職業(yè)打假的法律之困

靖力

【√】職業(yè)打假人這種猖狂的掃蕩式打假，以及部分職業(yè)打假人對金錢利益的盲目追求，使得許多職業(yè)打假超出了法律許可的范圍，其法律正當(dāng)性正在普遍受到質(zhì)疑

2008年，北京大學(xué)社會學(xué)系教授夏學(xué)鑾在接受采訪時曾表示，職業(yè)打假這種以打假獲得的賠償來謀生的行業(yè)實(shí)屬社會的“寄生蟲”。4年后，當(dāng)記者再問同樣的問題時，夏學(xué)鑾則表示，這些年來他對職業(yè)打假的看法有所改觀，不愿意再稱他們?yōu)椤凹纳x”。

多年來，像夏學(xué)鑾一樣對于職業(yè)打假的看法搖擺不定的人，不在少數(shù)。其實(shí)從“王?，F(xiàn)象”產(chǎn)生以來，關(guān)于職業(yè)打假的爭論就從未止息。

有學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)打假之所以備受爭議，根本原因在于他們游弋于法律邊緣的打假手段，以及“消費(fèi)者”、“敲索賠”等數(shù)個法律概念本身的爭議。

蝗蟲式打假詬病多

廣東省深圳市羅湖區(qū)法院兩個月以前的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì)表明，該院自2010年以來處理的789件消費(fèi)者糾紛案件當(dāng)中，接近70%的案件中有職業(yè)打假人參與。

羅湖區(qū)法院民一庭副庭長鄭有培介紹，這幾百個案件中，總是有幾張熟悉的面孔，或?yàn)樵?，或?yàn)榇砣?，他們廣種薄收，經(jīng)常同一時間打好幾個官司，均是以產(chǎn)品瑕疵為由要求索賠。

職業(yè)打假人不止是法院的“?？汀?。據(jù)北京市工商局朝陽區(qū)分局統(tǒng)計(jì)，2010年接到的職業(yè)打假人申請的行政復(fù)議、提起的行政訴訟案件共13起，占全年此類案件的38.2%；2011年接到的此類案件共12起，占全年的33.3%。這已經(jīng)是一個很高的比例。

北京市門頭溝區(qū)質(zhì)監(jiān)局副局長閆明表示，近年來，職業(yè)打假人本身的打假技能及對消費(fèi)領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)的運(yùn)用正變得越來越純熟，隨之而來的，其對執(zhí)法部門提出的行政復(fù)議和行政訴訟越來越多，各執(zhí)法部門、監(jiān)管部門也是深受職業(yè)打假人所困擾。

“這些人大都是些初級職業(yè)打假人?！睏钸B弟說，“他們通常不具備參與行政訴訟的能力，所以打假走到法院就是盡頭了，失敗了就只有再去找素材，然后不斷地去法院起訴偽劣產(chǎn)品的商家、廠家，以此博取賠償?！北容^“高端”的職業(yè)打假人則喜歡追求打假成功率，因此將行政部門告上法庭的通常都是那些大腕級別的行業(yè)“精英”。

對于廠商、法院甚至地方行政部門來說，職業(yè)打假人的頻繁出動讓他們苦不堪言。

“成都王?！眲⒔?年間打遍10余省市300多家電視臺，在這期間他曾經(jīng)提起過500多次民事訴訟、35次行政訴訟，光是山東一地，就掃蕩了95家電視臺，轉(zhuǎn)戰(zhàn)河南，又將56家電視臺告上法庭。

某知名服裝品牌高管曾評價(jià)職業(yè)打假人這種猖狂的打假方式：“破壞力就像蝗蟲一樣?！?/p>

職業(yè)打假人的倔強(qiáng)與堅(jiān)持給他們帶來了一定程度的強(qiáng)勢地位，但他們的很多做法則備受質(zhì)疑。

最具爭議的是職業(yè)打假人“鬧”的手段。許多職業(yè)打假人的公司都雇用一批“線人”，潛伏到目標(biāo)廠商的內(nèi)部，進(jìn)行調(diào)查、取證。但這種類似于私人偵探的調(diào)查行為，事實(shí)上，在國內(nèi)的法律體系中并沒有得到認(rèn)可，他們習(xí)慣采取的安裝竊聽器、攝像頭，或者假冒執(zhí)法部門公務(wù)人員身份等等行為，也都有違法的嫌疑。

羅湖區(qū)法院的鄭有培法官介紹，該院近兩年的幾百起由職業(yè)打假人參與的消費(fèi)者糾紛案件中，勝訴率還不足兩成。其中還有一些是通過調(diào)解結(jié)案的案件。這側(cè)面體現(xiàn)了，許多職業(yè)打假行為在法律的評價(jià)下都是不過關(guān)的。

