域外反壟斷民事訴訟程序的模式及借鑒

萬(wàn)宗瓚

【摘要】我國(guó)現(xiàn)行反壟斷法規(guī)定了壟斷違法者民事和行政的雙重法律責(zé)任，但并未將行政執(zhí)法程序設(shè)為提起民事訴訟的前置程序，這就使民事訴訟獲得了相對(duì)獨(dú)立的地位。當(dāng)私人主體既向反壟斷主管機(jī)關(guān)提出調(diào)查申請(qǐng)，又向法院提起民事訴訟時(shí)，民事訴訟與行政執(zhí)法就會(huì)產(chǎn)生程序上的銜接問(wèn)題。文章認(rèn)為，應(yīng)借鑒域外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真反思我國(guó)當(dāng)下的訴訟模式。

【關(guān)鍵詞】獨(dú)立訴訟 后繼訴訟 行政前置

我國(guó)現(xiàn)行反壟斷法規(guī)定了壟斷違法者民事和行政的雙重法律責(zé)任，但并未將行政執(zhí)法程序設(shè)為提起民事訴訟的前置程序，這就使民事訴訟獲得了相對(duì)獨(dú)立的地位，形成反壟斷行政執(zhí)法和民事訴訟并行的雙軌機(jī)制。

問(wèn)題的提出

實(shí)踐中，當(dāng)私人主體既向反壟斷主管機(jī)關(guān)提出調(diào)查申請(qǐng)，又向法院提起民事訴訟時(shí)，民事訴訟與行政執(zhí)法就會(huì)產(chǎn)生程序上的銜接問(wèn)題。但我國(guó)現(xiàn)行反壟斷法并沒(méi)有對(duì)提起民事訴訟設(shè)立前置程序，這意味著當(dāng)事人既可以向反壟斷主管機(jī)關(guān)舉報(bào)，也可以向法院提起民事訴訟。如果先行向反壟斷主管機(jī)關(guān)提出舉報(bào)，主管機(jī)關(guān)就可以依法進(jìn)行受理，并且按照行政執(zhí)法程序來(lái)處理。如果直接向法院提起民事訴訟，法院也可以審理，在立案調(diào)查過(guò)程當(dāng)中，法院可以向反壟斷主管機(jī)關(guān)咨詢(xún)相關(guān)情況。此外，法院在民事訴訟中，基于程序正義的原則，必須受理符合起訴條件的所有案件。即使當(dāng)事人同時(shí)向反壟斷主管機(jī)關(guān)提出調(diào)查申請(qǐng)，法院也沒(méi)有正當(dāng)理由中止司法程序來(lái)等待行政處理結(jié)果。當(dāng)然，從司法成本的角度來(lái)講，當(dāng)事人既然已經(jīng)選擇尋求司法救濟(jì)，那么行政執(zhí)法程序就應(yīng)該終止。但此種方式是否合理，還需進(jìn)一步探討?？傊?，加強(qiáng)民事訴訟與行政執(zhí)法在程序上的銜接配合是十分重要的。

此外，程序銜接還會(huì)涉及到法律責(zé)任的順序問(wèn)題，即在案件事實(shí)得以確認(rèn)的前提下，壟斷違法者能否同時(shí)承擔(dān)行政責(zé)任與民事責(zé)任，抑或有責(zé)任承擔(dān)的前后順序之分。以美國(guó)為例，反壟斷主管機(jī)關(guān)和法院均可以直接受理反壟斷案件，壟斷行為導(dǎo)致的行政責(zé)任和民事責(zé)任并沒(méi)有先后之分。而在日本，當(dāng)事人既可以依據(jù)反壟斷法的規(guī)定提起損害賠償訴訟，也可以依據(jù)民法的規(guī)定提起侵權(quán)訴訟。如果依據(jù)前者，訴訟只有在反壟斷主管機(jī)關(guān)行政裁決之后才能提起；如果依據(jù)后者，當(dāng)事人必須承擔(dān)很重的舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，通過(guò)對(duì)舉證責(zé)任的設(shè)置，可以較好地解決行政責(zé)任與民事責(zé)任的順序問(wèn)題。如果當(dāng)事人在反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)壟斷違法事實(shí)已經(jīng)作出行政裁決之后，再向法院提起民事訴訟，則可以免除相應(yīng)的舉證責(zé)任；如果在反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)壟斷違法事實(shí)作出行政裁決之前，當(dāng)事人提起民事訴訟，則需要對(duì)包括侵害人實(shí)施的壟斷行為、行為和損失之間存在的因果關(guān)系以及損失的數(shù)額等方面承擔(dān)舉證責(zé)任。

