獨立董事制度考

【摘要】自2001年我國頒布《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》起，獨立董事制度逐漸在我國上市公司中構建起來。2005年公司法修訂，更是規(guī)定上市公司必須設立獨立董事。4年時間過去了，獨立董事制度是否發(fā)揮了其應有的作用呢？獨立董事制度與監(jiān)事會制度銜接是否流暢呢？這些問題值得我們進一步探究。

【關鍵詞】公司治理獨立董事約束激勵剩余控制

隨著我國證券市場的迅速發(fā)展，上市公司在我國經濟生活中的地位日益上升。然而，與之不行適應的是，我國上市公司的治理結構仍很不完善。近些年里，上市公司由于治理結構的不完善而屢屢爆出“丑聞”。這不僅給廣大股東造成了慘重損失，而且給國家經濟秩序的穩(wěn)定造成了惡劣影響。

2001年中國證監(jiān)會《指導意見》、2002年《上市公司治理準則》第三章第五節(jié)和2005年新公司法第四章第五節(jié)對上市公司治理結構作出了更為嚴格的規(guī)定，強調其必須設立獨立董事，以期能夠防止大股東、董事濫用權利，保證股東權益不受侵害。

然而獨立董事制度畢竟是英美法的制度，而我國公司法一直移植的大陸法系的公司治理結構。獨立董事制度與我國現(xiàn)有的公司治理制度是否“兼容”呢？4年已經過去了，我國上市公司的治理結構是否得到了改善呢？獨立董事制度有沒有發(fā)揮其預想中的作用呢？獨立董事與監(jiān)事會的職能界限是否明晰呢？

筆者試圖通過對我國目前上市公司獨立董事制度的分析，完善公司治理結構，促進我國公司法制的發(fā)展。

一、公司治理結構

（一）公司治理結構的含義與類型化

錢穎一教授在他的論文《中國的公司治理結構改革和融資改革》中提出，“公司治理結構是一套制度安排，用來支配若干在企業(yè)中有重大利害關系的團體，包括投資者、經理、工人之間的關系，并從這種聰明中實現(xiàn)各自的經濟利益。公司治理結構應包括：如何配置和行使控制權；如何監(jiān)督和評價董事會、經理人員和職工；如何設計和實施激勵機制”[1]。

科克倫（Phlip L.Cochran）和沃特克（Steven L.Wartick）在1988年發(fā)表的《公司治理-文獻回顧》一文中指出：公司治理問題包括高級管理階層、股東、董事會和公司其他厲害相關者的相互作用中產生的具體問題。[2]

由此，我們可知公司治理的問題其實就是公司內部如何配置權利，使得公司更好地為社會或者為股東利益行動。

目前，各國公司治理結構大致可以分為英美模式與德日模式。兩者最大的區(qū)別就在于，監(jiān)察制度的設計，德日公司一般設有監(jiān)事會作為公司的監(jiān)察機構，而英美模式更側重于對公司的內部監(jiān)控，并不設立單獨的內部機構作為監(jiān)察機構。這兩種治理模式背后的歷史演進、社會基礎截然不同。

（二）獨立董事制度在公司治理中的意義

獨立董事制度是英美公司治理模式的特有制度，是公司治理的重要組成部分。英美公司治理結構中并不存在獨立的監(jiān)察機關，獨立董事作為董事會的一部分與外部獨立的評級機構，會計審計行一并，對公司進行監(jiān)督。

傳統(tǒng)大陸法系國家，如德國、日本，在公司治理方面也嚴格貫徹了“三權分立”的思想，設立獨立的監(jiān)事會作為監(jiān)督機關，董事會僅僅履行執(zhí)行職能。然而，二戰(zhàn)以后，兩大法系的公司治理模式呈現(xiàn)出相互借鑒融合的趨勢，2002年日本商法修改時引入了獨立董事制度。獨立董事制度的研究價值由此可見。

二、我國獨立董事制度現(xiàn)狀分析

（一）獨立董事的定義

各國對獨立董事的定義大致相同而略有區(qū)別。但是無論是采用概括式定義還是具體定義法，各國無一例外均強調獨立董事的獨立性，即不能與企業(yè)存在妨礙其做出獨立判斷的利害關系。

