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    三一集團(tuán):“一手和平,一手戰(zhàn)斗”

    2012-04-29 00:00:00陳紀(jì)英
    中國新聞周刊 2012年39期

    “三一的策略為什么和華為、中興不一樣,原因可能是企業(yè)文化,以及高管的性格不同。”說到三一集團(tuán)為何把美國總統(tǒng)奧巴馬和美國外國投資委員會告上法庭時,三一集團(tuán)副總經(jīng)理吳佳梁如是解釋。

    9月的最后幾天,本該是準(zhǔn)備享受國慶假期的放松時刻。但對于吳佳梁來說,時間卻變得難熬起來。

    吳佳梁是三一集團(tuán)有限公司(以下簡稱三一集團(tuán))副總經(jīng)理,也是三一集團(tuán)在美國的關(guān)聯(lián)公司Ralls Corporation公司(以下簡稱Rails公司)的首席執(zhí)行官。

    這一天是美國總統(tǒng)奧巴馬就Ralls公司美國風(fēng)場投資審查簽署總統(tǒng)令的最后期限。如果過了9月28日24點,奧巴馬還沒有簽發(fā)總統(tǒng)令,將意味著奧巴馬并沒有支持美國外國投資委員會(以下簡稱CFIUS)之前的臨時禁令,而外國投資委員會的官員們可能要重新和吳佳梁坐到談判桌前。

    但是,奧巴馬還是讓三一集團(tuán)的高管們失望了。

    9月28日下午,奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令,以涉嫌威脅美國國家安全為由,中止Butter Creek風(fēng)場的風(fēng)電項目。10月1日,Ralls公司對9月12日針對CFIUS提起的訴訟更新修改,追加奧巴馬為被告。

    這是CFIUS自1975年成立以來,第一家外國企業(yè)在美國因為經(jīng)濟(jì)利益把CFIUS和美國總統(tǒng)同時告上法庭。不過,三一集團(tuán)董事向文波說,這是“追不得已的選擇,這是最后一條路了”。吳佳梁則打了個比方,“一手和平,一手戰(zhàn)斗,在戰(zhàn)場上拿不到的,通過和平更不可能拿得到,大家打啊打,打不動了,然后重新回到談判桌前,商戰(zhàn)也是這個理”。

    選擇美國

    對于三一集團(tuán)來說,美國并不陌生。2001年,三一集團(tuán)與美國迪爾公司簽訂了合作經(jīng)銷協(xié)議,在三一集團(tuán)內(nèi)部,這一步被認(rèn)為是拉開了公司國際化的序幕。

    2007年,三一集團(tuán)在美國投資6000萬美元,成為第一家在美國投資建廠的中國機械制造企業(yè)。目前,三一集團(tuán)在美國已經(jīng)建成了亞特蘭大和威斯康星兩個基地,投資額達(dá)到了上億美元。

    2010年,三一集團(tuán)子公司三一電氣有限公司(以下簡稱三一電氣)開始開拓美國市場。2010年8月,吳佳梁和三一集團(tuán)財務(wù)總監(jiān)段大為出資,在美國注冊成立了Ralls公司。該公司為三一集團(tuán)在美國開展風(fēng)電投資與建設(shè)的關(guān)聯(lián)企業(yè),其實際控制人為三一電氣,首席執(zhí)行官一職由三一集團(tuán)副總經(jīng)理、三一電氣總經(jīng)理吳佳梁擔(dān)任。

    同一年,作為美國得克薩斯州西北部的Ralls風(fēng)電場的風(fēng)電設(shè)備供應(yīng)商,三一電氣為這家風(fēng)電場提供了5臺由其自主研發(fā)的風(fēng)力發(fā)電機,2011年7月29日,Ralls風(fēng)電場正式并網(wǎng)發(fā)電。這是中國企業(yè)在北美地區(qū)首個自主建設(shè)的風(fēng)電項目,“零的突破”讓包括吳佳梁在內(nèi)的高官們頗受鼓舞,進(jìn)一步開拓美國市場成為了順勢而為的下一步戰(zhàn)略。

    吳佳梁本人跟美國政府打交道的時間也不短。吳佳梁是湖南人,個子不高,說話干脆利落,早在1998年到2002年期間,吳就曾擔(dān)任中國東北一家企業(yè)的美國代表,對美國經(jīng)商環(huán)境較為熟悉。

