儒家刑事理念是如何被原教旨化的？

孫萬懷

內(nèi)容摘要：原教旨化是指把信仰領(lǐng)域的信條落實(shí)為一種強(qiáng)制性的義務(wù)的過程。儒家刑事理念最初就是作為一種德化領(lǐng)域的信仰和戒律而存在的，但在上升為制度性的刑事政策之后，開始被異化。儒家刑事理念以自然主義為基礎(chǔ)。“本生”與“本己”是儒家刑事理念寬容化的精神家園。“貴公”與“去私”是儒家刑事理念剛猛化的基礎(chǔ)。但在以“法”入“禮”之后，儒家思想為“術(shù)”所用，開始通過“法”的方式被包裝為一種政治統(tǒng)治思想。刑罰的運(yùn)作過程中，“君親無將，將而必誅”、“以酷為聲”、“以理殺人”成為重要特點(diǎn)，寬容理念喪失，獨(dú)立精神被扼殺，儒家思想被原教旨化。

關(guān)鍵詞：儒家刑事理念原教旨化禮制

《孟子》中記載了孟子和學(xué)生之間的一段對話，學(xué)生設(shè)想了這樣一個(gè)案件：舜為國君，皋陶為法官。舜父瞽叟犯下了殺人罪，那么作為圣明的君主、廉直的法官，他們應(yīng)該如何行動(dòng)？孟子的回答代表了當(dāng)時(shí)儒家思想家的普遍認(rèn)識(shí)：皋陶將會(huì)毫不猶豫地去逮捕瞽叟，而且會(huì)完全依照法律來進(jìn)行處罰。舜對于皋陶的執(zhí)法，也絕不會(huì)進(jìn)行任何的阻攔。因此合適的處置應(yīng)該是：舜會(huì)拋棄君位，帶瞽叟逃到?jīng)]有人跡的荒野海邊，侍奉瞽叟終身。顯然在孟子的這個(gè)說法里，舜已經(jīng)完全脫離了神性。倫理得到了奉行，法律得到了尊重?！?〕

在這樣的典故中，我們至少可以得出引申出以下幾個(gè)方面的結(jié)論：（1）刑德各有作用的領(lǐng)域，道德與法律不具有替代性，權(quán)力不能基于道德而阻攔法律的實(shí)施。（2）刑德的關(guān)系似乎同樣居于重要的地位，作為執(zhí)法者，法律成為最高的標(biāo)準(zhǔn)，法律應(yīng)當(dāng)被執(zhí)行；對于個(gè)人而言，倫理禮儀則是一個(gè)道德的標(biāo)準(zhǔn)。（3）禮的標(biāo)準(zhǔn)似乎開始應(yīng)成為最后的勝利者，雖不是以違背律令為代價(jià)，但至少預(yù)示著倫理是對法律的一種補(bǔ)足。但是，隨著后來儒家理念的原教旨化，刑德的界分開始倒錯(cuò)。

所謂原教旨主義，是指“對其宗教的基本經(jīng)文或文獻(xiàn)做字面的、傳統(tǒng)的解釋，并且相信從這些闡釋中獲得的教義應(yīng)該被運(yùn)用于社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治生活的各個(gè)方面”〔2〕。而原教旨化，則更多地具有形容性的特征，是指把信仰領(lǐng)域的信條落實(shí)為一種強(qiáng)制性的義務(wù)的過程。儒家刑事理念最初就是作為一種德化領(lǐng)域的信仰和戒律而存在的，但在作為統(tǒng)治性的刑事政策之后就被異化了；在被法家理念篡改之后，就被原教旨化了。

在當(dāng)前的法治發(fā)展過程中，在對西方刑事理念進(jìn)行揚(yáng)棄的同時(shí)，我們也不應(yīng)無視根植于中國本土的價(jià)值理念和體系。也就是說，這同樣存在著一個(gè)揚(yáng)棄的過程。從刑法領(lǐng)域來說，時(shí)下寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的提出就是根植于中國古代寬猛相濟(jì)的刑事理念。這一推陳出新并不僅僅意味著詞語上重拾，更意味著精神層面和基本價(jià)值的回歸。以古為鏡，對于解讀當(dāng)前刑事理念和刑事政策的發(fā)展顯然不無裨益。在建構(gòu)和諧社會(huì)、和諧刑法背景下，儒家的和合思想無疑值得我們推崇，儒家崇尚對權(quán)力進(jìn)行倫理約束的觀念值得我們借鑒，儒家刑事理念原教旨化的過程和結(jié)果也值得我們反思。

一、儒家刑事理念的精神溯源

（一）“本生”與“本己”——儒家刑事理念寬容化的精神家園

1.“本生”

