(huì)帶來(lái)效率不同的資源配置。也就是說(shuō)，在不同的產(chǎn)權(quán)制度下，交易的成本可能是不同的，因而，資源配置的效率可能也不同，所以，為了優(yōu)化資源配置，產(chǎn)權(quán)制度的選擇是必要的?？扑沟谌ɡ碇饕槍?duì)產(chǎn)權(quán)制度的選擇方法，包括四個(gè)方面：第一，如果不同產(chǎn)權(quán)制度下的交易成本相等，那么，產(chǎn)權(quán)制度的選擇就取決于制度成本；第二，某一種產(chǎn)權(quán)制度如果非建不可，而對(duì)這種制度不同的設(shè)計(jì)和實(shí)施方式及方法有著不同的成本，則這種成本也應(yīng)該考慮；第三，如果設(shè)計(jì)和實(shí)施某項(xiàng)制度所花費(fèi)的成本比實(shí)施該制度所獲得的收益還大，則這項(xiàng)制度沒(méi)有必要建立；第四，即便現(xiàn)存的制度不合理，然而，如果建立一項(xiàng)新制度的成本無(wú)窮大，或新制度的建立所帶來(lái)的收益小于其成本，則一項(xiàng)制度的變革是沒(méi)有必要的。⑤趙永安：羅納德·哈里·科斯概介之三：科斯定理，http：//www.chinavalue.net/Article/Archive/2009/3/13/164536.html.2009－05－19.雖然這些定理并不是科斯本人命名的，但是卻是科斯經(jīng)濟(jì)思想的反映，被經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為極具震撼力，科斯也在1991年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。但是這些定理如何運(yùn)用到法律之中?科斯有他的分析?？扑箤⑹袌?chǎng)失靈視作市場(chǎng)作為資源配置機(jī)制的代價(jià)。他認(rèn)為，只有當(dāng)政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關(guān)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)福利改善時(shí)，這種矯正手段才是正當(dāng)?shù)?。而那種認(rèn)為市場(chǎng)交易需要成本，政府矯正手段沒(méi)有任何代價(jià)的觀點(diǎn)是不足取的，并被實(shí)證為虛假的結(jié)論。他認(rèn)為，問(wèn)題的解決沒(méi)有普遍的方法，只有對(duì)每一種情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實(shí)際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律。他含蓄地表明：各種法律對(duì)行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應(yīng)是推進(jìn)市場(chǎng)交換，促進(jìn)交易成本最低。這樣科斯的理論就為法律的有效實(shí)施和高效率法律的制定的經(jīng)濟(jì)評(píng)估提供了方法論的起點(diǎn)。⑥［美］理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年中文版譯者序言，第6頁(yè)。當(dāng)然，在法律與經(jīng)濟(jì)的交叉學(xué)科之中，科斯并不是起作用的唯一學(xué)者，亨利·西蒙斯、卡拉布雷西、阿爾錢(qián)恩、詹姆斯·布坎南、戈登·塔洛克等人也都有杰出的貢獻(xiàn)。

