商法通則中商行為獨(dú)立性之理性考究

【摘 要】商行為是商法的核心概念，商行為制度是商法的核心制度。各國商法典對商行為的法律界定不盡一致，但其營利性的本質(zhì)終究是不變的。結(jié)合我國商法發(fā)展現(xiàn)狀，集中與分散相結(jié)合的立法模式是我國商行為立法的理性選擇。

【關(guān)鍵詞】商行為；營利性；立法模式

由于各國法律文化、歷史傳統(tǒng)、思維方式及其他社會經(jīng)濟(jì)因素的不同，各國商法典對商行為的法律界定不盡一致。在我國，雖然實(shí)質(zhì)上的商法體系已基本構(gòu)建，我國立法機(jī)關(guān)以單行商事法的形式分別制定了《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》等商事法律法規(guī)，但尚未制定商事基本法。由于社會經(jīng)濟(jì)和商事活動的不斷發(fā)展，越來越多實(shí)質(zhì)上的商行為會大量出現(xiàn)，因此在商行為概念的界定上，應(yīng)從其本質(zhì)上把握，使得商行為的范圍成為一個開放的、容納性較強(qiáng)的空間，而不是一成不變的、封閉的。

一、商行為性質(zhì)

1．商行為本質(zhì)──界定商行為的核心問題。趙旭東在其《商法的困惑與思考》中曾指出，從行為客觀表現(xiàn)來看商行為與民法上的一般民事財(cái)產(chǎn)性行為并無差異。作為固有商的買賣行為也好，作為輔助商的包裝、修補(bǔ)行為也好，都是民事行為的具體形式。這些行為之所以成為商行為，非本身包含特殊內(nèi)容，而是因其行為者主觀目的是營利。商法以促進(jìn)和保護(hù)交易中的利益實(shí)現(xiàn)為主旨，具有營利性。商法從它誕生那天起就烙上了謀利、求贏、趨財(cái)?shù)挠『郏从沉恕疤煜挛跷?，皆為利來；天下攘攘，皆為利往”的?jīng)濟(jì)價(jià)值規(guī)律，講求交易價(jià)值，謀求投資回報(bào)，實(shí)現(xiàn)利潤最大化，以營利為其本質(zhì)特征。以公司法為例：公司設(shè)立旨在營利，即公司自身作為商法人以營利而設(shè)立、因營利而存在；公司發(fā)起人旨在營利，這正是發(fā)起人承擔(dān)發(fā)起義務(wù)、苦心創(chuàng)立公司的動機(jī)。營利性是商法對商品經(jīng)濟(jì)市場價(jià)值規(guī)律的客觀反映，沒有商事主體對商業(yè)利潤的孜孜追求，沒有商法對這種利潤追求的切切保護(hù)，就不會有商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。據(jù)此，營利性體現(xiàn)了商行為的內(nèi)在本質(zhì)特征，是某種行為是否構(gòu)成商行為的最重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2．商行為的性質(zhì)──法律行為說與事實(shí)行為說。（1）法律行為說。關(guān)于商行為的性質(zhì)，一種觀點(diǎn)是認(rèn)為商行為僅僅是指某種“商事法律行為”，是商主體為了確立、變更或終止商事法律關(guān)系而實(shí)施的行為，以行為人的意思表示為必備要件。商行為是民事法律行為的延伸，即商事法律行為，其獨(dú)特之處在于商行為的營利性和營業(yè)性，商行為的性質(zhì)為法律行為，不包括事實(shí)行為。（2）混合行為說。“混合行為說”認(rèn)為商行為既包括法律行為又包括事實(shí)行為。商行為本質(zhì)上不限于法律行為，凡以贏利為目的的商品交換活動以及與商品交換活動有關(guān)的活動，甚至一些單純以贏利為目的的活動都可以成為“商行為”。有學(xué)者進(jìn)一步界定事實(shí)商行為的范圍包括商人的過錯行為、危險(xiǎn)行為無因管理行為及不當(dāng)?shù)美袨?。?）本文觀點(diǎn)。目前對商行為的性質(zhì)仍無定論，但不過表述為何其營利性的本質(zhì)終究是不變的。這種促成商品交易、追求盈利目的的性質(zhì)是商法區(qū)別于民法的一個重要特征，也是其逐漸從民法中獨(dú)立出來的依據(jù)，因?yàn)樯谭ê椭厣讨髁x一樣，它的理論和政策都來自實(shí)際生活。實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活，既是商法和重商主義的理論之源，又是商法和重商主義的政策之本。人類只要有交易活動存在，只要有商人存在，就需要有專門的特別的法律加以規(guī)范。

二、商行為獨(dú)立性在商事通則中的價(jià)值思考

不可否認(rèn)的是：商行為的獨(dú)立性在商事實(shí)踐中具有重大的指導(dǎo)意義。有的學(xué)者一方面主張“商行為與民法上的一般民事財(cái)產(chǎn)行為并無差異，不管是固有商行為還是輔助商行為，都是民事行為的具體形式”，但同時他們又承認(rèn)“傳統(tǒng)商法中的商行為與民事行為之區(qū)別，不在于行為的客觀內(nèi)容和表現(xiàn)，而在于行為者的主觀意圖”，這似乎有點(diǎn)似是而非的感覺。在筆者看來，他們其實(shí)是想表達(dá)這樣一種意圖，即商事行為和民事行為是一種種屬關(guān)系，“商行為是以營利為目的實(shí)施的民事行為，或者說，商行為就是營利性的民事行為”。理論上確實(shí)可以這樣說，但是從司法實(shí)踐來看這樣的論斷幾乎不具有指導(dǎo)意義，因?yàn)閺乃痉ú门姓叩慕嵌葋砜矗热簧淌滦袨槭侵饔^上帶有營利目的的民事行為，根據(jù)商法特別法優(yōu)先于民法的原則，要優(yōu)先適用商法就必須判斷民事行為是否具有營利性。鑒于營利性的主觀色彩過濃，為了防止司法的恣意妄為就需要創(chuàng)設(shè)一定的標(biāo)準(zhǔn)判斷某一民事行為是否具有營利性，在此意義上，商行為的獨(dú)立性顯的尤為重要。

