非法證據(jù)排除規(guī)則的司法困境及對策

10年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》及《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）并于2010年7月1日施行。學(xué)術(shù)界對此進(jìn)行了充分的肯定，認(rèn)為是改革完善刑事證據(jù)制度的重大成就，是保障死刑案件質(zhì)量的一個(gè)重大舉措，并對該規(guī)定能減少刑訊逼供、保障被追訴人的人權(quán)，促進(jìn)司法公正抱著很高的期望。然而，兩個(gè)規(guī)定實(shí)施一年半以來，在司法實(shí)踐中取得的效果卻不甚理想，非法證據(jù)排除難的狀況并沒有明顯改觀，各地亦鮮有非法證據(jù)排除的案例。以至于有的學(xué)者指出，因?yàn)橄嚓P(guān)的配套制度跟不上，在操作和認(rèn)定的時(shí)候比較困難，非法證據(jù)排除規(guī)則的宣示意義大于其實(shí)踐意義。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的司法實(shí)踐困境及成因分析

在兩個(gè)規(guī)定頒行實(shí)施后，縱覽各地的司法實(shí)踐，主要做法有兩種：一是檢察機(jī)關(guān)建立以審查起訴環(huán)節(jié)為中心的非法證據(jù)排除規(guī)則。以筆者所在的羅湖檢察院為例。該院在兩個(gè)規(guī)定的指導(dǎo)下，制定了自己的非法證據(jù)排除規(guī)則，建立起以審查起訴為中心環(huán)節(jié)的非法證據(jù)排除體系。在啟動(dòng)方式上，以辦案檢察官審查和嫌疑人、辯護(hù)人申請兩種方式來啟動(dòng)程序，并設(shè)定書證、物證、證人證言等九類證據(jù)的分類審查規(guī)則和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過審查后，認(rèn)為需要對非法證據(jù)進(jìn)行排除的，一般案件經(jīng)過承辦案件的檢察官審查后，并報(bào)主管檢察長審批即可。對于社會影響重大、當(dāng)事人反映強(qiáng)烈的案件，如果證據(jù)的排除對于案件的定罪量刑影響較大的，為保證程序的公開透明，以聽證會的方式進(jìn)行，聽取嫌疑人、被害人及偵查機(jī)關(guān)等各方面的意見。

另外一種比較普遍的做法是建立以庭審為中心的非法證據(jù)排除體系。即由法庭經(jīng)過審理，來決定是否對非法證據(jù)進(jìn)行排除，如江蘇鹽城中級人民法院的做法。其與中國政法大學(xué)合作在鹽城市市區(qū)兩級法院試點(diǎn)非法證據(jù)排除規(guī)則，雙方制定了非法證據(jù)排除試行規(guī)則，為試點(diǎn)法院制定了一整套具體可操作性的程序，包括啟動(dòng)程序、聽證程序、決定程序、補(bǔ)救程序，并為各個(gè)程序設(shè)置了相應(yīng)的規(guī)則。從各地的實(shí)踐來看，無論是以審查起訴環(huán)節(jié)為中心的排除規(guī)則還是以法庭審理為中心的排除機(jī)制，一般有啟動(dòng)、聽證和決定程序。從效果來看，雖然取得了一定的成效，但是也存在很多問題。非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實(shí)踐中遇到了啟動(dòng)難、舉證難等問題和困難，非法證據(jù)規(guī)則的整體適用情況不容樂觀。

一是啟動(dòng)難。在司法實(shí)踐中，啟動(dòng)排除程序的案件數(shù)量非常少。以筆者所在的單位為例，2011年全年共辦理刑事案件2200余宗，而納入非法證據(jù)排除程序的不到5宗，只占全部案件的千分之二。鹽城法院的試點(diǎn)情況亦是如此，法官啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的案件以及真正最終排除證據(jù)的案例仍然非法罕見。

根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)則》的規(guī)定第3條、第4條和第5條的規(guī)定，啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的方式有兩種，一是由檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動(dòng)，二是經(jīng)犯罪嫌疑人或被告人及其辯護(hù)人的申請啟動(dòng)。