而經(jīng)濟(jì)分析到底在法律中如何被應(yīng)用?本文將以刑法為例進(jìn)行說(shuō)明。在刑法中，經(jīng)濟(jì)分析運(yùn)用的對(duì)象是犯罪行為，為此，需要設(shè)計(jì)一個(gè)犯罪行為的模型。而經(jīng)濟(jì)分析方法的原則之一是效益的最大化，在分析犯罪的時(shí)候，這是一個(gè)基本準(zhǔn)則。另外在經(jīng)濟(jì)分析中，一般預(yù)設(shè)個(gè)人是自己最佳利益的判斷者，這是一種個(gè)人主義式的立場(chǎng)?；谶@兩個(gè)基本原則，犯罪嫌疑人希望自己的利益最大化，而他同時(shí)又是自己利益的最佳判斷者，所以他在實(shí)施犯罪的時(shí)候是一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人。由此，犯罪嫌疑人之所以實(shí)施犯罪必定有理性的原因，這就是他對(duì)犯罪的預(yù)期收益超過(guò)了預(yù)期成本。而收益是來(lái)自犯罪行為的各種不同的有形（在金錢(qián)獲得性犯罪中）或無(wú)形（在所謂的情欲犯罪中）獲得滿足。而其成本包括各種不同的現(xiàn)金支出（購(gòu)置槍支、盜竊工具、面罩等）、犯罪時(shí)間的機(jī)會(huì)成本和刑事處罰的預(yù)期成本。①［美］理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997年版，第292頁(yè)。在波斯納看來(lái)，最后一種成本是經(jīng)濟(jì)分析的重點(diǎn)所在，當(dāng)然其他成本也有一定的重要性。而經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果應(yīng)該是指導(dǎo)立法與司法實(shí)踐，即要通過(guò)刑事制裁使罪犯由于實(shí)施犯罪行為而處境更加惡化。如果加入刑事制裁的成本考慮，那么在刑事制裁中應(yīng)該更多適用罰金刑而不是徒刑，這樣就可以降低制裁的成本，當(dāng)然罰金刑必須足夠高，以便具有威懾的效果。刑法中應(yīng)用經(jīng)濟(jì)分析的例子基本可以例證經(jīng)濟(jì)分析的作用，下文將進(jìn)一步從總體進(jìn)行論證。

在立法中引入經(jīng)濟(jì)分析方法可以降低社會(huì)運(yùn)作的成本，從而將人們的行為納入經(jīng)濟(jì)衡量的軌道，這樣就可以為立法的社會(huì)效果提供一條更加具有建設(shè)性的道路。在交換性的制度中，可以降低制度的成本，使法律運(yùn)作更加具有經(jīng)濟(jì)效果，從而節(jié)約公共的資源。而與此同時(shí)，在懲罰性的制度設(shè)計(jì)中，經(jīng)濟(jì)分析方法可以考量行為人的選擇，計(jì)算行為人的行為成本與制裁成本，及其與懲罰措施之間的對(duì)比關(guān)系，從而為懲罰措施提供基本的數(shù)據(jù)，避免諸如犯罪等惡性行為可能出現(xiàn)盈利的局面，產(chǎn)生鼓勵(lì)惡行的法律制度。應(yīng)該說(shuō)，經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)立法具有極大的作用，可以使立法本身更加符合理性，而在一般的情況下，人們的選擇的確是理性的，畢竟日常的生活需要不斷地計(jì)算，不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，這樣才能使人在現(xiàn)實(shí)的生活中可以更好的生存。而在司法實(shí)踐中，經(jīng)濟(jì)分析方法也有一定的指導(dǎo)意義。立法是法律實(shí)踐的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，甚至法官一度被認(rèn)為不應(yīng)該解釋法律，只應(yīng)該按照法律進(jìn)行判決，應(yīng)該是法律判決的自動(dòng)售貨機(jī)。但是，司法的經(jīng)驗(yàn)告訴世人，法官必然在審判過(guò)程中利用自己的理性對(duì)法律進(jìn)行解釋，因?yàn)榘讣聦?shí)并不天然和法律條文直接對(duì)應(yīng)，案件的裁判需要法官通過(guò)解釋法律條文與案件事實(shí)，從而使二者能夠契合，得出有說(shuō)服力的判決。因此，法官在某些案件中采用經(jīng)濟(jì)分析的方法可以更好地對(duì)案件所帶來(lái)的后果進(jìn)行評(píng)價(jià)，并且使之更好地符合人們的基本經(jīng)濟(jì)判斷，從而使法律具有更好的預(yù)期作用，也可以為社會(huì)節(jié)約一定的成本，避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人都不滿意的判決。

