民事訴訟中舉證妨礙排除制度初探

林柏勛

摘 要 舉證妨礙是民事訴訟中無舉證負擔的一方當事人實施的妨礙對方正常舉證、擾亂訴訟秩序常態(tài)的行為。我國現有的相關制度尚不足以有效地排除舉證妨礙行為，由于理論研究的相對匱乏，司法實踐中也未能建構起較為完善的制度。本文結合兩大法系主要國家的相關規(guī)定與學說，以期能夠對我國舉證妨礙制度的構建提出一點建議。

關鍵詞 證明責任 舉證妨礙

中圖分類號：D925.1 文獻標識碼：A

民事訴訟中，出于對勝訴結果的追求，當事人總是提出對自己有利的證據，而避免或妨礙對自己不利的證據提出。顯然，這種舉證妨礙行為不僅侵害了對方當事人的訴訟權利，同時也破壞了法院正常的訴訟活動。為了查明案件事實、解決糾紛、實現訴訟目的，就有必要對妨礙舉證行為做出規(guī)定。我國現行法律對舉證妨礙排除規(guī)定得非常簡單且漏洞頗多，然而舉證妨礙排除理論在司法實踐中的應用卻是無法回避的。同時，法學界對該理論的研究也相對較少且內容不夠深入，因此缺乏理論對實踐的指導，無法適應我國現代訴訟的需要，亟需在理論上對其加以研究，以指導舉證妨礙在立法與司法實踐中的完善。

一、舉證妨礙的基本理論

（一）舉證妨礙的概念。

舉證妨礙又稱證明妨礙、證明受阻，有廣義和狹義之分。廣義上是指訴訟當事人以某種原由拒絕提出或由于自己的原因不能提出證據的行為后果。狹義上是指不負舉證責任的當事人，故意或過失以作為或不作為的方式，使負有舉證責任的當事人不可能提出證據，使待證事實無證據可資證明，形成待證事實真?zhèn)尾幻鞯那樾蜗滦袨槿藨敵袚姆珊蠊?在通常情況下，舉證妨礙是指狹義上的含義，只有因一方當事人的舉證妨礙行為，致使關鍵證據滅失或不能使用，當事人之間的訴爭事實因無證可查，無據可用，陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，才會運用舉證妨礙制度，達到公平解決案件的目的。

盡管在重要事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，證明責任規(guī)范可以指引法官作出判決，即對不確定的事實承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。 但是，如果造成案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的原因，不是負有證明責任的當事人沒有證據可以提供，而是不負有證明責任的對方當事人，通過實施舉證妨礙行為，使負有證明責任的當事人陷于證據缺失的境地，那么，在這種情形下，如果法院通過適用證明責任規(guī)范作出使負有證明責任的當事人敗訴的判決，難免會造成不當且不公平之結果。于是，就應當考慮以舉證妨礙為杠桿來開發(fā)“避免通過證明責任作出裁判” 的法律技術。許多國家和地區(qū)在立法上都設置了有關舉證妨礙排除的規(guī)定。如美國聯邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則第37條第2款，(2)項(A)規(guī)定：“對不服從法院證據開示命令的，根據對方當事人的申請，法院可以認定當事人所主張的事實為真實，而不必經過法官和陪審團面前的證明?！?《日本民事訴訟法》第224條規(guī)定：“當事人不服從提出文書命令時，法院可以認定對方當事入所主張的關于該文書的記載為真實；以妨礙對方當事人使用為目的，毀滅有提出義務的文書或以其他方法使之不能使用時，法院可以認為相對方關于該文書的主張為真實?！?我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第282條規(guī)定：“當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致疑難使用者，法院審酌情形認他造于該證據之主張或依證據之事實為真實。”