“始生之者，天也；養(yǎng)成之者，人也。能養(yǎng)天之所生而勿攖之謂天子。天子之動(dòng)也，以全天為故者也。此官之所自立也。立官者，以全生也。今世之惑主，多官而反以害生，則失所為立之矣。夫水之性清，土者抇之，故清。人之性壽，物者抇之，故不得壽。物也者，所以養(yǎng)性也，非所以性養(yǎng)也。今世之人，惑者多以性養(yǎng)物，則不知輕重也。不知輕重，則重者為輕，輕者為重矣。若此，則每動(dòng)無不敗。以此為君，悖；以此為臣，亂；以此為子，狂。三者國有一焉，無幸必亡?！薄?〕天生萬物，而人作為天的孩子是天所生成的萬物。所謂天子是能遵循天道的人。設(shè)置權(quán)力就是為了保全蒼生和天性。如果權(quán)力被用以殘害蒼生，則違背了權(quán)力的使命。這里實(shí)際上就是在思考人在世界中的地位，為確立以人為本的思想提供了精神的依托。

對于生命珍視乃至對于被統(tǒng)治者的重視、對被鎮(zhèn)壓者生命的尊重源出何處呢？其僅僅是一種虛偽和粉飾嗎？至少在法家那里或者說在法家思維的人那里是這樣認(rèn)為的。

這一重視似乎很容易被反駁，也可能無法通過邏輯思維得到印證，因?yàn)檫@是精神對于肉體的失控，或者說肉體對于精神的背叛，甚至可以說是社會(huì)屬性和自然屬性的背離。對于這一問題的解決，弗洛伊德倒是給我們提供了潛意識(shí)的或者說最為原始的結(jié)論，他在《論宗教》一書中通過對一些民族圖騰進(jìn)行研究揭示出：“我們往往傾向于認(rèn)定蒙昧人或者半開化的民族對他們的敵人有著極其肆無忌憚殘忍無情的罪惡，那我們一定會(huì)非常驚訝于他們殺死一個(gè)人也要受制于許多包含著塔布習(xí)慣中的禁忌的事實(shí)。這些禁忌很容易就可以分成四組，它們要求（1）對被殺敵人的撫慰；（2）對殺人者的約束；（3）劊子手實(shí)施某些贖罪和凈化行為；（4）一定的禮儀性規(guī)范。有關(guān)這方面的材料之不足使我們不能確定地指出這些習(xí)慣做法在有關(guān)民族中究竟有多大普遍性或者相反。不過就我們目的而言，這沒有多大關(guān)系。無論如何，我們可以有把握地認(rèn)為我們看到的并非孤立的特例，是普遍的具備對待方法?！薄?〕這樣的結(jié)論顯然并不是經(jīng)過思辨而得出的，其論證也不是通過邏輯推理的方式，而是通過一種對現(xiàn)實(shí)問題的歸納，顯得富有實(shí)證性。因而邏輯學(xué)的反駁方式在這里就失靈了。這是從方法論上而言的。從內(nèi)容上說，在人的內(nèi)心深處或源頭存在著普遍的宗教性情感和精神歸宿。雖然當(dāng)代社會(huì)人認(rèn)識(shí)世界的能力得到了加強(qiáng)，但是放置于廣袤世界和時(shí)間長河中，這種提高是微不足道的。以這種微不足道的提高來對抗普遍性的精神歸宿，顯然是自不量力?！氨旧本褪沁@一情感中最基本的構(gòu)成要件。就像人是萬物的尺度的表述一樣，“本生”情感外化為一種民本思想。

在中國傳統(tǒng)法律思想中“民為邦本”是一個(gè)基礎(chǔ)性的觀念。人作為“天的子民”而不是“天子的民”存在的?！疤煲曌晕颐褚?，天聽自我民聽?！薄?〕正所謂“民之所欲，天必從之”〔6〕。民眾奉行掌管萬物的使命，“天生民而立君，以為民也”〔7〕。也就是說，設(shè)立的君主的目的本來是“為民”。在此基礎(chǔ)上，孟子的“土芥寇仇”說則奠定了君臣關(guān)系的基準(zhǔn)。〔8〕

在這樣的民本根基上，作為治權(quán)，就必須將民眾的訴求放置于重要的地位。而在傳統(tǒng)社會(huì)中民眾訴求無法得到一種有效而迅捷的方式浮現(xiàn)的時(shí)候，對于民眾的愛護(hù)以及民眾道德觀的認(rèn)同就成為一種更重要的權(quán)力表達(dá)方式。在處理君民關(guān)系的時(shí)候，“民為貴，社稷次之，君為輕”〔9〕。要求把民眾的利益放在第一位。在管理人民的時(shí)候，要求慎刑薄賦。在奉行政策的時(shí)候，要求將民眾的倫理道德放置于顯著的位置。在評價(jià)一個(gè)政權(quán)或統(tǒng)治是否具有正當(dāng)性的時(shí)候，人心向背成為一個(gè)重要尺度。得民心者得天下，失民心者失天下?！疤煜虏恍姆跽撸粗幸??！薄?0〕

