家庭雇傭型家政工人工傷保險制度研究

摘 要：家政工作存在風(fēng)險是客觀的，世界上一些國家和地區(qū)采取集體協(xié)商和國家指引的方式將家庭雇傭型家政工人排除在工傷保險之外的做法，不僅對該群體有失公允，而且難以有效化解家政工人與其雇主之間的諸多矛盾?？紤]到家政工人的特殊性，建議我國未來家政工人工傷保險政策以工作時間作為權(quán)衡家政工人享受工傷保險權(quán)益的核心標(biāo)準(zhǔn)，將每周工作達(dá)到3天或者達(dá)到24小時的家政工人納入工傷保險范疇，強制要求家庭雇主為該類家政工人購買工傷保險，同時，許可每周工作時間不到3天或者不到24小時的家政工人以自我雇傭者身份自行參加工傷保險。

關(guān)鍵詞：家政工人；工傷保險；工作時間

由于我國自然人不具有勞動法上用工的主體資格，自然人雇主家庭雇請的家政服務(wù)員未能被囊括進(jìn)勞動法之“勞動者”范疇，現(xiàn)行工傷保險法律制度亦將家政工人排除在外，因而，導(dǎo)致家政工人在意外事故發(fā)生后無法得到有效的法律救濟(jì)。這直接降低了家政服務(wù)員在職業(yè)發(fā)生傷害后的生活水平，挫傷了家政工人從事家政職業(yè)的積極性，并在一定程度上妨礙了家政產(chǎn)業(yè)健康地發(fā)展。為此，探討家庭直接雇傭型家政工人工傷保險制度具有就業(yè)促進(jìn)、人權(quán)保護(hù)等重要意義。

一、邏輯起點：家政工人納入工傷保險的必然性

盡管國辦發(fā)［2010］43號文《國務(wù)院辦公廳關(guān)于發(fā)展家庭服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見》中明確規(guī)定：“工傷保險及其他有條件的社會保險險種要針對家政服務(wù)員特點，實現(xiàn)靈活便捷的參保繳費方式”，但是，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對將家政工人納入工傷保險必要性認(rèn)識不足，致使我國大量的家政工人無法享受工傷保險權(quán)益。將家庭直接雇傭型家政工人納入工傷保險范圍的必要性主要體現(xiàn)在如下幾個方面：

（一）將與自然人家庭雇主建立雇傭關(guān)系的家政工人排除在工傷保險制度之外必然產(chǎn)生實質(zhì)上的不公平。這種不公平主要體現(xiàn)在：（1）將家政工人置于工傷保險之外事實上是對家政工人勞動權(quán)的人權(quán)屬性和社會保障權(quán)普惠屬性的漠視。社會保險權(quán)利作為人權(quán)的基本內(nèi)容是社會成員的當(dāng)然權(quán)利，這種社會權(quán)利的基礎(chǔ)在于社會責(zé)任原理。在應(yīng)然意義上，“工傷保險權(quán)”是任何類型的勞動者因自己的勞動而從國家和社會獲得意外傷害幫助的基本權(quán)利。對此，我國《社會保險法》第2條明確規(guī)定：“國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利?！贝藶閲业幕玖x務(wù)。顯然，確定將家政工人納入工傷保險中的標(biāo)準(zhǔn)與理由不應(yīng)因接受勞務(wù)對象不同而存在差別。（2）以用人單位無用工主體資格而將直接向家庭提供勞動服務(wù)的家政工人排斥于工傷保險之外實為“同工不同酬”的制度性歧視。我國現(xiàn)有的勞動法律未賦予自然人用工主體資格，因此，家庭乃至家庭成員雇傭家政工人所形成的社會關(guān)系被排除于勞動法律保護(hù)范圍之外。然而，從工作風(fēng)險系數(shù)看，與家政公司建立了勞動關(guān)系而享受工傷保險待遇的家政工人與家庭直接雇請?zhí)峁﹦趧臃?wù)的家政工人并沒有實質(zhì)上的不同。家政工人從事具有同樣風(fēng)險系數(shù)的工作，其發(fā)生意外傷害的可能性并不會因為家政雇主是否有用人單位資格而不同。因此，要求家庭雇傭型家政工人承受現(xiàn)行法律所型構(gòu)的“制度歧視”之痛顯然不合理。

現(xiàn) 代 法 學(xué)