二、經(jīng)濟(jì)分析在法律中運(yùn)用的限度

前文主要從正面的角度闡述了經(jīng)濟(jì)分析在法律中的應(yīng)用，但是作為一種方法，尤其是強(qiáng)調(diào)效益結(jié)果的方法，經(jīng)濟(jì)分析本身存在一定的局限。其中最大的局限就是各種成本之間的可比性問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)分析方法力圖在當(dāng)事人各種可能的選擇之中找到一種最佳的行為，并以此作為法律制度設(shè)計(jì)與實(shí)施的基本立足點(diǎn)。而人們所面臨的某些選擇有可能是無(wú)法比較的，這種問(wèn)題在學(xué)術(shù)界對(duì)功利主義的批評(píng)中已經(jīng)屢屢被提及。因此就經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用而言，它受到可比性的限制。即如果幾種選擇之間根本沒(méi)有可以化約的條件，所謂的效益最大化就沒(méi)有立足之地，就如同要比較橡皮的質(zhì)量與尺子的長(zhǎng)度一樣，根本不存在可比的共同基礎(chǔ)。因此，經(jīng)濟(jì)分析本身有自然的限制瓶頸。

此外，經(jīng)濟(jì)分析方法依賴成本的計(jì)算與比較，這一點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)是它的命脈所在，然而，在現(xiàn)實(shí)的立法，乃至在個(gè)案中，成本有時(shí)是無(wú)法計(jì)算的，甚至連最基本的估算都十分困難?，F(xiàn)代社會(huì)是一種非常復(fù)雜的社會(huì)類(lèi)型，人們之間相互的聯(lián)系頻繁而富于變化，而人們的追求已經(jīng)多元化，甚至到了無(wú)法預(yù)計(jì)的多元地步，而且這種多元被認(rèn)為是正常的，個(gè)性成為社會(huì)需要保障的基本方面。在這樣的背景中，除了直接與財(cái)產(chǎn)相關(guān)的案件與立法，成本與收益的計(jì)算難度都很大。僅舉一例說(shuō)明之，在房屋拆遷這類(lèi)案件中，房屋的價(jià)格隨著時(shí)間的變化而急劇變動(dòng)，一年就可能翻一番，尤其是在今天的中國(guó)，而同時(shí)政府規(guī)劃的變化也直接影響房屋價(jià)格，如果在原先比較偏僻的地方建設(shè)地鐵，那么該地段的房?jī)r(jià)就會(huì)迅速飆升，這些問(wèn)題實(shí)在難以預(yù)料，如何讓雙方的效益最大化?因此就是這么一類(lèi)看似簡(jiǎn)單的案例，如果要用經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)行解決都會(huì)遭遇各種疑難問(wèn)題，更何況復(fù)雜的情形。因此，在經(jīng)濟(jì)分析看似簡(jiǎn)單的數(shù)據(jù)計(jì)算背后潛伏著巨大的困難。

再者，有些法律實(shí)踐的情形無(wú)法運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法。激情犯罪便屬于這種情形。在此類(lèi)犯罪中，罪犯根本沒(méi)有經(jīng)過(guò)理性的思考，而是一時(shí)性起就實(shí)施了犯罪行為，例如爭(zhēng)吵中突然因?yàn)闃O度憤怒將對(duì)方殺死。而這類(lèi)法律實(shí)踐之所以沒(méi)有辦法運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的根本原因在于該方法的一個(gè)預(yù)設(shè)，即理性的經(jīng)濟(jì)人。經(jīng)濟(jì)分析的基本前提是個(gè)人能夠自己進(jìn)行計(jì)算并且選擇最有利于自己的結(jié)果，因此它可以通過(guò)一個(gè)抽象的人的虛擬，對(duì)案件與立法進(jìn)行解釋。然而現(xiàn)實(shí)的生活并不總是和這種虛擬的情況相一致，某些情形下人并不總是理性的。當(dāng)然，研究經(jīng)濟(jì)分析的法律運(yùn)用的學(xué)者們也已經(jīng)注意到了這個(gè)問(wèn)題，例如波斯納就有所涉及。無(wú)論如何，這其實(shí)表明了經(jīng)濟(jì)分析方法自身的另一個(gè)局限。