我國對獨立董事制度的定義也沿著這種思路，采用了“概括列舉”的方法。這種定義法是相對比較成熟的方法，使得獨立董事的選任具備了一定的可操作性，并且構建起了一個開放性的體系，可以隨著時代、市場的變化而變化。

2001年8月16日中國證券監(jiān)督管理委員會發(fā)布《關于上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，簡稱《指導意見》，第1條第1款規(guī)定上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。然后在第3條又對獨立董事的具體資格進行了具體性規(guī)定，明確了哪些人不得成為獨立董事。

（二）我國獨立董事制度的現(xiàn)狀與實際作用

2001年證監(jiān)會《指導意見》第一條第三項規(guī)定“各境內上市公司應當按照本指導意見的要求修改公司章程，聘任適當人員擔任獨立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。在二○○二年六月三十日前，董事會成員中應當至少包括2名獨立董事；在二○○三年六月三十日前，上市公司董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事?！?/p>

這一條款的規(guī)定即使與英美國家相關規(guī)定相比也是相當嚴格的。1991年英國Cadbury委員會，1991年美國證券交易所、全美證券經紀商協(xié)會均規(guī)定，上市公司董事會必須至少有2名獨立董事[3]。我國上市公司董事會中則必須有1/3的獨立董事，并且我國對獨立董事的任職資格的規(guī)定也十分詳細。由此可知，我國的獨立董事制度在任職資格、比例數量方面的規(guī)定上已經比較完善了，我們有理由期待獨立董事發(fā)揮其應有的作用。

而在實際操作上，截止到2003年12月31日，國內已經有1256家上市公司公告聘請了獨立董事，由此我國國內上市公司正在逐步落實證監(jiān)會關于設立獨立董事制度的要求。

然而，我國獨立董事制度卻并沒有如人們所愿，起到相應的作用。我國在獨立董事制度引入后，上市公司的治理丑聞并沒有相應減少。

三、我國獨立董事現(xiàn)狀原因分析

自獨立董事制度引進以后，各個學者從各個不同的角度來分析我國獨立董事制度的現(xiàn)狀和作用。從資本盈余管理角度考慮，發(fā)現(xiàn)盈余管理水平會隨大股東持股比例增加而顯著增加，大股東持股比例越大，利益輸送的動機和能力越強，為保證能順利融資并隱瞞其占用資金的目的，必然會加大盈余管理的水平，獨立董事的增加，并沒有明顯改變我國上市公司的資本盈余管理水平；從人力資本角度考慮，我國獨立董事作為一個理性的經濟人，其工作的努力程度依然需要認真考慮對其激勵與約束問題；而從制度移植與協(xié)調角度考慮，我國雖然引入了獨立董事制度，但是對獨立董事與監(jiān)事會制度的協(xié)調，對獨立董事的監(jiān)管制度構建還沒有進一步跟進。

（一）我國的資本市場結構不適合獨立董事發(fā)揮作用

每一種具體的制度都應該與資本市場相適應，英美公司在漫長的歷史中演進出“一元制”公司治理結構，選擇了獨立董事制度作為自己的檢查機構并不是沒有理由的。英美公司治理模式是一個市場主導型的治理模式。公司融資往往是通過其發(fā)達的資本市場直接向股東融資。而與此不同的是，德日公司治理模式又被稱作銀行控制主導型，公司融資更多的依賴銀行等債權投資。

這兩種截然不同的融資模式導致了公司治理模式的不同。英美直接型融資模式，公司治理更多的是股東的問題，因此在傳統(tǒng)上，英美公司更多的被鑒定為是股東的公司。公司治理的核心也相應的在股東與股東之間，股東們也更傾向于控制能夠直接代表公司的董事作為自己的代言。這也就可以理解為什么英美公司治理選擇在董事會中分離出一部分具備獨立性的董事作為監(jiān)察。同時，由于證券市場的發(fā)達，英美公司存在大量的中小股東。中小股東難以直接控制股東，并且較少會參加股東會，更多的是選擇公開市場用腳投票，更傾向于通過公開信息判斷公司經營狀況。這又使得外部會計審計成為必須。

