工程項目代建合同談判之若干問題探討

蔡仲凱

1 代建合同的主要內(nèi)容

代建合同是指代建項目委托方為了完成代建項目,明確代建項目委托方、代建單位和使用單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。委托方一般為政府投資主管部門,但在實(shí)施過程中,也有委托方、使用單位是同一單位的情況。目前,在國家層面上,還沒有頒布委托代建合同范本,因此,委托代建合同的草擬可參考類似性質(zhì)的工程項目管理合同范本。代建合同是代建單位實(shí)施代建項目的依據(jù),也是項目執(zhí)行過程中與有關(guān)參建各方簽訂一系列合同的最基本的合同。代建合同是一種委托代理合同,是一種咨詢服務(wù)合同。一般情況下,合同內(nèi)容主要包括協(xié)議書和合同條款等兩個部分;有些情況下,合同條款可以分為合同通用條款和合同專用條款,其中合同專用條款是對通用條款的修正和補(bǔ)充。對于項目實(shí)施階段的代建管理,代建合同包括下面一些主要內(nèi)容。對于項目前期階段的代建管理,其合同內(nèi)容在參照下面合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上,可以進(jìn)行必要的刪減或補(bǔ)充。

1.1協(xié)議書

(1)合同各方的名稱。如果是雙方合同,則應(yīng)寫明委托方(甲方)、代建單位(乙方)的單位名稱;若為三方合同,則應(yīng)寫明委托方(甲方)、使用單位(乙方)、代建單位(丙方)的單位名稱。(2)項目概況。包括:項目名稱、建設(shè)地點(diǎn)、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等。代建管理范圍和內(nèi)容,合同組成文件的說明。列出相關(guān)協(xié)議、通知、合同、中標(biāo)書、投標(biāo)書以及設(shè)計文件和技術(shù)文件的名稱,并按由重要到次要的順序依次排列。對委托代建管理的范圍和任務(wù)予以明確,詳細(xì)列明由代建單位負(fù)責(zé)管理和完成的各項工作內(nèi)容。(3)代建管理目標(biāo)。主要包括:投資管理目標(biāo)、質(zhì)量管理目標(biāo)、工期管理目標(biāo)、安全管理目標(biāo)、招投標(biāo)管理目標(biāo)、現(xiàn)場管理目標(biāo)、合同與工程資料管理目標(biāo)等。

1.2 合同條款

(1)代建管理費(fèi)、工程建設(shè)費(fèi)用及其支付方式。明確代建管理費(fèi)的幣種、金額以及支付方式,建設(shè)費(fèi)用節(jié)余以及分成的規(guī)定,代建單位的獎勵辦法以及代建附加工作費(fèi)用和額外工作費(fèi)用的認(rèn)定辦法等;工程建設(shè)費(fèi)用;列明工程建設(shè)費(fèi)用所包括的各項內(nèi)容及其金額,并對各項費(fèi)用的支付方式做出明確的規(guī)定。(2)委托方的權(quán)利及義務(wù)。主要包括(但不限于):委托方對代建單位各項代建管理工作的監(jiān)督和管理,對項目進(jìn)行監(jiān)督、檢查和審查,對有關(guān)征地拆遷、工期、質(zhì)量、費(fèi)用和安全、變更等重大問題的決策,以及辦理相關(guān)報批文件,工程驗(yàn)收和移交,建設(shè)資金的籌措和監(jiān)管,代建費(fèi)和工程進(jìn)度款的支付等方面的權(quán)利和義務(wù)。(3)代建單位的權(quán)利及義務(wù)。主要包括:代建單位必須嚴(yán)格遵守國家以及當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件,按照批準(zhǔn)的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施管理和監(jiān)督,嚴(yán)格控制項目投資,確保工程質(zhì)量和施工安全,按期交付使用;組織工程招標(biāo)包括施工、材料、設(shè)備、監(jiān)理等;簽發(fā)工程進(jìn)度款支付申請,獲得并支配使用代建費(fèi);全面配合委托方所進(jìn)行的檢查、指導(dǎo)、監(jiān)督和協(xié)調(diào)工作;按照使用單位的要求選派合格、稱職的管理人員,向使用單位定期報告項目情況;組織編制各合同段工程交工驗(yàn)收報告等。

