劉聰 王一男
摘 要 不是所有的拒絕都構(gòu)成行政不作為,重要是看作出拒絕行為的主體是否有為的義務(wù)和為的可能。如果拒絕的主體有義務(wù)為,也有可能為而拒絕為,此時,拒絕就是不作為,反之,就不構(gòu)成行政不作為。簡言之,拒絕成為不作為的前提是行政主體當(dāng)為且可能為而不為。
關(guān)鍵詞 行政不作為 行政義務(wù) 義務(wù)來源 當(dāng)為
中圖分類號:D912.1 文獻標(biāo)識碼:A
行政法上的拒絕與不作為看似相似但又不盡相同,什么情形下的拒絕才可以稱為不作為?所有的拒絕都是不作為嗎?
一、 概念的界定
(一)行政不作為。
綜合考慮與行政、行政行為有關(guān)的各種因素,我們將行政不作為定義為:行政主體在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi),負(fù)有積極實施作為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下放棄行政權(quán)能而實質(zhì)不為的違法行為。
(二)拒絕。
字典解釋拒絕是指不答應(yīng);明確地表示不愿意做或不愿意。具體到行政法上拒絕是指對申請人所要求內(nèi)容所做的,形式上作為與內(nèi)容上不作為相結(jié)合的明確否定。 形式上,行政機關(guān)作出了一個對申請人申請的答復(fù),但其作為的內(nèi)容則是不實施申請人所要求的行為,即不作為。
比較上述兩個概念我們不難發(fā)現(xiàn),不是所有的拒絕都構(gòu)成行政不作為,重要是看拒絕主體是否有為的義務(wù)和為的可能。如果拒絕的行政主體有義務(wù)為,也可能為而拒絕為,此時,拒絕就是不作為,反之,就不構(gòu)成行政不作為。簡言之,拒絕成為不作為的前提是行政主體當(dāng)為且可能為而不為。
二、義務(wù)來源
“當(dāng)為”是指行政主體有義務(wù)為,我們說拒絕構(gòu)成不作為的基本前提是行政主體有為的基本義務(wù)。這種義務(wù)的來源有很多方面,下面我們簡單列舉:
(一)來源于法律規(guī)定的行政作為義務(wù)。
狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,所以授權(quán)性法律規(guī)范隱含的行政職責(zé),行政相對人行政上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范所隱含的行政主體的行政職責(zé),以及行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件的規(guī)定都是行政作為義務(wù)。
(二)來源于職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)。
職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求的作為義務(wù)必須以擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)或者從事相應(yīng)的業(yè)務(wù)為前提。此時要求:一方面,行為人必須在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時;另一方面,作為義務(wù)在其職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi),否則就不負(fù)有作為義務(wù)。
(三)由法律行為引起的作為義務(wù)。
1. 基于合同行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。
當(dāng)不履行合同所規(guī)定的義務(wù)的行為給行政法所保護的合法權(quán)益造成了危害時,這一義務(wù)就可以成為行政不作為的作為義務(wù)。
2. 基于自愿行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)。
以相對人真實意思、自愿接受和轉(zhuǎn)移履行為基礎(chǔ),處于自己的真實意思而自愿承擔(dān)的義務(wù)。
3、基于先行行為的作為義務(wù) 。
行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。
(四)來源于行政職責(zé)。
行政義務(wù)除直接來源于法律規(guī)定外,還來源于行政機關(guān)的任務(wù)、身份、宗旨等這些原則的要求。行政機關(guān)作為國家行政權(quán)機關(guān)、作為保護人民利益的執(zhí)法者、作為人民政府機關(guān)的身份,注定了其言行必須符合其身份,其行為必須符合為人民服務(wù)和對人民負(fù)責(zé)的宗旨,不得背離行政機關(guān)的職責(zé)。
(五)來源于行政機關(guān)的自我約束性規(guī)定。
行政機關(guān)是國家機關(guān),行政職權(quán)只能由立法賦予,不能自行創(chuàng)造、設(shè)立,這是法治原則的要求。但是,這并不妨礙行政機關(guān)為自己設(shè)定法律以外的義務(wù),相反,行政機關(guān)在法律要求以外,為自己設(shè)定更多的義務(wù),接受更多的規(guī)范和約束,有利于實現(xiàn)行政的公正、效率、負(fù)責(zé)的目的,是法律所認(rèn)可和贊許的。行政機關(guān)的這種自我約束性規(guī)定,應(yīng)當(dāng)具備兩個條件:一是要向當(dāng)事人和社會公開,二是為自己而不是為他人設(shè)定義務(wù)。實踐中,這種義務(wù)經(jīng)常表現(xiàn)為行政機關(guān)的工作程序規(guī)則、紀(jì)律要求、廉政規(guī)定.、服務(wù)承諾等。根據(jù)誠信原則和信賴保護原則,行政機關(guān)對外公布的這些行政義務(wù),也要發(fā)生法律效力,約束行政機關(guān),成為行政機關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)則。
三、為的可能性
行政不作為之前提是法律規(guī)定之作為義務(wù)的存在,即“應(yīng)為”的存在,同時要考慮作為的條件是否具備,即"可能為"的問題。只有法律規(guī)定應(yīng)該作為,且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政作為。也就是說,行政不作為是一種能為而不為,非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來斷定其是否屬于行政不作為是片面的,必須同時考慮導(dǎo)致不作為結(jié)果的原因,如果是因為不具備作為條件(如發(fā)生不可抗力或意外事件而導(dǎo)致的不作為),則不屬于行政不作為的范疇。
總之,行政主體當(dāng)為且可能為而不為時的拒絕才構(gòu)成行政法的不作為?!?/p>
(作者單位:遼寧大學(xué) 2010級法碩(非法學(xué)))
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