域外程序銜接模式的評(píng)介

在程序銜接的模式上，反壟斷私人訴訟首先要考慮行政執(zhí)法程序的前置。從域外的規(guī)定來(lái)看，有些國(guó)家的反壟斷法對(duì)私人訴訟沒(méi)有設(shè)立前置程序，私人當(dāng)事人可以就自己所遭受的壟斷違法行為的損害，直接提起民事訴訟；有些國(guó)家的反壟斷法規(guī)定，只有在反壟斷主管機(jī)關(guān)作出行政裁決之后，私人當(dāng)事人才可以提起民事訴訟。前者，我們稱(chēng)之為直接訴訟模式；后者，我們稱(chēng)之為行政前置訴訟模式。

第一，直接訴訟模式。世界上絕大多數(shù)國(guó)家的反壟斷私人訴訟都可以由當(dāng)事人直接提起，尤其是涉及到相關(guān)壟斷違法信息的搜集和披露。私人當(dāng)事人無(wú)須經(jīng)過(guò)反壟斷主管機(jī)關(guān)的行政前置程序。實(shí)踐中，這類(lèi)私人訴訟模式又可以分為兩種類(lèi)型：獨(dú)立訴訟類(lèi)型和后繼訴訟類(lèi)型。

很顯然，獨(dú)立訴訟能夠使壟斷違法信息盡可能地被發(fā)現(xiàn)，因?yàn)樗饺水?dāng)事人基于自身的利益以及爭(zhēng)取法院的認(rèn)同必須采集更多的有利證據(jù)，這有別于后繼訴訟。所謂后繼訴訟是指潛在的原告在反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)某種壟斷違法行為作出裁決之后，直接借助相關(guān)信息提起的民事訴訟。當(dāng)然，這兩種類(lèi)型是有本質(zhì)區(qū)別的。首先，獨(dú)立訴訟可以提供更多的壟斷違法信息，而這種信息比等待反壟斷主管機(jī)關(guān)作出裁決之后所提供的信息更具時(shí)效性；其次，反壟斷訴訟的潛在原告所提供的信息往往更加全面真實(shí)，甚至可以為其他壟斷違法行為的受害者提供決策參考，這就可能與反壟斷主管機(jī)關(guān)發(fā)生利益沖突。如此一來(lái)，反壟斷主管機(jī)關(guān)勢(shì)必動(dòng)用更多的資源去調(diào)查和搜集壟斷違法信息，為后繼訴訟提供必要的信息幫助。

在美國(guó)，后繼訴訟一般是在反壟斷主管機(jī)關(guān)作出行政裁決之后才提起的。此種訴訟有力推動(dòng)了懲罰性三倍損害賠償訴訟的發(fā)展，反壟斷集團(tuán)訴訟尤為明顯。美國(guó)的許多反壟斷集團(tuán)訴訟均是在政府成功訴訟之后提出的，使得被控壟斷違法行為的公司經(jīng)常處于不利地位。同時(shí)，一個(gè)集團(tuán)訴訟又會(huì)衍生出許多針對(duì)同一被告的私人損害賠償訴訟。后繼訴訟的優(yōu)勢(shì)在于可以利用先前反壟斷主管機(jī)關(guān)的行政裁決，直接指控壟斷違法行為，還可以從先前的案件中獲得相關(guān)的證據(jù)材料，增加勝訴的可能性。但是，缺點(diǎn)也非常明顯，后繼訴訟的信息來(lái)源受制于反壟斷主管機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法，如果出現(xiàn)選擇性執(zhí)法或怠于執(zhí)法，后繼訴訟將難以為繼。