2 代建工程項目的合同談判

中標(biāo)人在收到由招標(biāo)人委托的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)發(fā)出的代建管理中標(biāo)通知后,或者在收到由招標(biāo)人直接發(fā)出的擬委托代建管理任務(wù)的通知后,應(yīng)在規(guī)定的時間內(nèi)與招標(biāo)人進(jìn)行代建合同的協(xié)商和談判。在合同的協(xié)商和談判中,合同各方應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國合同法》等國家法律法規(guī)和地方的有關(guān)政策規(guī)定,并遵照招投標(biāo)文件的相關(guān)規(guī)定和承諾等,就合同的主要條款內(nèi)容進(jìn)行具體商談,并達(dá)成一致。目前,在國家層面上與代建制相配套的法律法規(guī)尚不健全,代建單位的法律地位尚未明確。因此,委托代建合同是代建單位與委托方之間一個重要的法律文件,是開展代建業(yè)務(wù)和未來雙方責(zé)任糾紛處理的重要依據(jù)。因此,在代建合同談判中,一定要明確當(dāng)事各方的權(quán)利與義務(wù),同時也應(yīng)確定代建管理范圍、代建報酬的計取、履約保函比例、工程質(zhì)量目標(biāo)、代建工期、投資控制目標(biāo)和安全生產(chǎn)控制目標(biāo)以及處罰等。具體應(yīng)注意以下幾個方面:

(1)代建管理范圍:若委托方除要求代建單位負(fù)責(zé)代建項目前期、施工過程或全過程的管理,還要求代建單位負(fù)責(zé)辦理相關(guān)的報建手續(xù),那么在委托代建合同有關(guān)代建管理范圍條款中,需要注明報建手續(xù)的辦理須以委托方或使用單位為主,代建單位協(xié)助。這主要是因?yàn)槟壳皣遗c代建制相配套的法律法規(guī)尚不健全,對于代建單位在項目建設(shè)中的法律地位尚不明確,人防、消防、環(huán)保、園林綠化、節(jié)水等主管部門對于代建單位尚不認(rèn)可,因此,對于相關(guān)報批手續(xù)的辦理,還得由委托方或使用單位出面辦理,作為代建單位只是協(xié)助做些具體的工作。

(2)投資控制目標(biāo):一是在委托代建合同中應(yīng)明確投資控制目標(biāo)和具體內(nèi)容。有些委托方只要求代建單位管理建安工程費(fèi)用,并將建安費(fèi)作為投資控制目標(biāo);或?qū)⒔ò操M(fèi)乘以如前所述的投標(biāo)系數(shù)作為投資控制目標(biāo)。

(3)代建工期:對于在施工許可證辦理完畢之前介入代建工作的,由于在工程正式開工前尚有許多準(zhǔn)備工作要做,包括施工、監(jiān)理招標(biāo)、有關(guān)報批手續(xù)的辦理等,而這些工作的時間存在許多不確定性和不可控性,因此,在委托代建合同中,對代建工期,應(yīng)明確從開工報告批復(fù)或總監(jiān)簽發(fā)開工令之日算起,以避免工期延長,引起不必要的糾紛。

(4)代建報酬計取:在代建報酬計取方面還沒有一個明確的規(guī)定,從各地情況來看,主要有兩種計取辦法:一是依據(jù)財政部下發(fā)的《基本建設(shè)財務(wù)管理規(guī)定》中確定的建設(shè)單位管理費(fèi),以此為基礎(chǔ)計取;二是按照約定的基數(shù),以代建單位中標(biāo)比例計取,計取基數(shù)一般為經(jīng)政府有關(guān)部門批復(fù)的概算中的建筑安裝工程費(fèi)用,但有些地方將監(jiān)理、招標(biāo)代理、預(yù)備費(fèi)等工程建設(shè)其他費(fèi)用也納入代建報酬計取的基數(shù)。因此在代建合同談判時,對代建報酬的計取辦法、計取基數(shù)應(yīng)具體明確,且應(yīng)與代建管理工作的范圍對應(yīng)起來。

(5)履約保函及處罰的約定:委托方普遍要求代建單位在委托代建合同簽訂前提供以建安費(fèi)為基數(shù)的履約保函,并明確規(guī)定如果由于代建單位的管理原因在代建項目最終投資超出投資控制目標(biāo)和因代建單位原因造成損失時,超出投資和損失金額從代建報酬和履約保函中扣除。

3 結(jié)語

代建單位可以根據(jù)業(yè)主的要求,根據(jù)自己的能力和實(shí)力,提供服務(wù)可以采用管理承包和項目管理咨詢的方式:代建單位應(yīng)找準(zhǔn)市場定位,發(fā)展企業(yè)的核心競爭力,在國務(wù)院明確了對非經(jīng)營性政府投資項目迅速發(fā)展“代建制”當(dāng)中,謀求更大的發(fā)展。因此,為了規(guī)避代建單位的風(fēng)險,在委捅代建合同談判時,對履約保函內(nèi)容格式和代建單位在責(zé)任期內(nèi)失職造成損失的認(rèn)定,必須明確責(zé)任并爭取公平的條件。

參考文獻(xiàn)

[1] 陳金強(qiáng),錢東浩.淺談項目代建[J].科技信息,2010.(17):264-264.