胡大武：家庭雇傭型家政工人工傷保險制度研究

（二）侵權(quán)法無法有效地保護(hù)家政工人在傷害發(fā)生后的權(quán)益

家政工人傷害，無論是意外傷害所導(dǎo)致的生物學(xué)上的損害，還是人格尊嚴(yán)上的損害，均不是傳統(tǒng)民事賠償制度能夠涵攝的。在不觸動傳統(tǒng)民法根基的前提下，通過彌補傳統(tǒng)民事侵權(quán)法的不足，并不能夠有效保護(hù)家政工人。（1）將家政工人排除工傷保險之外，不利于意外傷害風(fēng)險的分散和防范。將家政工人置于工傷保險之外，意味著當(dāng)家政工人發(fā)生意外傷害之時要么適用嚴(yán)格責(zé)任，要么適用過錯責(zé)任。依我國《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定，提供勞務(wù)方在雇傭期間所遭受的損害按照過錯責(zé)任原則處理。有學(xué)者將此細(xì)化為3種情形，分別為：接受勞務(wù)方有

過錯，提供勞務(wù)方自己有過錯以及共同過錯。顯然，這種規(guī)定在立法理念上嚴(yán)重悖離《工傷保險條例》和《社會保險法》［1］。加拿大著名勞動法專家Terence G.Ison認(rèn)為：侵權(quán)責(zé)任的威懾價值是有限的。盡管它激勵了降低風(fēng)險責(zé)任，但是卻無法降低傷害發(fā)生的幾率。就事故發(fā)生率而言，侵權(quán)責(zé)任太過“情節(jié)化”和不易規(guī)范化，其無法達(dá)到阻止不可預(yù)料風(fēng)險的目的，無法將風(fēng)險控制在滿意水平［2］。(2)增加了家政工人醫(yī)護(hù)的成本。當(dāng)家政工人受到傷害的時候，一方面，適用侵權(quán)責(zé)任規(guī)則將誘使醫(yī)生給受傷害的人提出更多的檢查建議和更高的注意要求，導(dǎo)致康復(fù)性費用的增加；另一方面，其還反向激勵抗辯性醫(yī)療，即侵權(quán)責(zé)任鼓勵醫(yī)生和醫(yī)院建立針對任何侵權(quán)主張的抗辯記錄。這可能要求病人同意做額外的檢查和X照片，使病人遭受不必要的放射傷害和面臨其他風(fēng)險，并產(chǎn)生過多的費用。同時，抗辯性治療也會阻礙醫(yī)療技術(shù)或手段

創(chuàng)新［2］47。 (3)在侵權(quán)責(zé)任下，家政工人的權(quán)利是否最終得到保障取決于侵權(quán)人本身的賠償能力。當(dāng)侵權(quán)人無能為力時，家政工人將無法得到救濟(jì)［3］。恰如1967年的《伍德豪斯報告》所指出的那樣，過錯之訴是彩票的一種形式。在產(chǎn)業(yè)事故情形下，過錯訴訟僅能為不到1%的受害工人提供不確定性的解決辦法［4］。反之，工傷賠償貫徹著不降低勞動者工資報酬的原則，工傷事故法中勞動者獲得補償數(shù)額是以職工平均工資為標(biāo)準(zhǔn)計算的。只要經(jīng)濟(jì)境況符合相關(guān)條件，《社會保險法》將為那些迫切需要的人提供幫助。在我國，盡管這一理念早已反映在法釋〔2003〕第20號《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》之中，但是2009年12月26日通過并公布的《侵權(quán)責(zé)任法》卻使該解釋的制度功效大打折扣，使雇傭關(guān)系中意外傷害的人身損害賠償陷于了侵權(quán)責(zé)任法的制度泥潭而難以適用，使受害人難以獲得充分公允的救濟(jì)。

（三）將家政工人置于工傷保險之外，無法有效化解家政工人同雇主家庭之間因人身損害賠償而產(chǎn)生的矛盾

意外傷害事故的發(fā)生通常造成勞動者勞動能力和收益能力的降低甚至喪失，并引起相應(yīng)的賠償責(zé)任。然而，選擇或設(shè)計何種賠償責(zé)任制度，其勢必直接影響到化解社會糾紛的結(jié)果。將家政工人置于工傷保險法律制度之外，是將家政工人意外傷害的救濟(jì)維持在傳統(tǒng)方式之內(nèi)，是建立在假設(shè)家政工人有