（二）舉證妨礙的法理依據。

從訴訟的本質看，當事人主張對自己有利的事實必須就該主張負擔證明責任，這是證明的基本出發(fā)點，正因為如此，羅森貝克才主張“當事人若不能就有利于自己的要件提供證據的話將接受不利的結果” ，一方當事人本沒有義務在行為上去分擔他方的舉證責任，且當事人作為程序主體，既具有處分實體權利的自由，也具有處分訴訟權利的自由，在訴訟程序中的私法自由處分，與在訴訟程序外權利人擁有的自由處分并無兩樣， 當事人的處分行為何以就構成對他方的妨礙而要被處以不利后果呢？規(guī)定舉證妨礙的法理依據何在，就成為了構筑舉證妨礙制度必須解決的首要理論課題。對此，學界認識頗有分歧，主要有以下幾種觀點：實體法上的證據保存義務違反說;誠實信用原則違反說;訴訟促進義務或訴訟協(xié)作義務違反說;經驗法則說;損害賠償請求權說等。

這些學說分別從不同的角度對構筑舉證妨礙的一般理論提供了法理依據，但是，由于各種學說各自的自身缺陷和統(tǒng)領范圍的局限決定了任何一種都不能獨自承擔起構筑舉證妨礙法理基礎的重任。其實，人們從事活動或建立制度，其依據并不僅限于一個，單一理論基礎也往往不能涵蓋全部的訴訟活動，舉證妨礙行為具有各種形態(tài)，行為人的行為動機也不盡相向，其后果亦會涉及到不同的范圍和層面。因此，筆者認為，舉證妨礙的理論基礎應當是多元的，既包括實體法上的證據保存義務，也包括誠實信用原則和訴訟上的協(xié)作義務。當事人應依誠實信用原則進行訴訟，在協(xié)力促進訴訟進程的同時，應當考慮他方當事人正當的實體利益和程序利益，依衡平、公平方式進行訴訟。

二、舉證妨礙排除制度的比較法考察

（一）德國法中舉證妨礙排除制度的理論與實踐。

1、舉證妨礙的前提——文書提出義務。

《德國民事訴訟法》在第九節(jié)“書證”（415-444）和第十節(jié)“訊問當事人”（445-455）兩部分中集中對舉證妨礙行為做出了具體的規(guī)定。 民訴法第421-425條五個條文對書證提出做了規(guī)定。首先規(guī)定了民法里的提出義務，即“依照民法的規(guī)定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”，在此前提下，規(guī)定了舉證一方當事人斷定證書在對方當事人手里時，應在申請證據的同時申請對方當事人提出證書，此時的證書包括對方當事人在訴訟中為舉證而引用在他自己手中的文書，即使該文書僅在準備書狀中曾經被引用過。至于申請的內容，民訴法也做了明確規(guī)定：“當事人提出證書的申請，其中包括要求其主張對方當事人占有的事由依據和對方當事人有提出證書的義務的原因。”其次，對于提出命令的條件作出了規(guī)定，“法院認為應當由證書證明的事實是重要的，并且認為申請是有理由的，而對方當事人承認證書在他手中，或者對方當事人對申請不作表示的，法院就命令他提出證書?！比鐚Ψ疆斒氯瞬怀姓J證書為他所有時，應詢問其證書的所在。除了書證，《德國民事訴訟法》針對筆跡也提出了相應的規(guī)定，即當需要被核對的筆跡在對方當事人手中時，對方當事人依申請有提出的義務，此時適用關于書證的相關規(guī)定。關于訊問當事人的舉證妨礙問題，法律明確規(guī)定，一方當事人可以申請訊問對方當事人，且規(guī)定“對方當事人拒絕對他進行訊問，或者對于法院的要求不作表示，法院應考慮全部案情，特別考慮拒絕的理由，依自由心證，判斷當事人所主張的事實可否視為已得到證明。”當然，如果當事人接受訊問，但訊問時當事人不到場的，民訴法也視情形做出了規(guī)定：“當事人在規(guī)定的訊問期日或宣誓日不到場，法院應考慮一切情況，特別考慮當事人提出的不到場的理由，依自由裁量判斷是否可以視為拒絕作證；指定了在受訴法院詢問當事人和當事人宣誓的期日后，而當事人不到場的，如法院認為不必要指定新的期日，即可以進行案件的言辭辯論?！?/p>