最后，經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用可能導(dǎo)致個(gè)人的效益與整體的社會(huì)成本相沖突。經(jīng)濟(jì)分析的主要的目的是解決個(gè)體在面對(duì)問(wèn)題時(shí)的利益選擇難題，它所考慮的基點(diǎn)是如何在個(gè)人層面實(shí)現(xiàn)以自我的效益最大化形式表現(xiàn)出來(lái)的正義。這種思維的模式有非常合理的一面。近代之前的人們往往為了所謂的集體利益而自我犧牲，或者被要求自我犧牲，但是這種情形不是造就了和諧的社會(huì)共同體而是為絕對(duì)的權(quán)力提供了方便，從而自我利益在強(qiáng)勢(shì)的權(quán)力的要求下變成了不正當(dāng)?shù)脑V求。近代之后，個(gè)體隨著傳統(tǒng)社會(huì)的解體而逐漸獲得主流的認(rèn)可，并進(jìn)一步成為政治制度正當(dāng)性的基礎(chǔ)。而個(gè)人的保障要取得真正的效果恰在于在具體的個(gè)案中使個(gè)體得到實(shí)在的保障。因此，經(jīng)濟(jì)分析方法在這個(gè)層面的確是對(duì)現(xiàn)代基本立場(chǎng)的一種顯現(xiàn)。但是，這并不代表經(jīng)濟(jì)分析方法沒(méi)有問(wèn)題，恰恰正是由于該方法堅(jiān)定地站在個(gè)人主義的立場(chǎng)，所以它在有些場(chǎng)合會(huì)導(dǎo)致個(gè)人確實(shí)獲得最佳利益，而社會(huì)整體卻增加了成本的詭異局面。當(dāng)事人個(gè)人利益與社會(huì)利益之間的沖突是這種局面的根本原因。以致人死亡的交通肇事罪為例，肇事司機(jī)為了減免自己的刑事制裁，愿意賠償受害人家屬高于法定金額的金錢(qián)，以換取受害人家屬與檢察機(jī)關(guān)對(duì)其控訴力度的減輕，一般而言，受害人家屬也愿意接受較高額的賠償，因?yàn)楫吘谷艘呀?jīng)沒(méi)有了，對(duì)他們而言，如果賠償額越高就越有利，也越接近效益的最大化，而肇事司機(jī)也愿意這樣做，因?yàn)閷?duì)他而言，牢獄之災(zāi)的痛苦遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于金錢(qián)賠償。于是基于這樣的邏輯，一般的交通肇事罪都是輕罰，而當(dāng)事人似乎都得到了自己的所謂利益最大化。但其結(jié)果是，社會(huì)的成本大大增加，因?yàn)槿藗円庾R(shí)到，交通肇事罪致人死亡一般只是賠償一點(diǎn)金錢(qián)，自己的生命與自由并不會(huì)被剝奪，從而在駕駛過(guò)程中一般對(duì)生命不會(huì)有非常的敬畏，而是將其與金錢(qián)等價(jià)，由此，交通肇事罪在這種當(dāng)事人利益最大化的情況下成為社會(huì)的殺手，每一個(gè)行人都可能是被害人，從而社會(huì)的成本被這種基于經(jīng)濟(jì)分析處理案件的模式大大增加。因此，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法不能將眼光僅僅限于當(dāng)事人的利益，盡管在大多數(shù)情況下，法官們無(wú)需多關(guān)注社會(huì)成本，但是在某些情形中，關(guān)注社會(huì)成本是那么重要，乃至人命關(guān)天，利益之間權(quán)衡有時(shí)必須突破當(dāng)事人的范圍。

三、經(jīng)濟(jì)分析與法律正義之間的沖突