通過侵權(quán)之訴維護(hù)自己權(quán)益能力的基礎(chǔ)之上。這也是諸多國家將家政工人在工作中受到傷害后的賠償納入侵權(quán)責(zé)任范疇處理的歷史原因。然而，家政工人與雇主一旦因意外傷害發(fā)生糾紛，由于事關(guān)家政工人和其雇主雙方家庭之間的諸多利益，處理不當(dāng)勢必在很大程度上影響到相關(guān)方的生活水平。在一些發(fā)達(dá)國家，工傷保險制度的功能在于使雇員在遭受工傷事故傷害或患上職業(yè)病時放棄對雇主的起訴權(quán)，免受訴訟勞頓之苦，直接從保險基金中獲得賠償。對雇主而言，雇主亦可免受訴訟勞頓之苦和因承受能力所限導(dǎo)致的精神折磨。對此，德國學(xué)者指出：“在制定原則性規(guī)范時要考慮以是否能解除企業(yè)主的責(zé)任為出發(fā)點，至少可以把它作為一個遠(yuǎn)景目標(biāo)來考慮?！边@個思路是德國工傷保險立法的基礎(chǔ)，它在將近120年的法律發(fā)展過程中被證明是行之有效的。在該制度框架內(nèi)，

企業(yè)雇員對雇主的合理的民事賠償要求可以通過工傷保險來解決。此類責(zé)任歸屬為被保險的雇員提供了法律保障并且維護(hù)了企業(yè)的安定［5］。在加拿大安大略省，威廉姆?梅雷迪斯法官于1910年受省長詹姆斯?惠特尼之命對工人賠償問題進(jìn)行了檢討并基于五個理念（即所謂梅雷迪斯原則）提出了相應(yīng)的改革措施。此后，該省根據(jù)該報告于1915年頒布了相應(yīng)法律，隨后該法律被加拿大的其他省采用 。從此，在加拿大雇主和工人達(dá)成了歷史性大妥協(xié)，形成了雇員一旦受到傷害將直接向工傷賠償局申請賠償救濟(jì)，而不再向雇主主張相關(guān)權(quán)利的制度傳統(tǒng)。

二、路徑選擇：家政工人工傷保險的指引與強制

盡管家政工人享有工傷保險權(quán)益具有法理上的正當(dāng)性，但是這種權(quán)利在制度層面上是以家政工人自愿為基礎(chǔ)，還是任由家政工人集體談判決定，抑或是強制性統(tǒng)一納入工傷保險之中，各國在立法選擇上存在諸多差異。但筆者以為：

（一）自愿方式無法有效防范家政工人傷害風(fēng)險

在家政工人不被視為獨立承包人，將家政工人潛在意外傷害風(fēng)險的防御交由雇主自由選擇的國家，家政工人是否獲得工傷保險賠償取決于雇主自愿。采該理念者，以荷蘭、墨西哥以及美國阿肯色州、佛羅里達(dá)州等22個州等為代表。 早在1960年，巴西《第3807號法》就明確給予家政工人一項特別權(quán)利，即認(rèn)可家政工人自行繳費參加社會保險。不過，直到1972年聯(lián)邦才頒布了第5859號《家政工人保護(hù)法》，規(guī)范家政工作并賦予家政工人相應(yīng)勞動權(quán)利［6］。在荷蘭，2007年通過的《家政工人法令》規(guī)定，雇傭家政工人的雇主若事先購買了傷殘保險，那么家政工人就可以獲得相關(guān)權(quán)益［7］。在墨西哥，《聯(lián)邦勞動法》規(guī)定私人雇傭關(guān)系中的社會保險和健康保險完全取決于雇主自愿［8］。同時，2009年7月有關(guān)工傷和職業(yè)病的強制性社會保障方案規(guī)定家政工人可以自愿參加該計劃。這一計劃似乎表明參加工傷保險與否是家政工人自己的事情。然而，這并不意味著對于雇主是一件好事，因為《社會保障法案》第53節(jié)和《勞工法典》第472 節(jié)規(guī)定，在無社會保障覆蓋的情況下，雇主將承擔(dān)賠償責(zé)任。第472 節(jié)特別明確規(guī)定其適用于諸如家庭工作一類的特殊勞動形式［9］。由此可見，墨西哥的法律對雇主和家政工人敞開了無強制約束力的工傷保險大門。但是，如果家政工人沒有主動或被動地走進(jìn)這扇大門，一旦家政工人在從事家務(wù)活動中受到傷害，那么家庭雇主將只承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