2、舉證妨礙的構成要件。

（1）舉證妨礙行為。

從德國的判例來看，舉證妨礙行為的適用范圍非常廣泛，包括對證人、檢證目的物、鑒定和書證都成立。 )關于證人：如在萊赫法院的判例中，如果舉證責任者申請的證人被妨害出庭或者隱藏時，給予相對方以訴訟上的不利益(Reich法院1910．11．3判決)。在德國聯邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果舉證責任者的相對方明知事故目擊者的住所或姓名，但故意隱瞞的，給予相對方以訴訟上的制裁(BGH1980．12．1判決)。2）關于檢證目的物：機動車事故發(fā)生后，警察出現以前，把相對方車輛剎車時在地面上留下的輪胎印痕用腳擦掉的行為；或者為了隱瞞自己的過失或事故原因，把事故車輛當作廢鐵出賣的行為(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故發(fā)生地點從人行道移到車道等變更場所的行為(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均視為舉證妨害行為。醫(yī)師第一次做縫合手術時因失誤而在病人體內遺留手術器具，到第二次手術時才將其取出，并故意毀滅、隱藏該器具的，視為醫(yī)師的舉證妨害行為(BGH l955．4．16判決)。3）關于鑒定：因不讓鑒定人出入其土地而妨害鑒定人的土地鑒定行為的情形；或者就相對方主張的病是否罹患，或就相對方主張的勞動能力喪失的原因是事故還是體質(RGZ，60，147)進行鑒定時，拒絕接受鑒定的情形；或者在對醫(yī)師提起的訴訟當中，醫(yī)師拒絕提交X光照片等行為，均認為是舉證妨害行為，并給予妨害人以訴訟上的制裁。4)關于書證：如果醫(yī)師不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常時，視為書證的使用妨害(RG，1935.3.21判決)。舉證責任者主張基于遺囑的權利時，相對方把遺書焚毀、湮滅的，也屬于舉證妨害行為。有關此類案件，判例屢見不鮮。

（2）舉證妨礙的主觀方面。

關于舉證妨礙的主觀方面，通說認為，不管相對方是出于故意還是過失，都應給予相對方以不利益。但也有不同觀點。如里茲(Riezier)，認為舉證妨害行為的主觀方面僅限于故意使其不可能或困難作證的情形。但大多數學者認為，如果將舉證妨害行為局限于故意的舉證妨害行為，則很難對故意進行舉證，從而對舉證妨害行為進行制裁的實益便幾乎沒有。雖然《民訴法》第444條規(guī)定“舉證妨礙行為的原因是單純的過失時，不能制裁”，但《民訴法》第427條和第44l條也規(guī)定“收到提交文書的命令或者收到提交筆跡或印影的對照樣本的命令，但對于自己是否持有該文書或該對照樣本沒有慎重調查就作出不提交行為的，認定有關文書的相對方的主張或有關文書真實性的相對方的主張真實?！笨紤]到這兩條規(guī)定包括了過失，所以通說認為訴訟法規(guī)定的舉證妨害行為不應只局限于故意，也應當包括因過失所引起的情況。 但舉證妨礙中的過失，于故意不同，必須以當事人具有保管該證據的法定或約定義務，或具有程序前義務為前提，如法院將某物采取訴前證據保全查封等措施的情況。如果沒有此項義務，即使有“妨礙”行為，也不認為是舉證妨礙行為。所以，舉證妨礙中的過失，于通常意義上的過失也有所不同。

(二)美國法上的舉證妨礙排除制度。

1、舉證妨礙的概念。

美國法上舉證妨礙的概念，通常將其定義為“對關于現在已系屬或未來將系屬訴訟案件的證據，予以毀棄、變更、隱匿或其他未予以保存的行為”。 美國法中的舉證妨礙行為，通常被認為嚴重影響司法權的公正行使，不僅妨礙當事人對證據的公平使用，同時也阻礙法院對真實的發(fā)現。

雖然舉證妨礙的問題起源于證據法，但美國法上對舉證妨礙排除的規(guī)定，并非僅陷于證據法的領域中，還被規(guī)定在諸如“刑事犯罪行為”、“民事侵權行為”以及“律師違反倫理規(guī)范的行為”的規(guī)定中。應該說，美國法對舉證妨礙排除的規(guī)定是多方位的。