另有法官表示，即使勝率極低，也無法阻擋這些職業(yè)打假人的熱情，“消費(fèi)者糾紛這類簡單民事案件起訴成本很低，他們交了25元的起訴費(fèi)就可以將廠商拽進(jìn)法院，他們的優(yōu)勢在于時間和精力，可以拖住廠商打持久戰(zhàn)，而廠商通常耗不起?！?/p>

楊連弟告訴記者，許多職業(yè)打假人甚至走到為金錢所差役的地步。劉江和黃志宏等人就曾公然宣稱“打假就是為了掙錢謀生，絕對不會做公益打假”。很多新晉的職業(yè)打假人更是對金錢利益趨之若鶩。

正是因?yàn)檫@種猖狂的掃蕩式打假，以及部分職業(yè)打假人對金錢利益的盲目追求，使得許多職業(yè)打假超出了法律許可的范圍，它們的法律正當(dāng)性正在普遍受到質(zhì)疑。

是不是消費(fèi)者？構(gòu)不構(gòu)成欺詐？

有人認(rèn)為，職業(yè)打假人以贏取的索賠為生，已經(jīng)遠(yuǎn)離了“消費(fèi)者”的概念。而且他們的知假買假已經(jīng)影響到了正常的商品流通秩序，給社會經(jīng)濟(jì)也帶來很大困擾。

職業(yè)打假人為了索賠而購買商品是不是“消費(fèi)者”？對于這個問題，學(xué)界持續(xù)爭論不休。從實(shí)務(wù)上看，大多案例都承認(rèn)打假人的“消費(fèi)者”身份。中國人民大學(xué)教授、民法專家王利明也肯定地表示：職業(yè)打假人是消費(fèi)者。他認(rèn)為，“消費(fèi)者”主要是用于和“經(jīng)營者”相區(qū)分的概念，只要某人購買商品不是為了銷售，不是為了再次將其投入市場交易，他就是消費(fèi)者。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，職業(yè)打假人買商品是為了牟利，而不是用于生活消費(fèi)，王利明表示不認(rèn)可?！跋M(fèi)和消耗有區(qū)別，職業(yè)打假人‘使用有瑕疵的商品實(shí)現(xiàn)索賠，就是一種支配行為，他們利用了商品有瑕疵這種特殊屬性?！?/p>

王利明給記者打了一個比方：某人買了一個蘋果，沒有吃掉，反而是將它埋在土里種成了蘋果樹。許多人評價(jià)這種行為時也會承認(rèn)它是消費(fèi)行為，這和買假索賠是一個道理。雖然買蘋果的人沒有利用蘋果的通常屬性“可以食用”，而是利用了蘋果是“蘋果樹的果實(shí)”這一不常用的屬性，但他們同樣都是消費(fèi)行為。

公眾對職業(yè)打假更多的爭論還在于，職業(yè)打假人“知假買假”后，還能否按照相關(guān)法律規(guī)定以商家欺詐為由要求其進(jìn)行“假一賠一”賠償？

購假索賠所依據(jù)的《消法》第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)……（假一賠一）”經(jīng)營者的欺詐是索賠的前提。對于“欺詐”的定義，學(xué)界就曾掀起過軒然大波。

根據(jù)一些學(xué)理解釋，“欺詐”是指故意欺騙他人，使對方可能做出違背真實(shí)意思的決定的行為。被欺詐者是否受欺詐所瞞騙在所不論。所以，許多職業(yè)打假人認(rèn)為，無論買假貨的人是不是明知商品為假，都不能免去經(jīng)營方欺詐的事實(shí)。

早期的職業(yè)打假人，包括王海，曾經(jīng)都采取過一種打假方式，就是：先買少量商品拿去鑒定，鑒定為“假”以后再去買大量同樣的商品，一并要求賠償。但是隨著實(shí)踐發(fā)展，司法機(jī)關(guān)將這種行為認(rèn)定為“知假買假”，逐漸不再支持打假人的訴求。慢慢地，職業(yè)打假人也意識到這種做法行不通，所以現(xiàn)在的打假都不再采取這種方式，他們開始在買商品之前就弄清楚商品的質(zhì)量問題，然后一次性購入，避免被認(rèn)定為“知假”。

楊連弟稱，這個變化是很明顯的，現(xiàn)在職業(yè)打假人幾乎都不再使用“知假買假”的術(shù)語，轉(zhuǎn)而使用“疑假買假”的說法了。

對此，北京市盈科律師事務(wù)所律師蔡春玉表示，“知假買假”這種情形可能本身就不成立。他認(rèn)為，根據(jù)“此物非彼物”的原理，購買者就某一特定物知悉存在“假”的事實(shí)，不能成為其知悉其他尚未出售的種類物也存在“假”的證據(jù)。即使對某售出商品所做的質(zhì)量鑒定結(jié)論，也只是對該商品有效力，對其他商品并不具有當(dāng)然的約束力?；蛘哒f，購買者某一次具體的“知假”，不能得出購買者對將來發(fā)生的“假”也知情的結(jié)論。