就人與世界的關(guān)系而言，通常認(rèn)為儒家思想顯然是一種比較早熟思維方式，這種早熟實(shí)際上是相對西方出現(xiàn)的以人格化的神為核心的思維方式而言的。這種早熟是因?yàn)樽屓酥苯用鎸腕w，面對天人關(guān)系，而無需通過一個(gè)虛擬偶像的引導(dǎo)。在這樣的思維體系中，人的作用被加以突出。這從實(shí)在性的角度出發(fā)，確實(shí)比較成熟，但是，從承認(rèn)人認(rèn)識(shí)有限性的前提下形成的認(rèn)識(shí)方式角度來說，其消極性也是明顯的。因?yàn)槿瞬⒉荒芡耆珡膶ν庠谑澜绲奈窇种袛[脫出來，人的認(rèn)識(shí)局限性決定了人不應(yīng)當(dāng)存在無節(jié)制的欲望，人本不能為萬物立法。更為重要的，當(dāng)一種思維方法擺脫了擬制的外在的神的束縛之后，卻往往無法擺脫或獨(dú)立于統(tǒng)治的思維方式，儒家思想的原教旨化就印證了這樣的過程。也正是因?yàn)槿绱?，徐?fù)觀先生認(rèn)為：“儒家的民本思想，在歷史上只有減輕暴君污吏毒素的作用，只能為人類的和平吉祥描畫出一個(gè)寬慰的遠(yuǎn)景，但并不曾真正解決暴君污吏的問題，更不能逃出一治一亂的歷史的循環(huán)悲劇?！薄?1〕更為深切的問題是：即使原教旨化的信仰是建立在統(tǒng)治術(shù)的基礎(chǔ)上的，其基礎(chǔ)仍然是十分脆弱的。因?yàn)樾叛龅膬?nèi)容都是建立在教化基礎(chǔ)上的，而不像有神論的宗教符合了人無助之后的需求。所以當(dāng)一種統(tǒng)治不再支持這種思想的時(shí)候，其自生性的不足就顯示出來了。尤其是繼承性被完全切斷后，慣性作用被阻卻時(shí)，被拋棄勢必成為一種必然。

2.“重己”

“重己”是儒家刑事理念寬和化的源泉。如果說本生是對他人生命的重視，重己是對自己生命和生活的重視。對于這一點(diǎn)似乎是不說自明、不言而喻的。重己是一般人的正常生活反射。人非圣賢，自我利益的合理需求應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)，損害他益不明顯的自我追求應(yīng)該被寬容。當(dāng)然，在圣人那里“克己”做得比較完美，但圣人畢竟是少數(shù)?！皞叄燎梢?。人不愛倕之指，而愛己之指，有之利故也。人不愛昆山之玉、江漢之珠，而愛己之一蒼璧小璣，有之利故也。今吾生之為我有，而利我亦大矣。論其貴賤，爵為天子，不足以比焉；論其輕重，富有天下，不可以易之；論其安危，一曙失之，終身不復(fù)得。此三者，有道者之所慎也。有慎之而反害之者，不達(dá)乎性命之情也。不達(dá)乎性命之情，慎之何益？是師者之愛子也，不免乎枕之以糠；是聾者之養(yǎng)嬰兒也，方雷而窺之于堂。有殊弗知慎者？夫弗知慎者，是死生存亡可不可未始有別也。未始有別者，其所謂是未嘗是，其所謂非未嘗非。是其所謂非，非其所謂是，此之謂大惑。若此人者，天之所禍也。以此治身，必死必殃；以此治國，必殘必亡。夫死殃殘亡，非自至也，惑召之也。壽長至常亦然。故有道者不察所召，而察其召之者，則其至不可禁矣。此論不可不熟?！?/p>

人對于自身的關(guān)心和喜愛是天然的。人首先是與一定的占有結(jié)合在一起的，當(dāng)人一無所有的時(shí)候，也就不存在“本己”的問題。所以人人之所以是社會(huì)的人首先是與個(gè)人利益的擁有聯(lián)系在一起的。雖然中國古代并沒有提出近代規(guī)范意義上的個(gè)人權(quán)利的問題，但是對個(gè)人利益的重視卻被視為天經(jīng)地義的事情。人們不愛能工巧匠的手指而愛自己的手指，人們不愛昆山之玉、漢江之珠，而敝帚自珍。愛生命是一樣的道理。重視人與自身利益的維護(hù)，勢必強(qiáng)調(diào)對他人利益的維護(hù)，因?yàn)閷τ谧晕依婢S護(hù)勢必需要一定的規(guī)則保障，而這種規(guī)則是普遍性的，是對所有個(gè)人利益的保護(hù)。同理，對于本己利益的漠視實(shí)際上意味著對于他人利益的一種漠視?！?2〕