2、舉證妨礙的構成要件。

（1）證據保存義務。

與德國不同，在美國，證據保存義務是構成舉證妨礙行為的絕對必要前提條件，而產生此義務的基礎包括：第一，實體法律的要求及專門職業(yè)的倫理規(guī)范；第二，契約上的義務；第三，當事人通過積極行為的自愿承擔義務；第四，程序法上的規(guī)定。

在上述四類主要生成保存證據義務的基礎中，前三類的基礎均具有實體法上的義務的性質，與第四類“程序法上的保存義務”間的關鍵區(qū)別在于：前三類義務的發(fā)生，是獨立于訴訟的提起，包括可合理地預期的提起之外而發(fā)生，就當事人所應保存證據的范圍和期限，是依各該特定義務的內容而決定，與程序法上的規(guī)范沒有關系。

（2）程序法上義務的范圍。

A、時間范圍。

“當事人在民事訴訟法下所負證據開示義務，基本上是以證據開示制度規(guī)范的內容為準?！?因此，在當事人沒有提出對方當事人所請求開示的證據時，法院應施加美國聯邦民事訴訟規(guī)則（以下簡稱聯邦規(guī)則）第37條所規(guī)定的法律效果。此等規(guī)則對于當事人毀棄或隱匿其負有開示義務的證據時，也適用。

然而，除聯邦規(guī)則第27條規(guī)定的“起訴前的證據保全”以外，證據開示制度僅僅在起訴后適用。對于當事人在“訴訟提起前”實施的舉證妨礙行為，聯邦規(guī)則并沒有作出規(guī)定。為解決這一問題，美國法院向來認為其有權對此行為加以制裁，以防止當事人由于起訴前的毀棄、隱匿證據的行為，逃脫其證據開示的義務。

但“起訴前”的舉證妨礙行為，其時間點自“何時”起算？因為個人有處分其財產的自由，故不可能無限制的“提前”可被判定為舉證妨礙的時間點。美國通說及實務界的見解均一致的認為必須至“可合理地預期訴訟的提起”開始產生保存相關證據的程序法上的義務。就此“合理預期”，不僅包括“持有證據的潛在當事人現實上得知將有訴訟提起”，同時也包括“由客觀的情形該當事人應該可合理推斷將有訴訟被提起”的情形。

B、客觀范圍。

當潛在的當事人已經實際知悉或可合理預期訴訟的提起時，其所負有保存證據義務的客觀范圍，原則上是以其在證據開示制度下所負開示義務的客觀范圍為標準，只要是與“當事人的請求或防御有關聯性”的證據，均有加以保存的義務 。在對此客觀范圍加以說明的代表性案例中 ，聯邦地方法院表示：“雖然訴訟當事人并無義務在訴訟提起時保存或者留置其所持有的每份文書，但有義務保存其所知（或可被合理期待知悉）有關于該訴訟的證據、有合理的可能性足以引導發(fā)現可在公判程序中使用證據的證據，以及有合理的可能性將在證據開示程序中被請求提出的證據”。因此，證據保存義務客觀范圍的“關聯性”標準，是以證據開示程序中的關聯性為標準，而不是以在公判中的關聯性為標準的。

然而必須注意的是，聯邦規(guī)則26（b）（1）所規(guī)定的是一般證據開示義務客觀范圍之外的界限，在具體的個案的適用上，仍要受到聯邦規(guī)則26（b）（2）及26（c）之內在界限的制約。從而，法院在面對一方當事人未將證據予以保存而將它毀棄時，通常會進一步的探究“要求當事人保存該證據是否合理”，此“合理性”的標準，是由“被要求保存證據的當事人”的觀點加以界定。因此，當持有證據的當事人已知悉或可合理預期某特定訴訟的提起，該當事人即負有義務采取必要措施保存其“可合理預期與該訴訟相關的證據”，而法院在判斷“某一特定證據的未保存是否具有合理性”時，通常會將所有的情況納入考慮，包括“保存該證據所涉及的費用和負擔”以及“該證據的重要性和替代性”等因素。