高額索賠是否屬于敲詐？

臧家平和劉江，兩位被判刑的職業(yè)打假人，都是因?yàn)椤扒迷p勒索罪”進(jìn)的監(jiān)獄?！扒迷p勒索”也成為職業(yè)打假人行止之間最為忌憚的一個領(lǐng)域。

劉江案一審開庭時，重慶市萬州區(qū)檢察院的起訴書指控劉江：劉江在獲知電視臺存在虛假廣告之后，將其舉報(bào)到主管部門，并借主管部門出面查處之機(jī)，要求高額賠償；如果電視臺不理會他的要求，他就會將舉報(bào)投向上一級主管部門甚至中央部門，直到電視臺給他錢財(cái)為止。劉江在收到錢財(cái)以后，不論對方是否整改，都承諾一年之內(nèi)不再舉報(bào)，并且向相應(yīng)主管部門聲明不再追究電視臺的責(zé)任。

最值得關(guān)注的是，“高額賠償”這幾個字眼。某工商部門曾表示，“假一賠一”或“假一賠十”他們會支持，但超出部分是不予支持的。萬州區(qū)法院也認(rèn)為，劉江提出的賠償數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了他購買假貨應(yīng)得的賠償數(shù)額，這超出的部分法律既不支持，也被認(rèn)為是不正當(dāng)?shù)摹?/p>

對此，許多職業(yè)打假人都表示，這是欲加之罪的說辭。黃志宏很不滿地告訴記者：“現(xiàn)在的輿論也好、相關(guān)部門也好，都過于關(guān)心職業(yè)打假人的經(jīng)濟(jì)情況，好像我們掙的是不義之財(cái)。我們要求的賠償全都是有法律規(guī)定的，所謂的高額賠償其實(shí)消費(fèi)者是有權(quán)主張的，因?yàn)闆]有任何法律限定消費(fèi)者主張賠償?shù)臄?shù)額，主張是一回事，實(shí)際上賠多少那是另一回事?！?/p>

北京市戎聯(lián)律師事務(wù)所律師劉昌松認(rèn)為，高額索賠不應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索。他表示，索賠金額過高就被認(rèn)為是刑事犯罪，有些過于嚴(yán)格，因?yàn)槁殬I(yè)打假者在要求高額索賠的時候所威脅的事項(xiàng)通常都是些“舉報(bào)”、“起訴”這樣的合法手段，不能將此定義為敲詐。再者民事糾紛中的賠償數(shù)額，本來就可以通過當(dāng)事人自由協(xié)商確定，如果認(rèn)為職業(yè)打假者索要賠償過高不妥，可以在民事上認(rèn)定他們維權(quán)過度，而不應(yīng)采取刑事制裁。

劉江案一審辯護(hù)律師四川泰和泰律師事務(wù)所林佳堯則認(rèn)為，有一些職業(yè)打假人確實(shí)存在敲詐勒索的做法，他們以散布不利于廠商的消息、公開揭露造假信息等方式要求高額錢財(cái)，這都是走在法律邊緣的做法。包括劉江，也有很多行為是不妥的。

“如何準(zhǔn)確把握對敲詐與正常索賠兩者的界限，這將是長期困擾職業(yè)打假人的一個難題。” 林佳堯建議，未來，職業(yè)打假人對于金錢利益的盲目渴求，亦應(yīng)有所收斂。

盡管在學(xué)界，高額索賠能否被認(rèn)定為敲詐勒索仍舊存在爭論，但對職業(yè)打假人來說，“敲詐勒索”這幾個字，就像懸在頭上的達(dá)摩克利斯之劍，讓他們時刻警惕。即使因此罪名入獄的“同志”目前為止只有兩位，但因?yàn)椤扒迷p勒索”嫌疑而遭遇人身傷害的職業(yè)打假人不計(jì)其數(shù)。

黃志宏曾表示，職業(yè)打假人通常是四面楚歌，不法廠商、執(zhí)法部門、司法機(jī)關(guān)，甚至民眾都能成為他們的“敵人”，人身安全始終是個問題。因此，有專家呼吁，我國在民間打假領(lǐng)域應(yīng)該盡快立法，將這批以打假謀生的人納入到法治監(jiān)管的范疇中來，例如認(rèn)可職業(yè)打假公司、設(shè)立職業(yè)打假門檻、規(guī)范職業(yè)打假行為等等措施。