德國學(xué)者認(rèn)為：“在一個國家中，有無必要制定商法這一特別私法，這不僅取決于該國的法律傳統(tǒng)和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的狀況，還取決于人們是否已經(jīng)認(rèn)識到，一定的私人權(quán)利主體，如商人或企業(yè)，應(yīng)該履行特殊的私法和公法上的義務(wù)，以及是否一定的法律行為(商行為)相對于一般私法來說在法律技術(shù)上更進(jìn)步和在法律適用上更簡易、穩(wěn)定和安全可靠?！蔽覈?dāng)前波瀾壯闊的市場經(jīng)濟(jì)實(shí)踐已向人們充分表明，以市場為規(guī)范對象，以營利性為調(diào)整機(jī)制，以追求安全、便捷為價(jià)值理念的商行為制度的及時供給不僅是必須而且應(yīng)是“文化自覺”。實(shí)踐證明，我國目前的各種商事法規(guī)，已經(jīng)越來越滿足不了經(jīng)濟(jì)發(fā)展對法律制度本身的要求。“穩(wěn)定性和確定性本身都不足以為我們提供一個行之有效、富有生命力的法律制度，法律還必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求。”因此，我們應(yīng)盡快制定《商法通則》，并對“商行為”作出系統(tǒng)的規(guī)定，從而對我國現(xiàn)存的、分散的有關(guān)商行為的商事行為法重新整合，化解我國現(xiàn)有的調(diào)整商行為的商事單行法相互之間的不協(xié)調(diào)，從而發(fā)揮《商法通則》在調(diào)節(jié)商行為中的系統(tǒng)效應(yīng)。

三、商事通則立法中商行為獨(dú)立模式的建構(gòu)

商行為是商法理論體系中最典型的立法基礎(chǔ)之一，我們對商行為模式的選擇反映出了我國商法立法模式的選擇。對我國應(yīng)制定《商法通則》這一觀點(diǎn)達(dá)成普遍認(rèn)知的今天，如何建立最適合我國社會、法治發(fā)展的商事立法體系是一重要課題。而我國商行為立法應(yīng)如何選擇，研究我國商行為對我國商法體系的構(gòu)建意義重大。商行為的立法模式較之商主體立法模式更能直接影響到商法典存在的必要性。就商行為立法模式具體安排來說，應(yīng)當(dāng)使商行為成為體系化的制度，即在《商法通則》中以篇幅較大的一編集中規(guī)定商行為，在該編中分別以獨(dú)立的一章規(guī)定通則、商事買賣、商事代理、商事行紀(jì)等內(nèi)容。商行為通則應(yīng)分為兩大部分：商行為一般通則與商主體的商行為通則。在“商行為一般通則”部分，首先對商行為作出界定，然后將商行為特別適用的規(guī)則予以集中規(guī)定。在“關(guān)于商主體的商行為通則”中，具體規(guī)定以下內(nèi)容：對要約是否承諾的通知義務(wù)，送樣的保管義務(wù)，行為的有償性原則，法定利息請求權(quán)等。在立法體例安排上，不必將商行為通則的兩個部分強(qiáng)行分割，而統(tǒng)一規(guī)定于同一節(jié)中。商事買賣等各章內(nèi)容是典型商行為規(guī)范，其行為性質(zhì)既屬于商主體實(shí)施的商行為又屬于營業(yè)行為，除保管應(yīng)在民法中規(guī)定外，其余都是完全由商法調(diào)整的對象。當(dāng)然，全部集中規(guī)定于《商法通則》可能會導(dǎo)致法律修訂上的不便，也可以僅在《商法通則》中對此作一般性的規(guī)定，其具體規(guī)范則交由各商事單行法規(guī)定。這樣，典型商行為的立法模式就有兩種：其一為集中立法模式，將相關(guān)商行為規(guī)范全部規(guī)定于《商法通則》中；其二為集中與分散相結(jié)合的立法模式。結(jié)合我國商法發(fā)展的現(xiàn)狀，集中與分散相結(jié)合的立法模式是我國商行為立法的理性選擇。具體地講，一方面在《商法通則》中對商行為作出一般性規(guī)定，即具體商行為均具有的共性內(nèi)容，如商行為的界定、商行為的法律屬性與法律適用等不宜在具體商行為法中規(guī)定的內(nèi)容；另一方面應(yīng)分別以商事單行法的模式對各具體商行為予以具體規(guī)定。采用此種立法模式，既可矯正追求形式商法主義的偏頗，又可實(shí)現(xiàn)商行為法體系的完善，同時又不根本性地改變我國現(xiàn)有的采用單行商事法律規(guī)范具體商行為的立法模式，易于為我國的立法機(jī)關(guān)采納。

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