當(dāng)然自我之愛必須得到合理克制的控制，否則愛就會(huì)演化成一種害。愛之不當(dāng)，是非顛倒。“以此治身，必死必殃；以此治國，必殘必亡。”這種身死國殤，“非自至也，惑召之也”〔13〕。也就是說，不是愛己的結(jié)果，而是顛倒愛與害所招致的結(jié)果。

3.“貴公”與“去私”——儒家刑事理念剛猛化的基礎(chǔ)

“貴公”是針對權(quán)力運(yùn)作的道德訴求而言的。所謂大道之行，天下為公。大同世界的首要目標(biāo)和首要表現(xiàn)就是“為公”。這雖然是一種理想，現(xiàn)實(shí)也并不完美，但卻可以表現(xiàn)為追逐和接近的過程?！拔粝仁ネ踔翁煜乱玻叵裙９珓t天下平矣。平得於公。嘗試觀於上志，有得天下者眾矣，其得之以公，其失之必以偏。凡主之立也，生於公”。故《鴻范》曰：“無偏無黨，王道蕩蕩。無偏無頗，遵王之義。無或作好，遵王之道。無或作惡，遵王之路?！薄叭酥僖灿?，其長也智。故智而用私，不若愚而用公。日醉而飾服，私利而立公，貪戾而求王，舜弗能為。”〔14〕

作為權(quán)力者，首先必須有濟(jì)世之心，天下非一人之天下，而是天下人之天下。萬物澤被蒼生，非為一人而設(shè)，在權(quán)力運(yùn)作中，必須以人為本、兼濟(jì)天下。所以如果貪戾而求王，世上就沒有堯舜。否定智巧，強(qiáng)調(diào)公心，這樣的權(quán)力坐標(biāo)與法家的權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)可謂截然相反。

“去私”強(qiáng)調(diào)的是道德的克己?！叭ニ健卑韵聨讉€(gè)方面的邏輯：首先，其是天道運(yùn)行的基本規(guī)律，正所謂“天無私覆也，地?zé)o私載也，日月無私燭也，四時(shí)無私行也。行其德而萬物得遂長焉”。其次，其是圣人之道。黃帝言曰：“聲禁重，色禁重，衣禁重，香禁重，味禁重，室禁重。”圣人們也是這樣做的：“堯有子十人，不與其子而授舜；舜有子九人，不與其子而授禹：至公也?！薄?5〕

“貴公”與“去私”實(shí)際上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，只不過側(cè)重的方向不同。在后來的儒家思想原教旨化的過程中被不斷夸張，不在拘泥于對權(quán)力的約束，而是擴(kuò)充至對整個(gè)社會(huì)的約束?！澳哂锈犠痈裹S享，居秦，其子殺人，秦惠王曰：‘先生之年長矣，非有他子也，寡人已令吏弗誅矣，先生之以此聽寡人也。腹黃享對曰：‘墨者之法曰：殺人者死，傷人者刑。此所以禁殺傷人也。夫禁殺傷人者，天下之大義也。王雖為之賜，而令吏弗誅，腹黃享不可不行墨子之法。不許惠王，而遂殺之。子，人之所私也。忍所私以行大義，鉅子可謂公矣?！薄扳胰苏{(diào)和而弗敢食，故可以為庖。若使庖人調(diào)和而食之，則不可以為庖矣。王伯之君亦然。誅暴而不私，以封天下之賢者，故可以為王伯。若使王伯之君誅暴而私之，則亦不可以為王伯矣?！薄?6〕這樣的實(shí)例在以后的中國古代刑事司法中不斷涌現(xiàn)，這樣的做法贏得了歷代統(tǒng)治者的廣泛贊譽(yù)，由此也樹立起了另外一種形式的貞節(jié)牌坊，只不過這個(gè)貞節(jié)牌坊是針對官員和男性的，是建立在人的神經(jīng)末梢上。又因?yàn)槠渲苯雍徒y(tǒng)治利益相聯(lián)系，以至于其影響十分深遠(yuǎn)，甚至在當(dāng)前的刑法及其適用過程中時(shí)隱時(shí)現(xiàn)。