3、舉證妨礙的法律效果。

（1）確定法律效果的考慮因素。

對于訴訟系屬內的舉證妨礙行為，因為其在本質上屬于違反證據開示義務，所以聯邦法院一般可以直接依據聯邦證據規(guī)則第三十七條的規(guī)定，對該行為處以一定的法律效果。至于訴訟系屬外的舉證妨礙行為，雖然不屬于聯邦證據規(guī)則第三十七條的范圍，但是聯邦法院一直都認為本于其“固有權限”，也可以對此行為課予一定的不利益。

A、妨礙者的主觀歸責要件:依據可歸責性的高低，可以將舉證妨礙行為時的主觀心態(tài)分為：以妨礙他方使用的目的，惡意將證據毀滅；雖然沒有妨礙的惡意，但是故意將證據毀滅；出于重大過失將證據毀滅；出于一般過失將證據毀滅；不因為過失的毀滅行為。

美國法院在確定制裁時，通常都會依據行為人主觀可歸責性的高低來適用效果強弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底適用何種程度的主觀可歸責性，在不同法院的判決之間間還存有爭議。但是必須予以強調的是：第一、美國法上的舉證妨礙行為，雖然通常要求出自主觀上的故意，但在這一點上并不絕對。對于一些因過失而違反證據開示規(guī)定的行為人，法院也會視其情節(jié)輕重而采取相應的制裁措施； 第二、對行為人主觀歸責性的認定，當證據存在卻拒不提出時，可以容易地認定故意的存在；問題的關鍵在于不存在證據時，其主觀可歸責性的認定，主要是以“毀棄、滅失行為”為判定對象，而非“該證據待證事實的意義”為判定對象。

B、對被妨礙者的不公平程度:對于“對妨礙者的不公平程度”，核心問題在于“無此妨礙行為出現的證據狀態(tài)”與“有此妨礙行為所現實出現的證據狀態(tài)”間的差別。此差別對被妨礙者舉證活動所造成的不公平程度，當然成為法院確定法律效果的強度與內容時所須加以考量的因素。但是，在此應予以注意的是，在美國法院看來，因舉證妨礙行為所產生的不公平，并非僅對負有舉證責任的當事人方發(fā)生，對不負舉證責任的當事人也有可能發(fā)生。

美國法院在施加任何制裁時，原則上必須滿足該毀棄的證據與該訴訟必須有某種程度的關聯性與重要性；同時使得法院獲得如此滿足的責任原則上由被妨礙者所承擔。

（2）法律效果的種類。

關于舉證妨礙的法律效果，美國法上規(guī)定了五種制裁措施：

A、藐視法庭罪。

對于實施違反證據開示義務的行為人，法院如認為其行為損害了法院的尊嚴和妨礙了法院的正常司法活動，可以對其處以藐視法庭罪。值得注意的是，無論是當事人還是非當事人都可以適用這一制裁。對于構成藐視法庭罪的人，法院可以處以罰金和拘留刑，因而，這也是一種比較嚴厲的制裁措施。

B、直接為終局判決

所謂“直接為終局判決”是指法官不經陪審團的認定(即無須進行公判程序)，直接判定原告或被告敗訴的判決。在具體的形式上，包括“直接駁回原告的訴訟”、“直接判被告敗訴的判央、以及法官所作出的“直接判決”。此種制裁較為嚴厲，產生的后果也比較嚴重，因此，法院適用這一措施也更為謹慎。只有在少數特殊情況，法院認為其他措施不足以制裁妨礙行為人時才會采取此種制裁措施。

C、排除妨礙者的證據提出。

效果僅次于“直接為終局判決”的是“排除證據的提出”。此情形通常發(fā)生在妨礙者在該證據被使用后將該證據加以處分、遺失該證據或使該證據陷于無法恢復原狀的狀態(tài)，致使他方當事人無法公平地接近、使用該證據。在此情形下，為恢復雙方當事人之間的公平，法院通常會禁止妨礙者提出“基于使用該滅失證據所得到的證據”來作為對妨礙行為的制裁。此類案件，絕大多數發(fā)生在產品責任的訴訟中。