數(shù)據(jù)顯示，從2007年1月至2009年12月31日，聯(lián)邦法院涉及反壟斷集團(tuán)訴訟的案件從1811件減少至121件。①究其原因，主要是大部分的集團(tuán)訴訟案件都依賴(lài)于政府對(duì)價(jià)格壟斷的調(diào)查。②目前，世界各國(guó)都出現(xiàn)了類(lèi)似現(xiàn)象。不管怎樣，各國(guó)政府前期的反壟斷調(diào)查如同美國(guó)的司法部，均由專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)實(shí)施。

相比之下，獨(dú)立訴訟的案件無(wú)形中增加了反壟斷法的實(shí)施資源，并且強(qiáng)化了反壟斷法中的懲罰措施對(duì)壟斷違法行為的威懾力。換言之，后繼訴訟案件只不過(guò)是搭公共資源的便車(chē)而提起的?；谶@些因素，反壟斷政策應(yīng)該鼓勵(lì)和支持當(dāng)事人提起更多的獨(dú)立訴訟。如果此類(lèi)案件的存在是積極的，那么相對(duì)于原告而言，案件結(jié)果所帶來(lái)的潛在利益會(huì)超過(guò)他所遭受的損失。首先，獨(dú)立訴訟案件解決問(wèn)題的效率更高，最典型的是不需要專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)壟斷違法事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。此外，原告掌握的相關(guān)信息，包括通過(guò)庭前證據(jù)開(kāi)示所獲得的額外信息，足以在法庭上作為必要證據(jù)證明壟斷違法行為的存在。其次，獨(dú)立訴訟案件的被告也愿意通過(guò)和解予以解決，因?yàn)橹挥写朔N方式相對(duì)快捷，無(wú)需像在后繼訴訟案件中等待主管機(jī)關(guān)裁決之后才能進(jìn)行和解。

如今，美國(guó)大多數(shù)公共執(zhí)法重點(diǎn)放在對(duì)于橫向并購(gòu)和不同企業(yè)之間的橫向合謀行為。司法部根本從未裁決過(guò)價(jià)格歧視行為，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也極少這么做，更不用說(shuō)讓政府機(jī)構(gòu)來(lái)制裁眾多的縱向違法行為，所以盡管微軟案件鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，針對(duì)壟斷的制裁依然很少見(jiàn)。③而在縱向限制競(jìng)爭(zhēng)的案件中，反壟斷訴訟的當(dāng)事人主要由供貨商和經(jīng)銷(xiāo)商構(gòu)成，原告比較容易收集到被告違法的證據(jù)材料，因而提起反壟斷私人訴訟的可能性更大，成功率更高。

第二，行政前置訴訟模式。該模式是指私人在反壟斷主管機(jī)關(guān)作出行政裁決之后，才能提起反壟斷訴訟，即行政裁決是民事訴訟的前置程序。目前，世界上只有少數(shù)國(guó)家采用此種模式，以日本為典型代表。

根據(jù)日本《禁止壟斷法》第二十五條規(guī)定，如果事業(yè)者有私的壟斷、不正當(dāng)限制交易或不公平交易的行為，必須對(duì)受害人負(fù)無(wú)過(guò)失損害賠償責(zé)任，但是依第二十六條第1款之規(guī)定，這種請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟只有在公正交易委員會(huì)審決確定之后才能提起。④換言之，日本《禁止壟斷法》對(duì)當(dāng)事人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)在程序上作出了全面限制。實(shí)踐中，此規(guī)定備受爭(zhēng)議。