事實上，將投保工傷保險的選擇權(quán)無論是交由家政工人還是家庭雇主，都將無法消解意外傷害風(fēng)險糾紛的存在。并且，由于缺乏家政工人自動參加工傷保險的激勵機制，其參保率通常很低。將這種選擇權(quán)放開而交由家政工人時，家政工人一旦受傷，多數(shù)都會單純地選擇通過提起人身傷害賠償之訴要求雇主家庭承擔(dān)責(zé)任。實踐證明，這樣做不僅雙方要承受訴累，而且亦不能使受害方獲得充分救濟(jì)。如果將是否為家政工人購買工傷保險交由雇主選擇，因雇主處于主導(dǎo)地位，家政工人的工傷保險權(quán)益易淪為雇主的“恩賜”?？梢姡栽感詤⑴c工傷保險立法模式不可能給家政工人以充分的保護(hù)，無法

有效化解風(fēng)險。

（二）國家指引無法拓寬家政工人傷害風(fēng)險防范之路

盡管一些國家相關(guān)的勞動法律并沒有直接規(guī)定家政工人的社會保險權(quán)益，但是相關(guān)機構(gòu)也嘗試通過制訂不具有約束力的格式合同以期通過強制指引方式達(dá)到保護(hù)家政工人工傷保險權(quán)益的目的。如在瑞士的日內(nèi)瓦州，2004年該州首次為家政全職和兼職工人發(fā)布了

格式合同范本。該州還采用了“服務(wù)支票”制度。在該制度下，一個社會組織負(fù)責(zé)測算支付給家政工人工資相當(dāng)?shù)摹吧鐣M用”，并要求雇主使用服務(wù)支票支付該薪酬。該州《家庭工人標(biāo)準(zhǔn)合同》第20條規(guī)定，雇主需承擔(dān)有關(guān)老年和遺屬養(yǎng)恤金、傷殘保險、收入損失、家庭安排和生育保險方面的法律義務(wù)。所有在瑞士工作的雇員必須被納入意外傷害保險中，防范工作中和上下班時意外風(fēng)險。該保險覆蓋醫(yī)療費用和工資損失，保險費率標(biāo)準(zhǔn)為工資的0.1%~0.5%不等，具體費率標(biāo)準(zhǔn)需要根據(jù)相關(guān)風(fēng)險確定。雇主需要為工作期間風(fēng)險支付保險費用，而雇員需要為工作時間外的風(fēng)險承擔(dān)保險費用交納義務(wù)［10］。目前，瑞士正試圖制定在聯(lián)邦層面上廣泛適用的家政工人就業(yè)合同。聯(lián)邦政府已經(jīng)宣布了類似于日內(nèi)瓦州法律的新計劃，其包括家政雇員最低工資的標(biāo)準(zhǔn)工作合同計劃在內(nèi)。在秘魯，通過互聯(lián)網(wǎng)就可以獲得具有參考性質(zhì)的格式合同，其明確規(guī)定家政工人通常工作時間不應(yīng)超過8小時，離開房間僅僅意味著服務(wù)的開始時間和結(jié)束時間。在法國，格式合同是集體合同的附件，需要同集體合同規(guī)定保持一致，并且要求合同應(yīng)該明確總工資和各項扣除后的凈工資［11］。這類格式合同范本因為是由政府部門發(fā)布的，有助于家政雇主和雇員按照相應(yīng)的勞動標(biāo)準(zhǔn)建立規(guī)范工作關(guān)系。同時，還可能減輕相關(guān)當(dāng)事人的管理責(zé)任。顯然，格式合同必須在認(rèn)可家政工人最基本的人權(quán)和勞動權(quán)的基礎(chǔ)上制定。

具有國家指引性質(zhì)的格式合同盡管也體現(xiàn)了對家政工人勞動保護(hù)干預(yù)這一國家意志，但這種國家意志最終能否實現(xiàn)以及在多大程度上實現(xiàn)則取決于該行業(yè)家政用工主體的自身的集體良知和實現(xiàn)

國家意志的自覺性。當(dāng)集體良知缺失的時候，作為經(jīng)濟(jì)理性的家政用工主體很難從家政工人勞動權(quán)益保障的角度自覺實現(xiàn)國家意志。如廣州市工商行政管理局于2009年監(jiān)制的《家政服務(wù)合同示范文本