而德日銀行主導型融資模式則不同。德日兩國的銀行處于公司治理的核心地位。在經濟發(fā)展過程中，銀行深深涉足其關聯(lián)公司的經營事務中，形成了頗具特色的主銀行體系，主銀行成為公司的第一大股東。所謂主銀行是指某企業(yè)接受貸款中居第一位的銀行稱之為該企業(yè)的主銀行，而由主銀行提供的貸款叫作系列貸款，包括長期貸款和短期貸款。因此，在德國、日本，公司治理問題就不僅僅是股東之間的私事，而是與整個社會利益相關聯(lián)的，公司治理的核心也集中于三個方面：一是銀企關系層面，即企業(yè)與主銀行之間在融資、持股、信息交流和管理等方面結成的關系；二是銀銀關系層面即指銀行之間基于企業(yè)的聯(lián)系而形成的關系；三是政銀關系，即指政府管制當局與銀行業(yè)之間的關系。加之大陸法系的分權傳統(tǒng)，德日公司在選擇治理模式時必然選擇在公司內部設立獨立的監(jiān)事會，而非選擇使董事會“身兼數職”的一元制結構。

由此可知，不管選擇何種治理模式，不僅僅是一種主觀隨意的制度選擇，更應當符合客觀的市場情況與經濟規(guī)律。在我國資本市場開放以前，我國公司的資本結構更類似于德國日本的資本結構，中小股東比例極小，國有股份較多，銀行在公司融資中起到主導作用。資本市場的開放，雖然使得上市公司的融資渠道相對多樣化，涌現(xiàn)了大量的中小股東，但并沒有改變我國公司中國家為最大股東的現(xiàn)狀。而國家作為一個虛擬的實體，沒有一個真正的主體對國家的這部分股權負責，管理者無需為自己的選擇承擔任何風險或風險損失小于從內部人所獲取的收益。這種計劃經濟轉軌下的股本結構，導致了我國公司治理的一種困境。我國公司股本結構類似于德日公司中的主銀行體系，然而我國是國家，這一虛擬主體又難以起到監(jiān)管的作用。這種國有股份“一股獨大”股本結構，又使得中小股東對董事會很難起到影響，獨立董事不知道應當對誰負責，獨立董事制度難以發(fā)揮其應有的作用。

（二）我國獨立董事的選任不盡合理

獨立董事能發(fā)揮多大作用也依賴于獨立董事的選任機制，取決于是否有合理的激勵約束機制。我國在立法層面上雖然對獨立董事的選任作出了詳細的規(guī)定，然而卻忽略了對獨立董事提名權的規(guī)定。而這一點又是極為重要的，事實上獨立董事由誰提名決定著他們將代表誰的利益，以何種立場去作出判斷和行事，這是選任制度的關鍵。在美國，有一些市場中介組織專門負責為公司遴選獨立董事的候選人;英國則設立“促進非執(zhí)行董事舉用委員會”，從事獨立董事的推薦工作。

然而在實踐中我國上市公司獨立董事主要由政府主管部門、董事會或董事長聘任。于是，盡管聘任的獨立董事具備相應的資格和條件，但由于其任免權仍掌握在政府主管部門領導或公司高層管理人員手中，便失去了其獨立性。在獨立董事的聘任中，人情董事、名人董事的現(xiàn)象非常嚴重，使得獨立董事的獨立性、知情權和工作時間都得不到保證。