追溯歷史，日本《禁止壟斷法》是在總體模仿美國(guó)《謝爾曼法》、《聯(lián)邦交易委員會(huì)法》和《克萊頓法》等三部法律基礎(chǔ)之上形成的，但美國(guó)的這些法律中并沒(méi)有類(lèi)似日本法第二十六條的規(guī)定，這種在審決確定之前禁止受害人提出請(qǐng)求賠償訴訟、由公正交易委員會(huì)“壟斷”反壟斷法的實(shí)施權(quán)的思想在美國(guó)法中是見(jiàn)不到的?！犊巳R頓法》第五條（a）規(guī)定，在政府依據(jù)刑事訴訟程序或民事訴訟程序確定被告具備壟斷違法行為的情形中，其判決或?qū)彌Q在其他人對(duì)被告的訴訟中可以作為直接證據(jù)。不言而喻，這將有助于私人利用政府程序的結(jié)果請(qǐng)求損害賠償，而絕沒(méi)有任何限制私人請(qǐng)求賠償之意。不僅如此，該法第四條規(guī)定，因壟斷違法行為的侵害而使自己的事業(yè)或財(cái)產(chǎn)遭受損失者，可請(qǐng)求實(shí)際損失的三倍賠償以及包括合理的律師費(fèi)在內(nèi)的訴訟費(fèi)。這進(jìn)一步促使受害人揭發(fā)壟斷違法行為，參加反壟斷法的執(zhí)行。⑤

通過(guò)上述分析可知，日本的損害賠償訴訟，依據(jù)現(xiàn)行《反壟斷法》第二十五條規(guī)定提起的訴訟，與美國(guó)相比顯得缺乏動(dòng)力。有關(guān)這一點(diǎn)，有諸多解說(shuō)，其中有兩種比較權(quán)威：第一，日本的民事訴訟程序不能讓受害人充分搜集到舉證壟斷違法行為及舉證損害額的證據(jù)；第二，日本法院在舉證損害額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上要比美國(guó)法院嚴(yán)格得多。此外，在法律實(shí)施方面，日本非常重視國(guó)家機(jī)關(guān)的主導(dǎo)權(quán)，但嚴(yán)重忽視私人的主導(dǎo)權(quán)。這與日本近代以來(lái)效仿歐洲，建立起以官僚階層為核心的國(guó)家體制是密不可分的，即所謂的“治者之法”。

第三，總體評(píng)價(jià)。以上兩種程序銜接的模式各有利弊。美國(guó)模式的優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)管理的參與性，即充分推動(dòng)各種社會(huì)力量，包括官方和民間尤其是私人主體，都來(lái)管理和維持良好的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，此做法特別適合于那些法律制度完備、司法力量強(qiáng)大而社會(huì)資源豐富的國(guó)家。相比之下，日本模式也有其優(yōu)點(diǎn)，它能夠增強(qiáng)私人訴訟的目的性，避免因私人盲目提起反壟斷民事訴訟而導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)以及其他社會(huì)問(wèn)題的產(chǎn)生。⑥實(shí)踐證明，行政前置訴訟模式的弊端非常明顯，它不僅是對(duì)當(dāng)事人正當(dāng)訴訟權(quán)利的剝奪，也是對(duì)私人當(dāng)事人正當(dāng)實(shí)體權(quán)利的限制，嚴(yán)重阻礙了反壟斷私人訴訟制度的發(fā)展。目前，世界上大多數(shù)國(guó)家的反壟斷法采取的都是直接訴訟模式，并沒(méi)有對(duì)私人提起反壟斷民事訴訟設(shè)立任何的前置程序?？梢灶A(yù)見(jiàn)，行政前置訴訟的做法最終會(huì)被時(shí)代所淘汰，當(dāng)事人直接提起訴訟將是世界各國(guó)唯一施行的反壟斷法程序銜接模式。

我國(guó)程序銜接模式的選擇

就我國(guó)而言，美國(guó)模式的優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在其反壟斷法的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，無(wú)論是立法還是司法都經(jīng)過(guò)了實(shí)踐的驗(yàn)證，在反壟斷制度和文化建設(shè)方面不斷推陳出新，已然成為其他國(guó)家競(jìng)相學(xué)習(xí)的樣板和典范。而日本模式的優(yōu)勢(shì)則在諸多方面體現(xiàn)出了與我國(guó)的相似之處。首先，在反壟斷的立法目標(biāo)上，日本的禁止壟斷法與中國(guó)的反壟斷法在價(jià)值取向上是多元的，比如保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)消費(fèi)者利益、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等；其次，在立法體例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陸法系，即以對(duì)實(shí)體法律條文的解釋為基礎(chǔ)，輔之以相關(guān)的司法解釋及公共政策構(gòu)成法律運(yùn)作的框架；最后，日本反壟斷法發(fā)展的主導(dǎo)力量來(lái)自于行政機(jī)關(guān)，即通過(guò)擁有廣泛政治和經(jīng)濟(jì)管理權(quán)力的行政官員來(lái)具體實(shí)施。