    就在Ralls風(fēng)機場剛剛運營兩個多月之后,2011年10月初,奧巴馬簽署總統(tǒng)令,宣布打造一個橫跨23個部委的招商引資工作組“選擇美國”辦公室,該辦公室被業(yè)內(nèi)人士視作美國版的國家招商局。該辦公室拍攝的廣告片,力圖把美國表現(xiàn)為一個政治民主、法制健全、經(jīng)濟(jì)自由的國家。奧巴馬本人更是表示,“商業(yè)投資不論來自本地還是外國,都是美國經(jīng)濟(jì)增長和創(chuàng)造就業(yè)的重要動力,我的政府將致力增強美國對全球資本流動的競爭力?!?/p>

    2012年3月,Ralls公司從希臘電網(wǎng)公司Tern US處,收購了美國俄勒岡州的Butter Greek風(fēng)場項目,該項目包括四個相對獨立的風(fēng)場。由三一集團(tuán)提供的一份風(fēng)場建設(shè)示意圖顯示,這片空曠的地區(qū)位于美國海軍西北艦隊的一個投彈區(qū)附近,風(fēng)能資源非常豐富。

    按照規(guī)劃,Ralls公司并不直接運營該風(fēng)電場項目,而是建成后對風(fēng)電場進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

    在收購時,Ralls公司同時取得了該項目建設(shè)的所有審批和許可。在三一集團(tuán)內(nèi)部,這個風(fēng)場項目被定位為樣本工程,“客戶們希望看到我們的風(fēng)機設(shè)備更多的運營數(shù)據(jù),這個項目不僅僅是簡單的銷售,建成后運營良好,還能吸引更多的客戶”。10月22日下午,吳佳梁告訴《中國新聞周刊》。

    5月,美國海軍西北艦隊找到了Ralls公司,他們認(rèn)為Butter Greek項目中,其中一個風(fēng)場Low Ridge可能會影響到空軍訓(xùn)練。盡管美國海軍無權(quán)審批風(fēng)場建設(shè)和空域管理,而相關(guān)項目已于2010年9月取得美國聯(lián)邦航空管理局(下簡稱“FAA”)頒發(fā)的“無潛在危險”許可,Ralls仍同意將其風(fēng)場南移了1.5英里。

    這一次的交涉相對順利,此后,美國海軍出具了專門的支持函幫助Ralls公司再次申請F(tuán)AA許可,并對Ralls公司的積極配合表達(dá)了謝意。

    當(dāng)時,上述小插曲并未影響到既定的風(fēng)電場的轉(zhuǎn)讓進(jìn)程。2012年5月,億城集團(tuán)股份有限公司全資子公司中嘉合創(chuàng)投資有限公司(以下簡稱中嘉合創(chuàng))與Ralls達(dá)成意向,有意受讓Butter Creek項目;6月10日,中嘉合創(chuàng)通過100%持股的瀾溪風(fēng)電科技(大連)有限公司(以下簡稱瀾溪風(fēng)電)與Ralls正式簽約,交易金額為3840萬美元。

    不過,僅僅四天后,事情出現(xiàn)了轉(zhuǎn)折。

    6月14日,三一集團(tuán)突然得到消息,該項目受到CFIUS的關(guān)注。吳佳梁聽到消息覺得有些奇怪,按照以往的經(jīng)驗判斷,吳認(rèn)為,這個風(fēng)電場應(yīng)該無礙美國的國家安全。

    CFIUS的邏輯

    “如果讓CFIUS主動來找你,這一定是個壞的開始?!痹趪涟踩控?fù)責(zé)協(xié)調(diào)CFIUS的世強律師事務(wù)所合伙人赫夫茨曾如此解釋CFIUS的規(guī)則。

    CFIUS是一個由9個政府機構(gòu)的代表人員組成的跨部門組織,委員會主席由美國財政部長擔(dān)任。CFIUS的代表們來自國防部、國務(wù)部以及國土安全部等部門,對可能影響美國國家安全的外商投資交易進(jìn)行審查。