D、給予陪審團不利推定的指示。

給予陪審團不利推定的指示可以說是最傳統(tǒng)且最常被法院所采取的法律效果。事實上，整個英美法系舉證妨礙的發(fā)展，也是從此種推定指示的適用開始的。最早的案例是英國的Armoryv.Delamirie案 ，原告是清掃煙囪的工人，其將掃除中所拾到的寶石戒指交由被告(珠寶商)鑒定其價值，當被告僅返還戒指卻未返還其上的寶石時，原告對被告起訴請求返還該寶石。由于被告拒絕交出其所取走的寶石，法官于是指示陪審團作出“對被告最不利的推定，且以最高等級的寶石作為決定賠償金額的標準”的指示。自此判例后，英美法系即發(fā)展出“所有的事情應被推定不利于破壞者”的法理。此種推定常被稱為“舉證妨礙的推定”。

E、命令妨礙者負擔費用。

對舉證妨礙行為，除了上述的法律效果外，美國法還承認課予妨礙者一定的負擔費用的制裁。此種制裁效果不僅對“訴訟上”的舉證妨礙行為，依聯邦規(guī)則第三十七條(b)項(2)款的明確授權所可施加，即使對“訴訟外”的證明妨礙行為，本于聯邦法院的固有權限，也為美國法院所承認的制裁手段之一。此制裁效果是獨立于上述的法律效果之外，也即法院可單獨或同時課予舉證妨礙者，負擔應其妨礙行為所造成被妨礙者的費用支出(包括其律師費)，且制裁的對象同時擴及妨礙者的律師。不過，應予明確的是：其一，進行證據開示本身所正常支出的費用不計算在內。其二，如反對開示的當事人的動議被認為是正當的，或者欲獲得該筆費用的開示方沒有在法院介入之前作出努力以解決糾紛，或存在開示方獲得此費用是顯失公平的，法院也可以不準許開示方獲得該筆費用。

對于以上幾種法律效果的適用，總的來講可由法院根據具體情況自行裁量決定。但是，對于沒有服從自動出示規(guī)定或沒有履行相應的補正義務的當事人，聯邦證據規(guī)則37（c）（1）中特別規(guī)定了強制制裁，即“沒有實質性的理由而未自動出示規(guī)則26（a）或26（e）所規(guī)定的有關證據資料的當事人不能在庭審中將這些未自動出示的資料作為證據使用”。通常，只有在開示方已得到強制證據開示的命令卻未遵守的情況下才可適用上述制裁措施。

三、我國舉證妨礙制度的現狀及完善

（一）現行法的規(guī)定。

我國當前在民事訴訟立法中尚未建構起完善的舉證妨礙制度, 相關的規(guī)定分散在不同的立法條文中, 主要表現在：

1、民訴法規(guī)定。

《民事訴訟法》第102 條規(guī)定：如果當事人或者其他訴訟參與人“偽造、毀滅重要證據妨礙人民法院審理案件的，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、威脅他人作偽證的，人民法院，可以根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構成犯罪的依法追究刑事責任。

該規(guī)定將當事人的舉證妨礙行為僅僅看作是對訴訟秩序的破壞，對其制裁也僅屬于排除妨礙訴訟行為的強制措施，而沒有規(guī)定民事制裁的內容， 妨礙行為并不能給當事人帶來具體訴訟中的私法不利后果。

2、司法解釋。

最高人民法院于1998 年發(fā)布的《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第30 條規(guī)定：“有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由拒不提供, 如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人, 可以推定該主張成立?！边@是我國法律對舉證妨礙首次在民事制裁上做出的規(guī)定。雖然當時此規(guī)定并未在理論上引起足夠的重視，也沒有明確提出舉證妨礙的概念，但存在實行證明責任倒置的司法實踐。

2001年的《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第75 條規(guī)定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定主張成立?！睂εe證妨礙行為的私法效果作出明確規(guī)定，但是這條規(guī)定本身也存在重大缺陷。其一，在內容方面缺乏完整性和科學性，沒有能夠囊括多種舉證妨礙行為的表現方式；其二，由于對何為“正當理由”解釋不明，使得實踐中的操作具有不確定性；其三，一概將拒絕提出的法律后果規(guī)定為“推定主張成立”有以偏概全之嫌。另外，該規(guī)定也散發(fā)出“糾問主義”的味道，與司法改革方向不盡符合。