》不僅沒有從保護(hù)家政工人勞動權(quán)出發(fā)，反而力圖實現(xiàn)家政工人權(quán)益保護(hù)方式的非勞動法化?？梢?，格式合同模式是否能達(dá)到防范家政工人工傷之目的，盡管取決于家庭雇主是否自覺遵守該合同，但在家政行業(yè)協(xié)會被企業(yè)所把持，家政勞動者缺少自己聲音的時候，格式合同所體現(xiàn)出的不過是政府部門和家政產(chǎn)業(yè)盈利者們共同削減家政工人勞動權(quán)益的“經(jīng)濟(jì)人理性”。

(三)集體協(xié)商機制無法實現(xiàn)有效預(yù)防家政工人人身傷害風(fēng)險的目的

在法律明確排除家政工人適用社會保險法的情形下，家政工人需要通過自身力量尋求保護(hù)。其中，通過與雇主組織談判簽訂集體協(xié)議是家政工人不得已的選擇。在以法國、希臘和意大利為代表的集體談判機制較為完善的國家，家政工人的工傷保險待遇是根據(jù)集體協(xié)議來加以保障的。在法國，全國性集體協(xié)議CCN適用于家政工人。這項協(xié)議于1980年6月3號生效，經(jīng)1982年5月26日的樞密令決定擴展適用于所有家政工人的雇主，而不論他們是否是雇主聯(lián)合會的成員。CCN被認(rèn)為是法國在集體協(xié)議方面最具創(chuàng)新性的制度設(shè)計之一。該協(xié)議的有關(guān)解決方案保留了更為

開放的特征，其第1條規(guī)定：如果工人超過50%的工作時間從事雇主事務(wù)內(nèi)（非家務(wù)）的活動，那他們則被排除在1980年的CCN適用范圍之外。反之，如果花費不到50%的工作時間從事家政工作以外的這類事務(wù)，那么這些工人仍然被認(rèn)為屬于CNN所認(rèn)可的家政工人的范圍［12］。盡管法國政府的這一政策引發(fā)了激烈

的爭論，但是集體協(xié)議現(xiàn)已被廣泛視為簽署者之間合同義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。此外，在法國，關(guān)于私人住宅的園丁——看門人的國家集體協(xié)議制定于1986年1月； 另一個有關(guān)家政工人的國家集體協(xié)議頒布于1999年11月，2000年3月法國對該集體協(xié)議范本進(jìn)行了修訂［13］。

集體協(xié)商機制

的推行往往要以具有代表工人利益并有話語權(quán)的強大工會為前提。家政工人工作的分散性，使其工會的組織程度很低。目前，我國僅有西安和深圳等少數(shù)城市建立了家政工人工會，并且運行極為困難。因此，對于中國的家政工人群體來說，采取集體協(xié)議方式確保家政工人工傷保險權(quán)益，不僅沒有組織條件，而且經(jīng)濟(jì)、社會條件都不成熟。

三、費用考量： 家庭承擔(dān)工傷保險費用合理性判斷

法律責(zé)任的承擔(dān)從來都是以利益歸屬為重心加以考量的。因此，究竟由誰為家政工人在勞動過程中的人身傷害買單，需要通過綜合分析家政工人勞動所創(chuàng)造的利益和價值歸屬加以判斷。

（一）將風(fēng)險防范義務(wù)配置給雇主更利于防范事故的發(fā)生

瑞典1970年《家政工人法》明確規(guī)定：“雇主必須采取所有必要措施防止損害雇員的身體健康和意外事件的發(fā)生，雇員在工作中也應(yīng)當(dāng)盡量避免損害身體健康和意外事件的發(fā)生”［14］。這說明，在家政工人意外傷害風(fēng)險防范中雇主和家政工人都負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)。但是，這并不意味著傷害發(fā)生后必然按照過錯原則處理。事實上，沒有風(fēng)險就沒有社會的存在。沒有風(fēng)險就沒有工業(yè)產(chǎn)出和消費。人們必須決定（在一定程度上是各自獨立決定）愿意承擔(dān)什么樣的風(fēng)險；社會也必須決定（在一定程度上是通過集體合意決定）可以承受什么樣的風(fēng)險［2］46-48。從工傷風(fēng)險來源和有利于控制風(fēng)險的角度看，雇主無疑是防止外部風(fēng)險的最直接力量。固然，風(fēng)險的發(fā)生，有可歸于家政工人本身的因素，但是，家政工人意外傷害風(fēng)險并不總是可以歸咎于家政工人的。