    Ralls公司對Butter Greek風(fēng)電場進(jìn)行并購之前,同樣尋找了專業(yè)的律師團(tuán)隊進(jìn)行盡職調(diào)查。而之所以沒有選擇申報,吳佳梁對《中國新聞周刊》記者解釋說,“當(dāng)時我們聘請的專業(yè)律師團(tuán)隊并沒有提出這樣的建議?!?/p>

    CFIUS采取自愿申報原則,并非必經(jīng)程序。是否需要申報,完全取決于該交易是否可能影響美國的國家安全以及重要基礎(chǔ)設(shè)施,這也意味著,一些很小的并購交易有可能要進(jìn)行CFIUS申報,而不涉及國家安全或重要基礎(chǔ)設(shè)施的大型并購案則無需申報。不過,為了降低交易風(fēng)險,很多公司都會主動申報。

    由于美國并沒有對這塊軍事禁區(qū)豎立明確的界限標(biāo)示,當(dāng)時受聘盡職調(diào)查的律師團(tuán)隊并不清楚四個風(fēng)場所在地靠近美國海軍用于訓(xùn)練的一個投彈區(qū)。此外,就在附近不遠(yuǎn)處,Echo風(fēng)機場已經(jīng)建成;值得一提的是,在Echo的風(fēng)機場中,其中10臺為德國公司生產(chǎn)的風(fēng)機,還有27臺風(fēng)機由丹麥Vestas公司制造;另外,律師團(tuán)隊后來發(fā)現(xiàn),甚至還有幾臺風(fēng)機處于禁飛區(qū)域之內(nèi)。因此,律師團(tuán)隊經(jīng)過評估認(rèn)為,此項收購應(yīng)該不會涉及到美國的國家安全問題,該項目最終并沒有向CFIUS進(jìn)行報備。

    在得知項目已經(jīng)被CFIUS“關(guān)注”之后,Ralls公司迅速聘請了專業(yè)律師,并于6月28日提交了所有材料。

    7月11日,第一次聽證會在華盛頓舉行,出席發(fā)布會的包括CFIUS的代表,以及吳佳梁和律師團(tuán)隊等人員,主要形式是CFIUS的代表提問,三一方面回答。

    “基本上都是很平常的問題,”10月22日,吳佳梁告訴《中國新聞周刊》記者。問題包括,項目何時籌建,項目進(jìn)展如何等。當(dāng)時,也沒有CFIUS官員提出停工建議,只是告知三一方面結(jié)果很陜出來。

    一個半小時的會議結(jié)束后,律師告訴吳佳梁,會開得非常成功,項目應(yīng)該能夠順利通過CFIUS的審查。吳本人和律師團(tuán)隊都松了一口氣。

    不過,吳和律師團(tuán)隊也許太過樂觀了。7月25日,CFIUS以涉嫌威脅美國國家安全為由,發(fā)出臨時命令:要求項目立即停工;禁止存放或堆存任何設(shè)備,立即移走全部設(shè)備包括已經(jīng)澆筑的基礎(chǔ)環(huán)等;禁止任何人進(jìn)入,只允許CFIUS同意的美國人進(jìn)入移走設(shè)備。

    此后,Ralls公司準(zhǔn)備把該項目轉(zhuǎn)讓給美國公司以減少損失。不過,8月2日CFIUS又發(fā)布了臨時命令的修改令:該項目禁止使用三一設(shè)備;該項目禁止轉(zhuǎn)讓直到所有設(shè)備移除完畢,且須告知CFIUS買方信息,10個工作日內(nèi)未被CFIUS拒絕方能進(jìn)行交易。

    正是從第二道臨時命令開始,三一方面和CFIUS的關(guān)系開始趨于緊張。吳認(rèn)為,上述項目帶有明顯的歧視性,“為什么不能用用三一的設(shè)備?要知道,這附近也有德國和希臘公司的設(shè)備?!?/p>

    9月1日,在6月10日簽約受讓Butter Greek風(fēng)電場的瀾溪風(fēng)電對外表示,由于近期該項目交易的美國政府審批進(jìn)度發(fā)生變化,從而導(dǎo)致收購交易存在不確定性,已與Ralls公司友好協(xié)商,一致同意終止該項目的收購。三一電氣返還中嘉合創(chuàng)已支付的意向金人民幣9450萬元,并支付相應(yīng)的資金占用費。