古羅馬五大法學(xué)家之一的烏爾比安曾經(jīng)有言，法學(xué)是關(guān)于正義與不正義的學(xué)問(wèn)。而經(jīng)濟(jì)分析作為一種旨在解決法律問(wèn)題的方法必定與正義密切相關(guān)。法律是人類(lèi)用來(lái)解決彼此之間沖突的最佳選擇，至少在現(xiàn)代的社會(huì)中如此。而人們之所以普遍接受法律的統(tǒng)治，并且將其視為現(xiàn)代社會(huì)唯一可能保持良好秩序的統(tǒng)治模式，其原因正在于法律能夠維持基本的正義。因此，作為在法律中應(yīng)用的經(jīng)濟(jì)分析方法無(wú)法不關(guān)注正義。正義在不同的時(shí)代有不同的解讀，但是亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》中所確立的交換正義與分配正義之分卻是一種經(jīng)久不衰的理論。亞里士多德認(rèn)為交換正義指的是一種數(shù)學(xué)式的平等，即平等主體之間的正義，意在等價(jià)交換，如果這種正義遭到破壞就應(yīng)該等價(jià)予以矯正，而分配正義是一種幾何式的平等，人們之間的分配應(yīng)該根據(jù)一定的條件按比例進(jìn)行。這種正義理論之所以一直受到推崇的原因是它區(qū)分了不同場(chǎng)合的正義。而到了現(xiàn)代之后，由于人擺脫了封建等級(jí)制的束縛，人們之間達(dá)到了高度平等的狀態(tài)，因此人們普遍要求一種平等人之間的正義。于是正義的理念轉(zhuǎn)變?yōu)橥鹊娜藨?yīng)該得到同等的對(duì)待。

而當(dāng)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法解決法律問(wèn)題的時(shí)候，對(duì)于當(dāng)事人而言，這種方法似乎非常符合正義，因?yàn)樗蟮氖强紤]經(jīng)濟(jì)成本的相關(guān)事由，而最平等的交換莫過(guò)于經(jīng)濟(jì)之間的交換，因此當(dāng)事人作為平等的人能夠非常好的得到正義。但是如果將經(jīng)濟(jì)分析方法放在一個(gè)更加寬泛的背景下進(jìn)行考慮，情況就會(huì)發(fā)生逆轉(zhuǎn)。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)高度講求物質(zhì)利益的社會(huì)，人們?cè)诂F(xiàn)代擺脫了原先被傳統(tǒng)社會(huì)加之于自己的各種枷鎖，那時(shí)的人受制于封建制，人對(duì)人有依附，那時(shí)的人依附于教會(huì)的教士，唯有通過(guò)教士，他們才能和上帝交流，那時(shí)的地位由一個(gè)人先天的血緣關(guān)系決定。因此，在現(xiàn)代之前，個(gè)人并沒(méi)有獨(dú)立的地位，人們相互處于被關(guān)系決定的狀態(tài)之中，由此，人們所考慮的中心問(wèn)題雖然離不開(kāi)自己的感受，但是這感受卻受制于社會(huì)的各種剛性關(guān)系，所以社會(huì)的中心并不在個(gè)人。而到了現(xiàn)代社會(huì)，人們之間彼此獨(dú)立，他們?cè)谏鐣?huì)上的地位主要基于個(gè)體本身而確立，各種關(guān)系當(dāng)然還有市場(chǎng)，但是最主要的個(gè)人地位確實(shí)是自己個(gè)人所取得，并且原先的各種關(guān)系也已經(jīng)不像以往那樣具有約束力，個(gè)人本身成為了社會(huì)的中心。而當(dāng)個(gè)人成為世界的中心，他所考慮的一般不是飄渺的社會(huì)利益，除非出現(xiàn)重大的社會(huì)或者道德危機(jī)，他所考慮的是自己如何過(guò)上一種比較好的生活，而過(guò)上比較好的生活需要物質(zhì)的支持，這立刻提升了物質(zhì)利益在現(xiàn)代社會(huì)的重要性。但正是由于物質(zhì)利益成為人們追逐的核心，所以社會(huì)整體趨向物質(zhì)化，對(duì)一個(gè)人是否成功的評(píng)價(jià)通過(guò)他的個(gè)人財(cái)富來(lái)衡量，對(duì)一個(gè)國(guó)家的評(píng)價(jià)取決于它的富裕程度。而這樣的后果是人們逐漸淡化了對(duì)深層人生意義的訴求，雖然這種追求依然存在于人們的內(nèi)心，并且先進(jìn)人士不時(shí)提出反思。經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的運(yùn)用正是這種物質(zhì)化傾向在法律中的反映，波斯納對(duì)功利主義的解釋是一個(gè)絕佳的例證——“痛苦的另一個(gè)說(shuō)法就是成本，而快樂(lè)的另一個(gè)說(shuō)法則是收益。