（二）為刑罰的正當(dāng)性尋求支點(diǎn)——自然主義依托

《十六經(jīng)·姓爭》云：“順天者昌，逆天者亡。毋逆天道，則不失所守。天地已成，黔首乃生。勝（姓）生已定，敵者生爭，不諶不定。凡諶之極，在刑與德。刑德皇皇，日月相望，以明其當(dāng)。望失其當(dāng)，環(huán)視其央（殃）。天德皇皇，非刑不行。繆（穆）繆（穆）天刑，非德必頃（傾）。刑德相養(yǎng)，逆順若成。刑晦而德明，刑陰而德陽，刑微而德其明者以為法，而微道是行。”所謂“順天者昌，逆天者亡”之“天”是指天道（自然法則）而言，天道包括陰陽兩個(gè)方面，是陰陽運(yùn)行的規(guī)律。照《十六經(jīng)》的作者看來，陽為德，陰為刑，德刑乃治理國家的根本，須配合適當(dāng)，若適用不當(dāng)，也會(huì)給國家?guī)頌?zāi)難?！妒?jīng)》還把“德”稱為“天德”，把“刑”稱為“天刑”，無非是為了抬高德與刑的地位，使之神圣化永恒化。在這樣的背景下，自然主義表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

1.倫理自然化

《十六經(jīng)》還提出：“不靡不黑，而正之以刑與德。春夏為德，秋冬為刑。先德后刑以養(yǎng)生……夫并時(shí)以養(yǎng)民功，先德后刑，順于天?！边@同樣是強(qiáng)調(diào)了刑德之于治國的重要意義，并根據(jù)春夏、秋冬的先后順序提出了“先德后刑”的觀點(diǎn)，認(rèn)為這是合乎天道的。

上述思想在《春秋繁露》中反映得更為直接和細(xì)致：“惡之屬盡為陰，善之屬盡為陽。陽為德，陰為刑。刑反德而順于德，亦權(quán)之類也。是故天以陰為權(quán)，以陽為經(jīng)。陽出而南，陰出而北。經(jīng)用于盛，權(quán)用于末。以此見天之顯經(jīng)隱權(quán)，前德而后刑也。故曰：陽天之德，陰天之刑也。陽氣暖而陰氣寒，陽氣予而陰氣奪，陽氣仁而陰氣戾，陽氣寬而陰氣急，陽氣愛而陰氣惡，陽氣生而陰氣殺。是故陽常居實(shí)位而行于盛，陰常居空位而行于末。天之好仁而進(jìn)，惡戾之變而遠(yuǎn)，大德而小刑之意也。先經(jīng)而后權(quán)，貴陽而賄陰也。此皆天之近陽而遠(yuǎn)陰，大德而小刑也。是故人主近天之所近，遠(yuǎn)天之所遠(yuǎn)，大天之所大，小天之所小。是故天數(shù)右陽而不右陰，務(wù)德而不務(wù)刑。刑之不可任以成世也，猶明之不可任以成歲也。為政而任刑，謂之逆天，非王道也?！薄?7〕由此我們可以發(fā)現(xiàn)，禮化的法制基礎(chǔ)必須是順應(yīng)自然法的基本規(guī)則，必須建立在與倫理道德統(tǒng)一化的基礎(chǔ)之上的，社會(huì)的治理從來不是緊緊依靠刑法或者說“任刑”來實(shí)現(xiàn)的。

“本生”所要求的倫理規(guī)則與殺伐是相輔相成的?！肮市陶叩轮o，陰者陽之助也，陽者歲之助也?！薄?8〕但是這種共生關(guān)系并不是并列的，而是存在主輔關(guān)系：“是故陽以南方為位，以北方為休；陰以北方為位，以南方為伏。陽至其位而大暑熱，陰至其位而大寒凍。陽至其休而入化于地，陰至其伏而避德于下。是故夏出長于上，冬入化于下者，陽也。夏入守虛地下，冬出守虛位于上者，陰也。陽出實(shí)入實(shí)，陰出空入空，天之任陽不任陰，好德不好刑，如是也?！薄?9〕

倫理觀念維系人類社會(huì)存在并發(fā)展的基礎(chǔ)性內(nèi)容，帶有自然主義的意義。承認(rèn)了這樣的前提，對于倫理入法問題的價(jià)值評判就具備了基本的立場。當(dāng)前的我國法制史的通論認(rèn)為倫理入法的結(jié)果在于：道德教條等同于國家法律，家族首長代行部分國家司法職能，國家政治和法律生活帶有家族的溫情色彩，法律充滿了倫理身份上的不平等精神。這就是中國的“法統(tǒng)”?！?0〕