    在該項目受到CFIUS關(guān)注,而變?yōu)橛需Υ玫捻椖亢?,再次轉(zhuǎn)讓價格將會大幅下跌并不難預(yù)料,“就像一個漂亮的小姑娘,臉上被劃拉了一道”。吳說。

    這讓吳憤憤不平,“盡管不理解CFIUS所言,我們到底如何影響了美國的國家安全,我們依然會遵守他們的命令。不過,必須給我們賠償,這才是我們認(rèn)可的常識”。

    給奧巴馬寫信

    在8月2日的禁令下發(fā)前后,Ralls公司實施了各種救濟(jì)措施。

    8月份,三一集團(tuán)董事長梁穩(wěn)根曾分別給美國總統(tǒng)奧巴馬和國務(wù)卿希拉里寫信,尋求解決辦法。在這些言辭懇切的信件中,梁表示,三一集團(tuán)美國公司是遵紀(jì)守法的公司,沒有危害美國國家安全的動機和能力,他呼吁Ralls公司能夠得到公平公正的待遇。

    不過,上述信件并未得到有效反饋。

    但是,Ralls公司聘請的律師私下猜測,即便奧巴馬本人可能并沒有親自拆開并看到那封信件,但白宮的幕僚們可能看到了信件,并把此事向奧巴馬作過匯報,“從白宮的工作人員透露出來的消息是,他們希望我們和CFIUS能夠達(dá)成和解?!眳羌蚜赫f。

    此外,Ralls公司另外的救濟(jì)措施還包括尋找游說團(tuán)體。

    經(jīng)人介紹,吳佳梁找到了一家聲譽不錯的公關(guān)公司,該公司的負(fù)責(zé)人曾是前北約高級軍官。但是,對方告訴吳:“我需要先了解一些情況?!弊詈?,這家公關(guān)公司通過一些渠道得到來自美國政府一些知情人士的反饋是,“你們不要摻和了,你們改變不了什么”。

    三一集團(tuán)方面的救濟(jì)措施還包括積極爭取中國政府的支持。10月18日下午,剛開完發(fā)布會,吳佳梁趕到了商務(wù)部,向相關(guān)司局領(lǐng)導(dǎo)匯報。10月19日,針對此事,商務(wù)部新聞發(fā)言人沈丹陽表示,美國如此做法是損人不利己。

    事實上,直到最后一刻,三一集團(tuán)也沒有放棄過和CFIUS的積極溝通。9月10日,吳佳梁和律師團(tuán)隊再次和CFIUS的代表們會面。這次的會面氣氛相對緊張,有一點劍拔弩張的感覺。

    這一次的會議上,三一集團(tuán)詢問對方,他們在哪些方面觸犯了美國的國家安全,不過,對方并不準(zhǔn)備解答他們的疑問,聲稱關(guān)涉國家安全,屬于保密范疇,無可奉告。至于賠償問題,得到的回復(fù)是“走人,其他什么都沒有(英文原話是:Go away and there is nothing.)”。

    這次會面持續(xù)了55分鐘左右,不過雙方并沒有達(dá)成一致。三一集團(tuán)方面的態(tài)度同樣非常堅決,如果在項目停工和轉(zhuǎn)讓受限的前提下,不能得到合理賠償,三一方面將提起訴訟,“律師聘請了,材料也準(zhǔn)備好了”。

    對于訴訟,三一方面的準(zhǔn)備比較充分,他們聘請了強大的律師團(tuán)隊。10月18日的發(fā)布會上,現(xiàn)身的華裔律師夏廷康是其中之一。夏廷康是美國美瑞律師事務(wù)所董事合伙人,擅長知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和國際法務(wù)。此外,Paul Clement曾在小布什當(dāng)總統(tǒng)期間曾擔(dān)任美國副檢察長,現(xiàn)任美國Bancroft PLLC律師事務(wù)所的合伙人;Viet Dinh曾任美國助理總檢察長,是“美國愛國者法案”的起草人,目前是美國Bancroft PLLC律師事務(wù)所的創(chuàng)始人兼合伙人;還有一名律師曾在克林頓擔(dān)任總統(tǒng)期間,就任美國海軍法務(wù)部門高級官員。