將損害責(zé)任配置給雇主可以從兩個方面預(yù)防和減少風(fēng)險的發(fā)生：一方面，由于增強了家庭雇主保護(hù)家政工人的注意義務(wù)，可以使其在選擇家政工人時更仔細(xì)。另一方面，將意外傷害責(zé)任配置給雇主相比配置給家政工人而言可以更好地以保險方式分散責(zé)任風(fēng)險。況且，工傷保險制度已經(jīng)為家庭雇主提供了分散風(fēng)險的合理機制，雇主是最適當(dāng)?shù)摹帮L(fēng)險吸收者”和“風(fēng)險處理者”。

（二）將家政工人傷害風(fēng)險配置給雇主是雇主責(zé)任的必然邏輯

雇主基于雇主責(zé)任原理支付工傷保險費用的理由有三：首先，在家政勞動過程中若發(fā)生工傷事故，雇主雖然沒有直接的侵害行為，但從倫理或感情而言，家政工人履行義務(wù)的行為相當(dāng)于雇主行為的延伸。因此，當(dāng)家政工人的行為被視為是雇主行為的時候，家政工人受到的傷害當(dāng)然應(yīng)由雇主承擔(dān)責(zé)任。其次，家政工人的一切行為均是為雇主利益所為，雇主不能在獲取利益后逃避為了獲取利益所帶來的風(fēng)險。最后，工作是否具有營利性與享受工傷保險權(quán)利

并不具有必然聯(lián)系。例如，《葡萄牙工業(yè)事故和職業(yè)病保險法》第2條規(guī)定：“任何為他人利益從事一項活動者，均有資格得到賠償，無論這種活動是否屬于贏利性質(zhì)。任何受就業(yè)合同的制約，或是依照法律被認(rèn)為具有同等效力的合同，得視為為他人利益而工作者；學(xué)徒，接受培訓(xùn)的人員和聯(lián)合或單獨提供專門服務(wù)的人員，因為他們在經(jīng)濟(jì)上依賴于他們提供服務(wù)的對象，因此，也得視為為他人利益工作者”［15］。

《瑞士債法典》明確規(guī)定了家政工人屬于個人勞務(wù)合同的規(guī)范對象。其第328條規(guī)定:“雇主在勞務(wù)關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)對雇員給予相應(yīng)的關(guān)照和保護(hù)，對雇員的健康狀況從道義上給予合理的注意。為保護(hù)雇員的生命和健康安全，依照個人勞務(wù)合同關(guān)系和工作執(zhí)行性質(zhì)的要求，雇主應(yīng)當(dāng)依照經(jīng)驗、技術(shù)狀況采取必要的，切實可行的，符合企業(yè)或者家庭條件的措施。”［16］此外，《瑞士債法典》第328條（A）居住社區(qū)規(guī)定“雇員居住在雇主家中的，雇主負(fù)有向其提供充足的扶養(yǎng)條件和滿意的住宿條件的義務(wù)。非因雇員之過錯，雇員因生病或者意外事故不能履行其工作的，雇主應(yīng)當(dāng)給予一定期限的關(guān)照和治療。在提供服務(wù)的第一年，期限可為3個星期，此后依據(jù)雇主與雇員關(guān)系的存續(xù)期間及其他具體情況適當(dāng)延長期限。于雇員懷孕和受監(jiān)禁時，雇主應(yīng)當(dāng)向雇員提供相同的扶助。”［16］84可見，《瑞士債法典》實際上也將家政工人工作過程中遭受的傷害責(zé)任于一定程度上配置給了雇主。

（三）由家政工人承擔(dān)風(fēng)險會加重其舉證責(zé)任和風(fēng)險的防范義務(wù)

當(dāng)家政工人受傷而作為原告起訴的時候，若要其舉證雇主存在過錯，無論什么樣的理由都不得不承擔(dān)諸如“是誰的行為傷害了你”這樣的反詰所帶來的敗訴后果。當(dāng)理性的注意并不能消除風(fēng)險而成為采取嚴(yán)格責(zé)任原則的理論基礎(chǔ)的時候［17］，由雇主來承擔(dān)家政工人因意外事故而產(chǎn)生的損害賠償則構(gòu)成理性制度選擇的法理基礎(chǔ)。事實上，這種法理基礎(chǔ)和制度選擇已經(jīng)為法國、瑞士等國家立法所確認(rèn)。例如,《法國民法典》第1384條規(guī)定：“主人與雇主，對其家庭傭人與受雇者在履行他們受雇的職責(zé)中造成的損害，負(fù)賠償責(zé)任”?！度鹗總鶆?wù)法》第55條規(guī)定：使用人對自己的被用人或勞動者在勞務(wù)或執(zhí)行事業(yè)中產(chǎn)生的損害承擔(dān)責(zé)任。我國司法機關(guān)也持法瑞兩國立場