筆者以為，中國(guó)應(yīng)更多地借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)橹苯釉V訟模式能夠避免反壟斷主管機(jī)關(guān)在實(shí)施機(jī)制上的種種弊端，充分發(fā)揮私人當(dāng)事人的能動(dòng)性和積極性，使他們享有充分的訴權(quán)。當(dāng)私人當(dāng)事人的民事權(quán)益受到壟斷違法行為的侵害時(shí)，可以無(wú)需反壟斷主管機(jī)關(guān)的同意，通過(guò)提起民事訴訟的方式，直接向法院尋求司法救濟(jì)。同時(shí)，考慮到我國(guó)的政治傳統(tǒng)和社會(huì)價(jià)值取向及私人訴訟制度可能被濫用的風(fēng)險(xiǎn)，適當(dāng)學(xué)習(xí)日本反壟斷法實(shí)施機(jī)制中的行政前置訴訟模式也是可行的。亦如前述，民事訴訟在反壟斷法實(shí)施機(jī)制中的作用是必需但又有限的。我國(guó)應(yīng)該借助后發(fā)優(yōu)勢(shì)，揚(yáng)長(zhǎng)避短，建立以行政執(zhí)法為主導(dǎo)，以民事訴訟為補(bǔ)充的反壟斷法實(shí)施機(jī)制，形成二者之間的和諧互補(bǔ)關(guān)系，從而推動(dòng)反壟斷私人訴訟的發(fā)展。理由如下：

首先，私人參與反壟斷法實(shí)施機(jī)制的動(dòng)機(jī)并非總是正當(dāng)?shù)?。在市?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府的基本職能是維護(hù)有效的競(jìng)爭(zhēng)，事關(guān)社會(huì)公共利益。而私人提起反壟斷民事訴訟的首要目的是實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，即獲得高額的民事?lián)p害賠償。因此，從功能上講，私人訴訟只能是行政執(zhí)法的有益補(bǔ)充。

其次，私人受制于主客觀因素，不可能擁有豐富的社會(huì)資源。與擁有廣泛公權(quán)力資源的反壟斷主管機(jī)關(guān)相比，私人提起反壟斷民事訴訟主要取決于成本與收益的考量。在實(shí)踐中，由于人力、物力和財(cái)力的有限性，私人往往無(wú)法有效地對(duì)壟斷違法行為展開(kāi)調(diào)查，個(gè)人維權(quán)異常艱難。

最后，反壟斷政策涉及國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略與國(guó)計(jì)民生，考慮到壟斷違法行為有可能對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)甚至影響社會(huì)的穩(wěn)定，在立法時(shí)優(yōu)先考慮行政機(jī)關(guān)的公力救濟(jì)是合乎時(shí)宜的，這是因?yàn)樾姓侄伪旧砭哂袡?quán)威性、強(qiáng)制性、具體性非經(jīng)濟(jì)利益性的特點(diǎn)。兩相比較，原告基于壟斷糾紛提起的私權(quán)訴訟就只能處于輔助和次要地位。但應(yīng)當(dāng)指出，過(guò)分強(qiáng)調(diào)公權(quán)力和公法救濟(jì)而偏廢私權(quán)利和私法救濟(jì)尤其是私權(quán)的司法保護(hù)，會(huì)使我國(guó)的反壟斷機(jī)制失衡，最終與法治理念相悖。因此，應(yīng)當(dāng)允許私人當(dāng)事人直接向法院提起民事訴訟。

（作者單位：廣東海洋大學(xué)法學(xué)院）

注釋

①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.

②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.

③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.

④時(shí)建中：《三十一國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法典》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第170頁(yè)。

⑤[日]田中英夫，竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》，李薇譯，北京：法律出版社，2006年，第95頁(yè)。

⑥Georg Berrisch， Eve Jordan and Rocio Salvador Roldan， E. U. Competition and Private Avtions for Damages， 24 NW. J. INTL & BUS. 2004， p.600.