因此，邊沁是在主張，一切人，在任何時(shí)候，在其任何活動(dòng)中，都是把其行為（語(yǔ)言和思想）建立在成本——收益分析的基礎(chǔ)之上?！雹伲勖溃莶ㄋ辜{：《法律理論的前沿》，武欣等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第56頁(yè)。雖然如同前文已經(jīng)表明的，經(jīng)濟(jì)分析有其合理的一面，但是它卻同時(shí)帶來(lái)了問(wèn)題。經(jīng)濟(jì)分析應(yīng)用于法律實(shí)踐的后果是不斷強(qiáng)化人們的物質(zhì)意識(shí)，而且進(jìn)一步通過(guò)審判的方式將建立在物質(zhì)衡量基礎(chǔ)上的正義灌輸給原來(lái)還有基本正義立場(chǎng)的人們。而更加實(shí)際的是，經(jīng)濟(jì)分析在法律中的應(yīng)用可能會(huì)增強(qiáng)原先處于優(yōu)勢(shì)地位的人的勢(shì)力，因?yàn)閺男б娴慕嵌瓤紤]，經(jīng)濟(jì)上占據(jù)優(yōu)勢(shì)的人總是有更多的話語(yǔ)權(quán)，財(cái)產(chǎn)在他們的控制之下也一般能夠發(fā)揮更大的效益。因此在經(jīng)濟(jì)分析大行其道的條件下，貧富差距會(huì)因?yàn)橹贫鹊脑O(shè)計(jì)與法律的實(shí)施而繼續(xù)擴(kuò)大。而眾所周知，現(xiàn)代社會(huì)中的個(gè)人是平等而自由的，人們因此可以利用各自的條件尋求發(fā)展，于是，個(gè)人之間的差距由于不同的個(gè)人條件與機(jī)遇而顯現(xiàn)出來(lái)，貧富差距也因此在現(xiàn)代成為一個(gè)嚴(yán)重的問(wèn)題，而過(guò)大的貧富差距將撕裂社會(huì)，導(dǎo)致社會(huì)不公，因?yàn)樘幱趦?yōu)勢(shì)的人勢(shì)必會(huì)利用自己的優(yōu)勢(shì)為自己謀取利益，甚至在條件許可的情況下會(huì)超越法律。而要消除這種不正義的現(xiàn)象，需要官方的強(qiáng)行介入，至少那些并非建立在效益最大化基礎(chǔ)上的措施必須實(shí)行。但經(jīng)濟(jì)分析方法一般不贊成促使貧富差距縮小的措施，因?yàn)檫@有違基本的經(jīng)濟(jì)立場(chǎng)，例如波斯納就在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書(shū)中明確反對(duì)羅爾斯所提出的正義的兩個(gè)基本原則，即最大限度的平等自由原則與照顧弱勢(shì)的原則。在波斯納看來(lái)，根本無(wú)需這樣的原則，人們?cè)敢饷半U(xiǎn)以取得更大的收益。作為法律的經(jīng)濟(jì)分析的代表人物之一，波斯納反對(duì)形式化的公正思想，他傾向于實(shí)用主義的態(tài)度，認(rèn)為形式主義的戰(zhàn)斗口號(hào)——為了實(shí)現(xiàn)正義，哪管天崩地裂 ，是一種道德狂熱。②宋美臻：《論波斯納經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的功利主義基礎(chǔ)》，西南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2006年第3期。但是在生活中，實(shí)用主義的計(jì)算并不能解決一切問(wèn)題，它受制于人們接受的程度。經(jīng)濟(jì)分析方法之?dāng)U大貧富差距的可能實(shí)際上與基本的社會(huì)正義存在一定的沖突。而法律如果沒(méi)有了正義作為支撐，人們自然不會(huì)心悅誠(chéng)服的遵守，那么它就只能依靠強(qiáng)制性的力量來(lái)維持，這樣就有違法律的本意與目的。因?yàn)檎x是法律的內(nèi)在訴求，沒(méi)有了正義的法律只能淪為暴力游戲的規(guī)則，從而失去了作為一種真正法律的資格。因此，在法律中的應(yīng)用經(jīng)濟(jì)分析之時(shí)，必須反思其可能導(dǎo)致的不正義后果，以避免社會(huì)付出難以預(yù)料的代價(jià)?！?/p>