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！笨梢?，將家政工人的意外傷害責(zé)任配置給家庭雇主，具有法益安排的正當(dāng)性。

四、立法取向：我國家政工人工傷保險之路

現(xiàn)行的《中華人民共和國社會保險法》并沒有為制定家政工人職業(yè)健康保險政策提供適當(dāng)?shù)目臻g。如何構(gòu)建起合理的家政工人職業(yè)健康安全工傷保險制度乃我國家政產(chǎn)業(yè)發(fā)展所面臨的當(dāng)務(wù)之急。

(一)立法策略：修改《社會保險法》，將家政傷害保險納入其中

現(xiàn)代工傷保險制度的立法實踐已經(jīng)表明，未建立勞動關(guān)系并不當(dāng)然地消除勞動者享受工傷保險的權(quán)益?，F(xiàn)代社會保險立法正在經(jīng)歷從以主體間存在勞動關(guān)系為享受工傷保險權(quán)益的基礎(chǔ)到以主體有從事勞動的行為為享受工傷保險權(quán)益基礎(chǔ)的變遷，這種變遷是新經(jīng)濟(jì)時代的必然要求，也是工傷保險制度重構(gòu)的時代基礎(chǔ)，更是憲法所規(guī)定的勞動者社會保障權(quán)的必然演繹。我國《社會保險法》第10條規(guī)定：無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費。第23條有關(guān)醫(yī)療保險的規(guī)定秉承了第10條精神和理念，許可沒有建立勞動關(guān)系的勞動者自行加入養(yǎng)老保險。第10條和第23條的規(guī)定表明我國立法已經(jīng)突破了保險權(quán)益享有必須以勞動關(guān)系建立為前提的傳統(tǒng)理論，實際上將自我雇傭者納入到社會養(yǎng)老、醫(yī)療保險制度中。然而，第33條有關(guān)工傷保險的規(guī)定則拋棄了第10條和第23條的理念。這說明我國《社會保險法》未能在工傷保險方面突破社會保險權(quán)益享有上的“勞動關(guān)系前提論”，將包括家政工人在內(nèi)的諸多非正規(guī)就業(yè)者

排除在工傷保險法之外，成為該法的一大缺陷。為了給不具有勞動法上用工主體資格的自然人、諸如家政服務(wù)員類自我雇傭者、未在用人單位參加工傷保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員提供參加工傷保險的空間，我國立法應(yīng)建立二元工傷保險機制，即在堅持傳統(tǒng)的以勞動關(guān)系為前提的工傷保險制度的同時，建立自然人為了防止為他人提供服務(wù)而遭受傷害風(fēng)險之目的，自行繳納工傷保險費用的制度。

（二）立法思路：以工作時間為標(biāo)準(zhǔn)分擔(dān)保險費用

基于二元工傷保險路徑，如何克服工傷保險費通常是由“雇主”而非家政服務(wù)接受之自然人和家庭承擔(dān)的制度障礙，是合理分擔(dān)家政勞動關(guān)系中工傷保險責(zé)任的重要前提。筆者認(rèn)為，克服該障礙乃至合理分擔(dān)工傷保險費用的思路需要以勞動關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)為路徑，即雇主是否應(yīng)該為家政工人購買工傷保險事實上取決于勞動關(guān)系是否存在。這直接涉及到勞動法保護(hù)的勞動者范疇的界定。家政工人是否應(yīng)該被納入勞動法保護(hù)范圍，核心因素是其從屬性的判定。事實上，不管是做什么工作，只要雇員被雇主雇傭而取得收入，就表明其從事了勞動，就應(yīng)該獲得相應(yīng)保障。但是，這并不意味著家政工人與雇主之間形成了事實上的足夠“從屬性關(guān)系”。