對于第一種啟動(dòng)方式，《非法證據(jù)排除規(guī)則》第3條有明確規(guī)定，這一規(guī)定既賦予了檢察機(jī)關(guān)排除非法證據(jù)的權(quán)力，也明確了檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)排除非法證據(jù)的職責(zé)。然而司法實(shí)踐中，檢察官卻不愿意啟動(dòng)程序。一是《非法證據(jù)排除規(guī)定》可操作性不強(qiáng)。雖然第3條規(guī)定了檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，但是如何排除卻沒有明確規(guī)定，而且何為刑訊逼供也沒有給予明確的界定，造成司法實(shí)踐中操作的困難。二是控方地位也決定其不愿意輕易啟動(dòng)。檢察官承擔(dān)的職責(zé)就是指控犯罪，這和偵查機(jī)關(guān)追求的目標(biāo)是一致的。而且案件的成功起訴及判決還要依靠偵查機(jī)關(guān)緊密配合。若關(guān)鍵的證據(jù)被排除，則會使指控十分被動(dòng)，案件可能無法定罪，檢察官自己要承擔(dān)指控不利的壓力和責(zé)任。三是考核指標(biāo)的限制。上級檢察機(jī)關(guān)對于下級檢察機(jī)關(guān)的考核以及檢察機(jī)關(guān)對于檢察官的績效考核中，不起訴率、撤訴率和無罪判決率都是很重要的指標(biāo)。尤其對于撤訴和無罪判決的案件，一般都認(rèn)為是案件辦理質(zhì)量不高，在年終考核時(shí)，要給予扣分，這往往會影響辦案人員的聲譽(yù)、評獎(jiǎng)及升遷。在當(dāng)下日趨行政化的司法機(jī)關(guān)中，辦案人員的確無法不考慮。再者，排除非法證據(jù)，需要啟動(dòng)、調(diào)查核實(shí)等程序，花費(fèi)巨大的精力，在案件高發(fā)的今天，司法機(jī)關(guān)辦案壓力本已很重，再加上非法證據(jù)排除，無疑更是雪上加霜。同時(shí)排除非法證據(jù)還可能費(fèi)力不討好，一方面影響了和偵查人員的關(guān)系，另外一方面可能使得案件的另外一方當(dāng)事人不滿，尤其有被害人的案件，被害人往往會采取鬧訴、上訪等手段。在當(dāng)前穩(wěn)定壓倒一切的大環(huán)境下，顯然不是辦案人一人能承受之重。

犯罪嫌疑人、被告人是刑事訴訟中被追訴的對象，面對公權(quán)力，其處于弱勢地位，權(quán)利最容易受到侵害，且案件的定罪量刑和其本人的權(quán)益密切相關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人理應(yīng)享有啟動(dòng)權(quán)。因此《非法證據(jù)排除》第4條規(guī)定明確賦予了犯罪嫌疑人及被告人的程序啟動(dòng)權(quán)，要求被告人提供涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式和內(nèi)容等相關(guān)線索或證據(jù)。然而，由于犯罪疑人及被告人一般都是處在羈押狀態(tài)，所以只能陳述自己受到了毆打，但是很難向法庭提供具體的人員、時(shí)間和地點(diǎn)。再者我國尚未確立訊問時(shí)律師在場制度，律師也無法提供具體的線索。在庭審中，如果被告人提出刑訊逼供的異議時(shí)，法官往往要求被告人提出具體的人員、時(shí)間、地點(diǎn)等證據(jù)，一般被告人都無法提供，法官本就不愿意啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，一般對被告人的申請予以駁回，最多要求辦案機(jī)關(guān)出具一份是否刑訊逼供的說明予以了結(jié)。

二是調(diào)查舉證難?！斗欠ㄗC據(jù)排除規(guī)定》第7條規(guī)定，公訴人對于偵查機(jī)關(guān)的證據(jù)是否合法享有調(diào)查權(quán)，其可以調(diào)閱案卷和錄像資料，也可以要求偵查人員出庭。《非法排除規(guī)定》第6條則規(guī)定被告人要提供偵查人員非法取證的相關(guān)線索。