    “白宮的圍墻是移動的,”吳佳梁說,“他們以前在白宮內(nèi),現(xiàn)在到了白宮外面,但是他們知道那些規(guī)則”。

    最后的救濟(jì)

    吳佳梁8月8日趕到美國,奔波了一個月,結(jié)果發(fā)現(xiàn)“委屈求不了全”。司法程序是最后一條不得不走的路了。

    他隨后給三一集團(tuán)董事會建議,提起訴訟。

    建議很快就得到了董事會的同意。三一集團(tuán)董事長梁穩(wěn)根、董事向文波都是湖南人,而湖南人一向以富于冒險精神和精明善斗著稱。10月18日,三一集團(tuán)起訴奧巴馬的發(fā)布會上,一向言辭豪放的向文波說,“起訴CFIUS和奧巴馬,盡管結(jié)果無法預(yù)料,但是事關(guān)尊嚴(yán),忍氣吞聲并非三一人做事的方法?!?/p>

    “所以三一的策略為什么和華為、中興不一樣,原因可能是企業(yè)文化,以及高管的性格不同?!眳羌蚜焊嬖V《中國新聞周刊》。

    9月12日,Ralls公司在美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院對CFIUS提起訴訟。隨后,CFIUS就相關(guān)案例向美國總統(tǒng)奧巴馬提出建議,由后者決定是否通過審查。

    事實上,正是在法定期限的最后一天,奧巴馬簽署了總統(tǒng)令,支持了CFIUS的建議,這意味著,之前的臨時命令上升為永久命令。

    這份嚴(yán)苛的總統(tǒng)令規(guī)定:必須限時拆除基礎(chǔ)和所有在區(qū)域內(nèi)的項目。這個條款讓引起了三一集團(tuán)的反感。據(jù)悉,整個風(fēng)電場的項目建設(shè)都承包給了當(dāng)?shù)氐睦吓平ㄖ蘳ilvey,三一方面派出的工程監(jiān)理也是美國公民,“這幾塊由silvey建起來的混凝土疙瘩,怎么會威脅美國安全?”吳佳梁十分不平。

    總統(tǒng)令中,另外一條讓三一方面更為不滿的則是:三一員工不得進(jìn)入項目區(qū)域。地圖顯示,項目所在區(qū)域里面有兩條高速公路穿行而過?!澳歉咚俟飞弦惨怪袊舜┬忻?,這是明顯的歧視條款”,吳佳梁在10月18日的新聞發(fā)布會上表示。

    而中國現(xiàn)代國際關(guān)系研究院美國研究所副所長牛新春則認(rèn)為,奧巴馬政府做出類似選擇,并不奇怪。

    牛認(rèn)為,第一個因素是經(jīng)濟(jì)競爭。牛解釋說,目前不管是華為、中興還是三一,“我們在美國被禁止的都是有科技含量的、有競爭優(yōu)勢的、可能會對美國企業(yè)不利的行業(yè),美國絕對強勢的行業(yè),被禁的少”。

    第二個是政治原因,主要原因是中美兩國之間的政治制度和經(jīng)濟(jì)體制差別很大。牛分析說,“在美國人看來,不管中國企業(yè)是國營的還是私營的,都擺脫不了中國政府的影響,這一點讓他們覺得比較擔(dān)心?!?/p>

    在9月28日奧巴馬簽發(fā)了總統(tǒng)令之后,10月1日,Ralls公司修改了之前的訴狀,把奧巴馬和CFIUS列為共同被告,將其告上法庭。Ralls認(rèn)為,奧巴馬和CFIUS強制停工、禁用設(shè)備、禁止轉(zhuǎn)讓等規(guī)定屬于越權(quán)行為,違背了多條行政法規(guī)以及美國憲法,這些禁令不僅剝奪了Ralls的私有財產(chǎn)權(quán),還歧視了中國公民。

    事實上,多年來,極少有交易進(jìn)入需要簽發(fā)總統(tǒng)令的階段。根據(jù)以往慣例,如果交易在初審階段未獲得批準(zhǔn),CFIUS會要求項目方對交易形式進(jìn)行修改以符合要求,例如對部分特定資產(chǎn)或業(yè)務(wù)的剝離,或建議項目方主動撤銷該交易。而很多來美并購或者投資企業(yè)在收到CFIUS“不友好”的建議之后,一般會主動選擇撤回項目。