對于家政工人是否具有從屬性的判斷，經(jīng)濟(jì)上的依賴程度是實質(zhì)，對勞動者工作時間控制的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是手段。但是，經(jīng)濟(jì)上的依賴性不如時間上的控制性更容易滿足從屬性判斷的技術(shù)性要求。工作時間標(biāo)準(zhǔn)易于測算，便于操作，并具有相當(dāng)?shù)暮侠硇裕海?）享有工傷保險的權(quán)利按照時間標(biāo)準(zhǔn)可以在一定程度上測定家政工人的職業(yè)化程度。從事家政工作的時間越長，則表明家政工職業(yè)化傾向越明顯，有助于促進(jìn)家政產(chǎn)業(yè)化、職業(yè)化發(fā)展。（2）以工作時間或者勞動報酬等為條件來確定家政工人是否應(yīng)當(dāng)屬于工傷保險利益享受者，實際上是在不同層面印證勞動者的“從屬性”。 工作時間達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)在一定層面上可以反映出家政工人在經(jīng)濟(jì)上對雇主的依賴程度。工作時間越長，家政工人的工資報酬越高，從屬性越強。

(三)立法標(biāo)準(zhǔn)：將工作時間是否達(dá)到3天或24小時作為保險義務(wù)主體的依據(jù)

當(dāng)一位家政工人在同一雇主家工作時間超過3天或者24小時時，這說明該家政工人已將一周中的多數(shù)勞動力的處分權(quán)讓渡給了接收家政服務(wù)的家庭或者自然人，從而表明了該家政工人在經(jīng)濟(jì)上對其形成了依賴。反之，如果在一周內(nèi)，該家政工人為同一雇主提供的服務(wù)不到3天或者不滿24小時，則意味著該家政工人的生存并不主要依靠該自然人或家庭。也就是說，該家政工人與此自然人或者家庭之間并未形成絕對的從屬或控制關(guān)系。按照此邏輯，我國未來家政工人工傷保險制度內(nèi)容可以分兩種情形分別做出規(guī)定：（1）周工作時間達(dá)到3天或24小時者，由自然人雇主或其家庭繳納家政工人工傷保險費用。在這個強制標(biāo)準(zhǔn)之下，至少可以將所有的住家保姆和建立了穩(wěn)定的勞動關(guān)系的家政工人納入到工傷保險之中。事實上，這一思路早在我國《合同法》制定的時候就有人提出?！吨腥A人民共和國合同法》（草案）第447條曾經(jīng)規(guī)定：“雇傭人應(yīng)當(dāng)為受雇人提供合理的勞動條件和安全保障。合同約定繼續(xù)提供勞務(wù)的期限為一年以上的，雇傭人應(yīng)當(dāng)為受雇人投保意外傷害險和醫(yī)療險”［18］。此種方式，操作簡便，易于執(zhí)行。（2）家政工人是否應(yīng)該納入工傷保險法律保護(hù)范圍不僅是法律問題，而且與社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平密切相關(guān)。因此，對于家政工人每周工作時間不到3天或24小時，立法政策對此可以有兩種選擇：一是許可家政工人自行繳納工傷保險費用，將周工作時間不到3天或24小時的家政勞動者法律地位確定為自我雇傭工人。也就是說，法律政策應(yīng)該給予未能被強制納入保險范疇的該類人自行購買工傷保險的機會，并以此降低家政工人意外傷害所引發(fā)糾紛的比例。二是若法律強制要求接受家政服務(wù)的自然人或家庭承擔(dān)保險費用，那么

其繳納的費用較每周工作達(dá)到3天或者24小時的家政工人的比例為低。與此相應(yīng)，該類家政工人的工傷保障水平也相應(yīng)調(diào)低。 ML

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On Study of Domestic WorkersInjury Insurance

HU Da瞱u

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)Abstract:

Objectively speaking, domestic work is by no means risk-free. As such, exclusion of family hired domestic workers from the work injury insurance either by way of collective bargaining or government policymaking is not only unfair with respect to protection of their rights but also not conducive to solution of contradictions between the workers and their employers. Working time should be taken as a core test while considering what kinds of domestic workers should be covered by work injury insurance. Taking into account the characteristics of domestic workers and China's specific conditions, one can see that it is most appropriate for work injury insurance to have those within its coverage who work regularly up to three days or twenty-four hours per week, whereas the household employers shall contribute to the premiums. Further, a domestic worker whose working time is less than twenty-four hours or three days per week is allowed to insure against work injury as a self-employed person.

Key Words:domestic workers; work injury insurance; working time