（二）我國舉證妨礙制度的完善。

1、舉證妨礙構成要件的完善。

（1）舉證妨礙的客觀要件。

A、妨害行為的存在。

妨礙行為包括作為與不作為。首先，這種妨礙行為必須對他人的舉證行為造成客觀上的妨礙。如果不存在對他人舉證行為的實際妨礙，無論訴爭事實最終能否有證據證實，能否達到證明標準的要求，均與妨礙行為無關。其次，妨礙行為不論發(fā)生于訴訟前還是訴訟中均可構成舉證妨礙。一般來說，只有訴訟系屬形成之后，為證明某種事實，才會產生舉證的現實要求，妨礙行為才會有現實的指向對象。但在某些情況下，妨礙行為也可發(fā)生在訴訟系屬前，例如當事人在訴前申請證據保全的情況下，當事人就應負證據上協(xié)力的義務，基于此種當事人間的特殊關系，當事人于訴訟系屬前亦有證據作成、保存義務，如妨礙他方使用，亦可構成舉證妨礙。

B、訴爭事實的證明不能或困難的結果。

舉證妨礙制度設立的目的就是為了處理由于當事人的妨礙行為而導致訴爭事實無法查明時的情況，如果訴爭事實沒有受到妨礙行為的影響，并未陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，也就沒有適用舉證妨礙歸責的必要。訴爭事實真?zhèn)尾幻髯鳛闃嫵膳e證妨礙的結果要件，必須具備以下特征：第一、具有客觀性，訴爭事實真?zhèn)尾幻鞅仨毷且呀洶l(fā)生的、真實存在的事實狀態(tài)，而不能是憑空捏造的。第二、不可補救性，訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)必須已經固定，訴爭事實已無證據可以證明，也沒有其他方法可以查清當事人之間的訴爭事實，也就是說發(fā)現案件事實已不可能。

C、訴爭事實真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為具有因果關系。

因果關系反映了訴爭事實真?zhèn)尾幻髋c妨礙行為之間的聯系，是構成舉證妨礙的關鍵因素。妨礙行為是因，訴爭事實真?zhèn)尾幻魇枪?。如果訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)不是因為先前的妨礙行為，而是由于其他原因造成的，就不能構成舉證妨礙。同時，妨礙行為必須有致使訴爭事實真?zhèn)尾幻鞯某浞值目陀^可能性，而訴爭事實真?zhèn)尾幻鲬斒欠恋K行為合乎邏輯的最為可能的結果。

（2）舉證妨礙的主觀要件。

主觀要件是指行為人主觀上的一種可歸責的心理狀態(tài)，具體表現為故意和過失兩種形式。對行為人主觀歸責性的認定，當證據存在卻拒不提出時，可以容易地認定故意的存在，并不生特別的問題；關鍵的問題在于證據不存在時，其主觀可歸責性如何進行認定？筆者認為，此時應以“毀棄、滅失行為”為判定對象，而不以“該證據對待證事實的意義”為判定對象。理由在于“行為人就該證據對待證事實的意義”的主觀認識，已在“該行為人是否對該證據負有保存義務”時加以處理，而無必要在此問題上重復探究。雖然過失作為舉證妨礙構成要件，在理論界尚存有很多的爭論。但筆者認為，過失作為舉證妨礙構成要件時，當事人必須具備保管證據的法定或約定義務，或具有程序前義務，如法院將某物訴前證據保全查封等，如果沒有此項義務，即使有妨礙行為，也不認為是舉證妨礙行為。

2、舉證妨礙制度法律后果的完善。

舉證妨礙行為違背了誠實信用原則，導致攻防平衡的訴訟結構失衡，不但損害了相對方的程序利益和實體利益，且嚴重干擾了正常的訴訟活動和訴訟秩序，危及私法秩序，帶來了訴訟遲延及訴訟成本的增加，有違訴訟經濟和訴訟效率的理念。因此，諸多國家都對舉證妨礙人課以不利后果，以示懲戒。