大量的名人董事又導致了另外一個嚴重的問題，即對獨立董事的激勵約束機制的缺乏。目前各國對董事的激勵約束機制無非聲譽激勵、控制權激勵、風險激勵、津貼激勵四種[4]，然而這四種激勵手段面對名人獨立董事卻都有失效之嫌。首先，名人董事本身聲譽已經相對較高，獨立董事的頭銜并沒有增加其聲譽的效果。其次，我國在立法層面上雖然賦予了獨立董事相當的職權，給予其一定的控制權，然而實際上，獨立董事權益有名無實，曾任三家公司獨立董事的山東大學趙景華說：“上市公司沒有提供讓獨立董事開展工作的必要條件，獨立董事進入不了角色”。而在風險激勵方面，我國的規(guī)定令人十分費解，在剛引入獨立董事制度時，我國忽略了對獨立董事的約束，獨立董事成為了一份白拿津貼而無風險的職位，然而，在鄭百文事件后，獨立董事又瞬間成為了一份高風險的職業(yè)。這種忽上忽下的規(guī)定，使得獨立董事對風險很難有一個合理的預期。最后，津貼是目前上市公司用來激勵約束獨立董事的最實用工具，然而我國上市公司卻沒有合理運用好這一工具。《指導意見》的規(guī)定：“上市公司應當給予獨立董事適當的津貼，除此之外，獨立董事不得從上市公司取得任何額外的、未予披露的其他利益”，但《指導意見》對“適當”的質和量卻沒有作進一步的說明，致使上市公司在操作中出現(xiàn)較大的隨意性。廖洪教授在對我國364家上市公司獨立董事津貼比較研究后得出，獨立董事津貼是不合理的：固定現(xiàn)金的支付方式不能把獨立董事和公司業(yè)績掛鉤；30家不領取津貼的獨立董事行職時其動力何在；而有些企業(yè)又給予了獨立董事相當高的津貼，例如ST科龍高達36萬，龍騰科技20萬，這種畸高的津貼必定影響獨立董事的獨立性；同為董事會成員，獨立董事津貼相比董事年薪少很多，這有失公允；同時獨立董事津貼缺少對地區(qū)和行業(yè)的考慮，不合常理。這些都說明，大多上市公司對獨立董事津貼的設計方案欠思考，津貼量化方程中還只有初層次的“常數”量，未能引入“相關變量”來真正激勵獨立董事去自覺和積極地履行職責。[4]

（三）獨立董事與監(jiān)事會職權分工不明確

獨立董事與監(jiān)事會的職權如何分工，這是每個引入獨立董事制度的大陸法系國家都無法回避的難題。此二者均有監(jiān)督的職能，職權間存在一定的重疊。例如根據《指導意見》第五條的規(guī)定了獨立董事的職權。而根據公司法第四十五條的規(guī)定監(jiān)事會的職權也基本涵蓋了這些事項。

職權的相互重疊也可能會導致機關間的相互推諉與資源的浪費。即使是同樣引入了獨立董事制度的日本，也認為了此兩種制度很難并存，為此日本商法規(guī)定，上市公司選擇監(jiān)事會制度就不可選擇獨立董事制度，選擇獨立董事制度就不可以再設立監(jiān)事會。

四、完善我國獨立董事制度的建議

鑒于我國獨立董事面臨的尷尬境地，有學者直接提出在我國并無設立獨立董事的必要，然而通過相關制度的完善，獨立董事制度還是有其存在的價值的。

制度的移植是一個復雜的系統(tǒng)工程，一個具體制度的引入不可避免的需要相應配套制度的配合，必須重視移植的制度與現(xiàn)有制度間的磨合。正如何自力教授所說，“移植的制度是外生的，必然遇到與本土環(huán)境以及既有的制度如何耦合的問題”。[5]如果無法完成制度的耦合，那么移植的制度只是文本上的制度，而無法成為真正“活的制度”。那種因為現(xiàn)在移植的制度因為配套制度尚未完善而否定其價值的說法也是不合理的。

獨立董事制度的完善核心就在于如何使得獨立董事的資本內部化，成為公司資本的一部分。到底是公司的董事還是董事的公司，這是一個有趣的問題。歷來各種公司治理觀都認為董事負責管理公司的資產，然而董事自身的人力資本同樣成為了公司無形資產的一部分。正如《公司法的經濟結構》中所說的，董事在長期的管理過程中，其人力資本為了適應本公司，實際上已經內部化為公司的資本，這一部分資本比例越高，董事為公司服務的動力也相對較高。要使得獨立董事更好的起到作用，那么必須使得獨立董事真正成為公司的一部分。

參考文獻

[1]青木昌彥、錢穎一.轉軌經濟中的公司治理結構[M] .中國經濟出版社版，1995.24.

[2]公司治理概念[EB/OL].http://www.cg.org.cn/theory/zlfz.asp，2010-02-10.

[3]he Financial Aspects of Corporate Government Gee.Press，1992，P22，P23.

[4]廖洪、張娟.我國獨立董事激勵機制研究[J].財經監(jiān)督，2003（9）.

[5]何自力.比較制度經濟學[M].北京：高等教育出版社，2007. 176.

作者簡介：馮潔語（1989-），男，浙江嘉興人，華東政法大學2010級民商法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法。