如果說這樣的結(jié)論不是以偏概全，就是因帶有色彩而顯得比較武斷。原因在于，刑法作為一種懲治性的規(guī)范，保護(hù)一定的社會(huì)秩序、社會(huì)規(guī)范是天經(jīng)地義的，真正需要研究的是刑法保護(hù)社會(huì)規(guī)范的方式和程度的問題，所要研究的是需要通過立法的方式加以體現(xiàn)，還是通過司法觀念的方式加以體現(xiàn)的問題。譬如對于老年人的危害行為是否入罪或者如何追求刑事責(zé)任，是否設(shè)置死刑或者是否在司法實(shí)踐中適用死刑的問題。這一問題并非是簡單通過“法律充滿了倫理身份上的不平等精神”就可以否定的。究其根源，是因?yàn)閷τ陂L者的尊重和體恤是自然主義的結(jié)果，是一種自然身份倫理的直接體現(xiàn)。也正是因?yàn)檫@樣的原因，在以自然主義刑罰為基礎(chǔ)而倫理入法的年代，對于老年人的危害行為不作為犯罪或從寬處罰也就是水到渠成了。然而在“法律充滿了倫理身份上的不平等精神”價(jià)值評判下，老年人犯罪從寬的立法自然就被拋棄了。但是立法在很多時(shí)候是會(huì)欺騙人的。立法固然可以不予體現(xiàn)，但是司法者不可能拒絕倫理觀念，所以在當(dāng)今中國《刑法修正案（八）》出臺(tái)以前的司法過程中，老年人從寬實(shí)際上一直是一種司法常態(tài)。也正是因?yàn)檫@樣的原因，當(dāng)前中國的立法者一定程度上也走上了一條復(fù)歸之路，開始重視刑法對倫理觀念的態(tài)度。

從這個(gè)角度來說，即使從今天的標(biāo)準(zhǔn)來評判德主刑輔，其錯(cuò)誤也不在于以禮入法，而在于全面地以禮入法。這種全面性主要表現(xiàn)在：其一，中國古代法律文化的特點(diǎn)是以家族倫理道德為核心，倫理道德借助于“法”這一形式來體現(xiàn)并加以強(qiáng)制實(shí)施。中國古代法律思想的核心則是“德”。“以德配天”、“明德慎行”、“為國以禮”、“隆禮重法”、“為政以德，一準(zhǔn)乎禮”等諸如此類以德為主的思想貫穿于古代司法過程。其二，中國古代的法律可以說完全依附于“禮”。因而古代的中國法律始終不能獲得自己的獨(dú)立生命（相對于近代意義上的法律來講），其實(shí)質(zhì)應(yīng)可認(rèn)為“法”是載體，“德”是內(nèi)容。其三，法律要服務(wù)于道德。如“法家不別親疏，不分貴賤，一斷于法，則親親尊尊之思絕矣，可以行一時(shí)之計(jì)，而不可常用也。故曰：嚴(yán)而少思”〔21〕?！凹翱桃鉃橹瑒t無教化。去仁愛，專任刑法而欲以政治，至于殘害至親，傷恩薄厚?！薄?2〕可見，用法可以，但不能動(dòng)搖或危及封建社會(huì)的親情等級及倫理道德的統(tǒng)治基礎(chǔ)地位。其四，倫理道德成為法律的合理性基礎(chǔ)?！岸Y者，法之大分類之綱紀(jì)也。”〔23〕傳統(tǒng)的“德治”是封建社會(huì)統(tǒng)治者為鞏固專制統(tǒng)治，將“禮”的等級差別規(guī)范轉(zhuǎn)化為倫理綱常，禮是制定法度的基礎(chǔ)，“禮儀生而制法度”〔24〕，如中國封建社會(huì)的“三綱無?！北闶堑浞?。法律并以此對臣民進(jìn)行教化統(tǒng)治，使人“心悅誠服”地接受“禮”的統(tǒng)治。由此，道德生活則是人性的最高體現(xiàn)，而符合倫理道德規(guī)范的家庭則是道德生活的主要場所。家庭是“仁心”、“仁性”的發(fā)端處，社會(huì)是“仁心”、“仁性”的戰(zhàn)場，因?yàn)樯鐣?huì)道德與家庭道德則是完全相貫通的。當(dāng)家庭道德演變?yōu)樯鐣?huì)道德就被扭曲、泛化了。

2.刑罰自然主義化

“天地之常，一陰一陽。陽者天之德也，陰者天之刑也。是故天之以三時(shí)成生，以一時(shí)喪死。死之者，謂百物枯落也。喪之者，謂陰氣悲哀也。天亦有喜怒之氣、哀樂之心，與人相副。以類合之，天人一也。春，喜氣也，故生。秋，怒氣也，故殺。夏，樂氣也，故養(yǎng)。冬，哀氣也，故藏。四者天人同有之，有其理而一用之。與天同者大治，與天異者大亂。故為人主之道，莫明于在身之與天同者而用之，使喜怒必當(dāng)義而出，如寒暑之必當(dāng)其時(shí)乃發(fā)也。使德之厚于刑也，如陽之多于陰也。是故天之行陰氣也，少取以成秋，其余以歸之冬。圣人之行氣也，少取以立嚴(yán)，其余以歸之喪。”〔25〕把董仲舒的這些言論與上引《十六經(jīng)》中的言論比照參看，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩者有著驚人的相似之處。盡管兩者之間存在著繁簡詳略的差異，但在思想實(shí)質(zhì)上是一致的。