然而，在司法實(shí)踐中，不但被告人舉證困難，就連檢察機(jī)關(guān)調(diào)查也是困難重重。（1）我國刑事訴訟法規(guī)定，公檢法三家分工配合、相互監(jiān)督、相互制約。然而由于事實(shí)上的偵查中心主義，檢察機(jī)關(guān)無法及時(shí)介入公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，其往往僅通過事后審查、書面閱卷的方式來評判刑事偵查活動(dòng)是否合法。即使在審查起訴過程中獲悉了偵查機(jī)關(guān)非法取證的線索，其啟動(dòng)法律監(jiān)督調(diào)查往往因事過境遷、場景變換、證據(jù)滅失、關(guān)鍵證據(jù)毀壞、犯罪嫌疑人無法有效提供非法取證的線索或證據(jù)而難以全面客觀收集、固定偵查機(jī)關(guān)違法取證的證據(jù)材料。（2）由于中國尚未建立偵查訊問律師在場制度，犯罪嫌疑人或者被告人在封閉的場所內(nèi)，羈押的狀態(tài)下被取證，其無法對抗偵查機(jī)關(guān)。而只有在審查起訴和庭審中，其才能提出有效對非法取證提出控告，正是由于非法證據(jù)的形成和提出之間存在“時(shí)間差”，偵查機(jī)關(guān)有充足的時(shí)間將非法證據(jù)變成合法證據(jù)，讓非法證據(jù)在偵查筆錄中“消失”，這也為非法證據(jù)的調(diào)查取證帶來難度。（3）對于非法取證所留下的主要證據(jù)即犯罪嫌疑人或者被告人的傷情，偵查機(jī)關(guān)往往不允許嫌疑人或者被告人及時(shí)檢查或者鑒定，往往以抓捕時(shí)不配合所留下等理由予以推脫。（4）訊問人員出庭對質(zhì)證流于形式?，F(xiàn)實(shí)中由于抓捕人員與偵訊人員的分離，嫌疑人往往也不知道是誰對其刑訊逼供，刑訊逼供者不出庭，讓沒有刑訊逼供的偵查人員出庭作證。作證的結(jié)果顯然是不存在刑訊逼供，而被告人又無法提出有力的證據(jù)，造成雙方各執(zhí)一詞，無法決斷。更有甚者，部分偵查人員以工作忙、出差等理由拒不出庭，法律上又沒有規(guī)定偵查人員不出庭要承擔(dān)法律責(zé)任，所以法庭也無可奈何，最后只能以查無實(shí)證，不能認(rèn)定非法取證來處理。而在很多西方國家和地區(qū)，包括中國的港澳臺地區(qū)都規(guī)定警察必須出庭，否則構(gòu)成蔑視法庭罪。

三是排除難。司法實(shí)踐中，能納入非法證據(jù)排除程序的案件相當(dāng)少，而運(yùn)用排除規(guī)則排除主要證據(jù)的案件的則少之又少，事實(shí)上來說，即使非法取證嫌疑很大的案件，非法證據(jù)的排除也很困難。一是因?yàn)槲覈L期重打擊、輕保護(hù)的執(zhí)法理念一直在潛移默化地影響著司法工作人員。在部分法官的內(nèi)心中，對于刑訊逼供具有一定的包容度，對于偵查機(jī)關(guān)持有同情心。二是如果認(rèn)定刑訊逼供而導(dǎo)致證據(jù)的排除，不但會使法官本人背負(fù)了巨大的壓力，而且容易招致偵查機(jī)關(guān)及檢察機(jī)關(guān)的抵觸情緒，造成檢警與法院的緊張關(guān)系，從而招致領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)怪。而且，我國在庭審程序中直接進(jìn)行非法證據(jù)排除，均為同一法官進(jìn)行審理，而不是像國外那樣建立獨(dú)立的排除程序和“預(yù)備法官制度”，所以庭審法官容易受到那些具有實(shí)際證明價(jià)值的非法證據(jù)的影響。在我國，暫且不論通過非法口供所獲得實(shí)物證據(jù)這種類型的“毒樹之果”，非法口供所承載的案件事實(shí)內(nèi)容能否排除就是一個(gè)問題，犯罪嫌疑人被打以后可能會變得很“老實(shí)”，在本次交代和以后的交代當(dāng)中都會保持供述內(nèi)容的穩(wěn)定性，甚至案件由偵查階段轉(zhuǎn)到審查起訴階段，情況也是如此，如果我們只排除“打”了的那一次的口供，而對于與被打這一次口供相同內(nèi)容的其他多次口供無動(dòng)于衷，那么非法證據(jù)排除規(guī)則那種通過規(guī)制取證權(quán)力濫用或者誤用的立法目標(biāo)就根本難以實(shí)現(xiàn)。