由于舉證妨礙行為的方式各異，形態(tài)各異，對證明案件事實所帶來的影響也各不相同，因此我們應該具體問題具體對待，綜合全案的證據材料及訴訟當事人主觀過錯的不同對其違法性作不同的認定，進而分別采取不同的制裁方法。首先，應當原則性規(guī)定通過舉證責任轉換的方法對舉證妨礙予以平衡。法官在發(fā)生舉證妨礙的情形下，應當認為被妨礙方的相關事實或相關主張為真，由妨礙者承擔該事實不存在或該主張不成立的舉證責任；如不能證明，則由其承擔敗訴結果。對于妨礙者是對事實不成立還是對主張不成立承擔舉證責任，可以從其違背的是實體法上的義務還是訴訟法上的義務來區(qū)分，如果違背的是實體法義務，即依法律規(guī)定、契約約定或習慣，妨礙人就特定證據負有作成、保存之義務，則妨礙人承擔主張不成立的舉證責任；如果違背的是訴訟法上的義務，則承擔事實不成立的舉證責任。同時，應當賦予法官自由裁量權。一般情況下，舉證妨礙的法律效果是舉證責任的轉換，但法官依據實際情況，認為當事人的主張或事實不成立時，仍應依其心證作出判斷。因為，妨礙行為只是使一些本該進入法官視野、成為法官心證基礎的證據材料未進人法官視野，縮小了形成心證的材料范圍，如果法官能在不降低證明標準的情況下形成內心確信，那就應當尊重這種確信。當然，如有其他證據存在，法官可以根據當事人的申請進行調查，并根據調查結果和辯論意見，形成心證。同時，應當明確規(guī)定，當事人因對方的舉證妨礙行為而多支出的相關費用應當由實施妨礙行為的當事人承擔，這既在某種程度上懲罰了妨礙人，又補償了被妨礙方遭受的損失。

四、結語

綜上所述，雖然目前我國司法解釋對舉證妨礙排除規(guī)則有所規(guī)定，但存在著妨礙行為劃定范圍過窄以及舉證妨礙法律效果不明確等弊端。由于舉證妨礙排除在現代民事訴訟中發(fā)揮著重要作用，因此有必要對舉證妨礙排除從適用范圍及法律效果等方面進行完善?！?/p>

（作者： 中國政法大學民商經濟法學院08級博士研究生）

注釋：

參見江偉主編.中國證據法草案（建議稿）及立法理由書.中國人民大學出版社2004年版，第389頁.

[德]萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯.證明責任論.中國法制出版社,2002年版，第3頁.

[日]高橋宏志著、林劍鋒譯.民事訴訟法制度與理論的深層分析.法律出版社2004年版，第466頁.

白綠鉉著.美國民事訴訟法.經濟日報出版社1996年版，第101頁.

白綠鉉編譯.日本新民事訴訟法.中國法制出版社,2000年版，第88頁.

[日]谷口平安著，王亞新、劉榮軍譯.程序的正義與訴訟.中國政法大學出版社,1996年版，第224頁.

參見[德]拉德布魯赫著，米健、朱林譯.法學導論.中國政法大學出版社1997年版，第126頁.

參見謝懷栻譯.德意志聯邦共和國民事訴訟法.中國法制出版社,1984年版，第126-134頁.

王利民等編著.外國證據法選譯（上、下卷）.2000年10月第1版第491頁.

參見李時潤、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據學論壇.第三卷，第471頁.

參見李時潤、金玄卿譯.論民事訴訟中的舉證妨礙行為.載證據學論壇.第三卷，第472-473頁.

黃國昌.證明妨礙.載月旦法學教室.2004年11月第25期.

許士宦.文書之開示與密匿.載臺大法學論叢,第32卷第4期.

參見黃國昌著.美國民事訴訟中的證據開示制度.元照出版,2003年版，第228-231頁.

參見并轉引自黃國昌.證明妨礙.載月旦法學教室,2004年11月第25期.

參見蔡彥敏、洪浩著.正當程序法律分析——當代美國民事訴訟制度研究.中國政法大學出版社,2000年版，第188頁.

參見黃國昌著.民事訴訟理論之新展開.元照出版社,2005年版，第196頁.

參見許士宦.證明妨礙.載月旦法學雜志.第76期.