可以說，董仲舒把《黃帝四經(jīng)》中的陰陽刑德理論進(jìn)一步系統(tǒng)化和縝密化了?！督?jīng)法·論約》云：“始于文而卒于武，天地之道也。四時(shí)有度，天地之李（理）也。日月星晨（辰）有數(shù)，天地之紀(jì)也。三時(shí)成功，一時(shí)刑殺，天地之道也。四時(shí)時(shí)而定，不爽不代（忒），常有法式，□□□，一立一廢，一生一殺，四時(shí)代正，冬（終）而復(fù)始?！?/p>

對于法律自然主義的觀念究竟起源，理論中也有許多探尋。“曾有學(xué)者認(rèn)為周初的‘天討、‘天罰說標(biāo)志著法律自然主義的起源，但愚以為當(dāng)時(shí)的‘天并非自然，而毋寧說是一種超自然的神靈?！蹲髠鳌は骞辍分械囊欢斡涊d值得注意：‘古之治民者，勸賞而畏刑，恤民不倦。賞以春夏，刑以秋冬?！薄?6〕其實(shí)在自然主義那邊，在承認(rèn)終極性實(shí)在的時(shí)候，正如宗教可以區(qū)分為存在具體偶像的宗教和不存在具體偶像的宗教一樣，超自然的神靈已經(jīng)不是區(qū)分自然主義的標(biāo)準(zhǔn)了。追尋西方自然法的發(fā)展軌跡，也可以發(fā)現(xiàn)，曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)期，自然法的終極實(shí)在也是以上帝為核心來建立的。只不過在后來，在神學(xué)與世俗分離之后，自然法的支撐才從上帝又回到了人本身。

“刑以秋冬”既是刑罰自然主義的現(xiàn)實(shí)化結(jié)果，也具有上述的神秘主義的傾向。在這樣的理論土壤上，中國的刑事法制開始形成了自己的特色，并且逐步體系化。如《唐律》規(guī)定：“諸立春以后、秋分以前決死刑者，徒一年?！薄短坡墒枳h》曰：“依《獄官令》：‘從立春至秋分，不得奏決死刑。違者，徒一年。若犯惡逆以上及奴婢、部曲殺主者，不拘此令?！薄睹髀伞芬?guī)定：“若立春以后秋分以前決死刑者，杖八十。其犯十惡之罪應(yīng)死及強(qiáng)盜者，雖決不待時(shí)”。又據(jù)《明史。刑法志》載，天順三年，“令第歲霜降后，三法司同公、侯、伯會(huì)審重囚”。《續(xù)通典·刑二》載，洪武元年八月下詔：“凡決重囚，須待秋后，毋非時(shí)以傷生意?！薄睹鲿?huì)典》卷一七七載：“天順二年令每歲霜降后，該決重囚，三法司會(huì)多官審錄，著為令。”清朝自順治十五年始，“秋決重犯”成為定制?！妒雷鎸?shí)錄》卷一二一有如下記載：“順治十五年十月己已刑部等衙門遵旨會(huì)議：‘各省秋決重犯，該巡按會(huì)同巡撫、布、按等官，面加詳審……于霜降前，奏請定奪。命永著為例。”對自然的崇拜成為一種政策和文化合體的圖騰。

（三）刑罰適用自我克制的倫理基礎(chǔ)

作為儒家思想的核心仁義和克己的觀念，統(tǒng)治者也必然對之進(jìn)行改造和使用。歷史已經(jīng)證明了法制名義下苛政和暴行不可能維護(hù)統(tǒng)治長期安然地生存。恩威并施、寬嚴(yán)相濟(jì)才是有效的方法。所以儒家思想指導(dǎo)下的統(tǒng)治非常強(qiáng)調(diào)愛民和對官員行為的自我約束。對官員的道德約束表現(xiàn)為向內(nèi)和向外兩個(gè)方面。向內(nèi)表達(dá)為內(nèi)斂，向外表達(dá)為寬仁。而這兩個(gè)方面又是相輔相成的，甚至可以歸結(jié)為一個(gè)問題的兩個(gè)方面。當(dāng)然從邏輯上來說，向內(nèi)是基礎(chǔ)，向外是結(jié)果。