    比如,2008年華為收購網(wǎng)絡(luò)安全公司3COM失敗,便與CFIUS審查相關(guān)。2010年華為競購美國無線寬帶軟件廠商2Wire,因為擔(dān)心無法通過CFIUS的審查而擱淺。2011年,迫于CFIUS的壓力,主動撤銷了收購三葉公司(3Leaf)技術(shù)資產(chǎn)的申請。

    觀察人士指出,從CFIUS的歷史以及最近的案例來看,CFIUS對于來自中國和中東等國家的企業(yè),戒心更多。

    2006年,迪拜環(huán)球港務(wù)集團(tuán)向一家英國公司買了幾家美國港口的管理權(quán),盡管這個并購已經(jīng)通過了CFIUS的初步審查。但是美國的輿論和議員都認(rèn)為此舉將威脅美國國家安全。此后,CFIUS又以“威脅國家安全”的理由出面,逼迫迪拜公司將在美港口業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)售給美國買家,迪拜環(huán)球港務(wù)集團(tuán)并沒有得到任何賠償,不過,他們并沒有選擇提起訴訟。

    盡管這些收到禁令的企業(yè),可能對CFIUS存在不滿,最終把CFIUS和美國總統(tǒng)送上法庭還是幾無先例,原因在于,勝訴的可能性太小。

    在10月18日的新聞發(fā)布會上,吳佳梁對媒體說,三一集團(tuán)打這場官司,抱著必贏的信心,“因為美國是法制國家,我們是無辜的,所以我們有信心打贏官司”。

    不過,另外一些熟悉美國法律的人士則有不同看法。

    首先,在以往的歷史上,CFIUS對相關(guān)項目的審核和調(diào)查過程類似黑匣子,雖然,這一點遭致了廣泛的批評——CFIUS被認(rèn)為是一個權(quán)力邊界沒有得到清晰界定的官僚機構(gòu),但是,這的確是CFIUS的一貫做法。

    而且根據(jù)規(guī)定,CFIUS作出判斷不需要給出具體理由,其有權(quán)以涉密為由拒絕告知被審查方具體的理由。事實上,被審查方也很少能得到CFIUS的詳細(xì)解釋。在美國《國防生產(chǎn)法案》的相關(guān)條款中,“國家安全”是一個模糊的定義,給了CFIUS較大的操作空間,

    據(jù)夏廷康介紹,案件能否正式進(jìn)入庭審階段,將要經(jīng)過“司法駁回”關(guān)。原告或者被告有權(quán)提出該訴請沒有理由或者沒有任何價值、不應(yīng)該或者不必要進(jìn)入庭審階段,最后由法官來決定是否需要進(jìn)一步審理該案件。

    不過,美方的姿態(tài)同樣強硬。美國財政部負(fù)責(zé)國際事務(wù)的發(fā)言人Kara Alaimo此前在接受采訪時表示:“對方提出這個訴訟是沒有任何價值的,我們已計劃全力應(yīng)訴。”

    據(jù)透露,10月29日,美國司法部將向法院遞交駁回此案的動議。11月12日,Ralls將向法院遞交對司法部駁回此案動議的回復(fù)。11月28日上午,本案將正式開庭審理。

    “通過訴訟,我們希望能迫使CFIOUS能夠重新回到談判桌前。”吳佳梁說。

    而向文波則認(rèn)為,雖然結(jié)果無法預(yù)料,但是這場官司必然在美國內(nèi)外引起廣泛的討論,相當(dāng)于上了一堂國民教育課,也倒逼美國政府對外國投資審查程序更為透明化。

    不過,三一集團(tuán)亦可從此次事件中得到教訓(xùn)。吳佳梁說,如果一個公司想在美國做大,還是要聘請長期的公關(guān)公司進(jìn)行游說,影響美國相關(guān)部門,積極爭取合法利益。

    此外,如果三一集團(tuán)在美國還有并購項目,“可能會提前向CFIUS申報”。10月22日,在表達(dá)完對CFIUS和奧巴馬的不滿后,吳佳梁告訴《中國新聞周刊》。

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