二、應(yīng)對非法程序排除規(guī)則困境的建議

非法證據(jù)排除規(guī)則之所以能成為西方國家刑事審判的基石，和西方國家的法律理念、配套制度等密不可分。中國有自己的國情，完全照搬西方的法律制度，往往可能水土不服，達(dá)不到預(yù)期的效果。因此，必須結(jié)合我國的刑事司法傳統(tǒng)、刑事司法模式等對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行本土化的設(shè)計(jì)，以破解當(dāng)前《非法證據(jù)排除規(guī)定》的實(shí)踐困境。

（一）建議在立法中規(guī)定只要犯罪嫌疑人和被告人申請，即可以啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序

在英美法系國家，被告人只需要提出一項(xiàng)動(dòng)議或反對，就可以啟動(dòng)排除程序，甚至不需要提供任何線索。在大陸法系國家，法院可以依職權(quán)啟動(dòng)排除程序，無需被告人主張。我國也應(yīng)該向西方國家學(xué)習(xí)，在立法中明確規(guī)定只要被告人申請，即可以啟動(dòng)排除程序，以保障被告人的權(quán)益。

當(dāng)然這可能會帶來被告人濫用啟動(dòng)權(quán)的隱憂。司法實(shí)踐中，也存在被告人不惜編造偵查機(jī)關(guān)（部門）工作人員刑訊逼供等非法取證的事實(shí)和情節(jié)，企圖運(yùn)用非法證據(jù)排除規(guī)則混淆視聽，達(dá)到排除合法證據(jù)，以逃避罪責(zé)的目的。建議立法中對于編造理由，濫用啟動(dòng)權(quán)的行為給予處罰。

（二）完善被告人供述取證及同步錄音錄像制度

鑒于目前刑訊訊逼供等非法取證行為主要發(fā)生在看守所以外，建議在立法中明確規(guī)定對于被羈押的被告人，必須在看守所提押室內(nèi)進(jìn)行訊問取證，看守所以外取得的被告人口供不得作為定罪的依據(jù)。

對于所有的案件是否都要進(jìn)行同步錄音錄像，目前存在爭議，部分學(xué)者認(rèn)為我國經(jīng)濟(jì)條件差異較大，全部錄音錄像不現(xiàn)實(shí)。但是筆者認(rèn)為，應(yīng)該在全部的刑事案件中建立錄音錄像制度。據(jù)調(diào)查，全國的看守所基本上都建立視頻監(jiān)控系統(tǒng)。實(shí)踐中，完全可以對提押室進(jìn)行改造，建立遠(yuǎn)程的錄音錄像監(jiān)控系統(tǒng)。對于公安機(jī)關(guān)的訊問，由駐所檢察部門進(jìn)行遠(yuǎn)程監(jiān)控并同步備份。對于檢察機(jī)關(guān)自偵案件的錄音錄像，由上一級檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督并同步備份。通過引入外部監(jiān)督機(jī)制，可以改變“打時(shí)不錄，錄時(shí)不打”等現(xiàn)象，最大程度的減少暴力、威脅等非法取證行為。

三、建立重大案件的律師在場制度

對于重大案件，偵查人員進(jìn)行訊問時(shí)，要通知律師參加，保證被告人在審查程序中獲得有效的律師幫助。我國最新的刑事訴訟法修正案第33條已規(guī)定“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人?！边@也為訊問時(shí)律師在場制度掃除了法律障礙。

四、完善考核指標(biāo)

長期以來，我國刑事案件發(fā)案率始終居高不下，而公安機(jī)關(guān)的破案率卻一直不高。公安機(jī)關(guān)承擔(dān)巨大的社會公眾與輿論壓力。公安機(jī)關(guān)把破案率和檢察機(jī)關(guān)的逮捕率作為主要考核指標(biāo)，而且公安部明確提出命案必破的要求。而對于案件的質(zhì)量，比如退查率、不起訴率、無罪率等沒有列入考核指標(biāo)。所以大部分偵查人員認(rèn)為只要突破嫌疑人的口供，一逮捕就萬事大吉。長期以來，偵查人員形成了對口供的依賴，一旦嫌疑人拒絕提供口供，就會對嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供[9]。建議偵查機(jī)關(guān)不再規(guī)定硬性的破案和逮捕指標(biāo)，而是結(jié)合當(dāng)?shù)刂伟睬闆r，制定出符合實(shí)際的彈性方案，減輕辦案人員的壓力，同時(shí)要將退查率、不起訴率、無罪率納入考核指標(biāo)，扎扎實(shí)實(shí)提高辦案質(zhì)量。