法律倫理化的必然結(jié)果是人從蹣跚學(xué)步開始，就必須學(xué)習(xí)權(quán)力所確認(rèn)的戒律標(biāo)準(zhǔn)，而這一標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)楹蛡惱斫Y(jié)合，形成了心中的道德定律（盡管有些定律也許本身并不是完全意義上的道德定律）。而后作為一種權(quán)力的體現(xiàn)者，不論是基于外在的指責(zé)的壓迫，還是心中道德律的指引，寬仁慎刑作為一種法制實(shí)施的指導(dǎo)思想似乎成為一種必然。

慎刑來源于寬和、仁愛的思想，寬愛根植于倫理普適化?！八姆接袛?，必先知之，此之謂民之父母矣?！薄?7〕權(quán)力者被定位于類似于家長的角色，在多數(shù)時(shí)候被國人引申為一種特權(quán)，但是未嘗不可引申為一種天然的責(zé)任和義務(wù)。因?yàn)樵诙鄶?shù)時(shí)候，在倫理規(guī)范中，父母給予孩子更多的是愛和保護(hù)，而不是一種索取、特權(quán)和虐待。

如果說在法家那里，民眾是羔羊，在儒家那里，大眾就是子民。張說的制科策曾這樣回答：“臣聞刑以助教，德以閑邪，先王慎於好生，大易誡於緩死。今陛下母臨黔首，子育蒼生，孚佑下人，克配上帝。然有荊蠻遠(yuǎn)郊，雖圣德泣辜，尚用防風(fēng)之戮；天心罪己，仍勞淮甸之征。其有詿誤閭閻，脅從井邑，陛下愍孤孀於?；矗衾ЦF於江漢，舍從寬宥，此陛下之恩也?！?/p>

通觀張說的“經(jīng)國之圖”，其核心之意在于：其一，施政要術(shù)在于“因人以立法，乘時(shí)以設(shè)教，以義制事，以禮制心”。應(yīng)該重視教化的作用，而不是通過苛政樹立權(quán)威。其二，“政猶水火，刑譬陰陽，頃者三監(jiān)亂常，有司既糾之以猛；於今四罪咸服，陛下宜濟(jì)之以寬：明肆赦之渥恩，安萬人之反側(cè)，布深仁於羅鳥，收至察於泉魚，豈不大哉！天下幸甚”。為政的精髓在于寬厚和仁義。其三，刑法的作用是有限的。“刑在必澄，不在必慘；政在必信，不在必苛?！庇眯淘谟谇迕鞫辉谟趹K烈，施政重在信譽(yù)而不在于苛刻。其四，“典謨之政，參詳適中；上庠之禮，大學(xué)之義，施用為切”?！?8〕顯然年輕的張說的理論是建構(gòu)于倫理基礎(chǔ)上的體系，是儒家思想的追隨者。

張說的這種思想放置于后世或者說平和的社會(huì)中原也不足為奇。但是這樣的答卷是在垂拱四年這樣的歲月里，是在武則天“大殺唐宗室，流其幼者于嶺南”〔29〕的則天“革命”的嚴(yán)峻時(shí)期，在殿試中鼓吹“濟(jì)之以寬”，主張大赦，尤其是抨擊酷吏政策是需要勇氣的。而武則天雖說認(rèn)為其對策天下第一，但未有甲科而評為二等可能具有作秀的成分，但確實(shí)顯示了不拘一格的氣勢。

這種言必稱堯舜、刑必寬厚的思想在蘇軾的科舉策問《刑賞忠厚之至論》同樣體現(xiàn)得尤為明顯，只不過科目改變而致文風(fēng)不同而已?！啊稌吩唬骸镆晌┹p，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經(jīng)。嗚呼！盡之矣。可以賞，可以無賞，賞之過乎仁；可以罰，可以無罰，罰之過乎義。過乎仁，不失為君子；過乎義，則流而入于忍人。故仁可過也，義不可過也。故者賞不以爵祿，刑不以刀鋸。賞之以爵祿，是賞之道行于爵祿之所加，而不行于爵祿之所不加也；刑以刀鋸，是刑之威施于刀鋸之所及，而不施于刀鋸之所不及也。先王知天下之善不勝賞，而爵祿不足以勸也；知天下之惡不勝刑，而刀鋸不足以裁也。是故疑則舉而歸于仁，以君子長者之道待天下，使天下相率而歸于君子長者之道，故曰忠厚之至也?！对姟吩唬骸熬尤珈恚瑏y庶遄已。君子如怒，亂庶遄沮?！狈蚓又褋y，豈有異術(shù)哉？制其喜怒，而無失乎仁而已矣。《春秋》之義，立法貴嚴(yán)而責(zé)人貴寬，因其褒貶之意以制賞罰，亦忠厚之至也?！薄?0〕

言必稱堯舜的意義在于：從三皇五帝對于民眾的慈愛入手，指出古時(shí)君王的圣賢之處，以此為自己的觀點(diǎn)建立一個(gè)價(jià)值前提。無論是張說、蘇軾，乃至托古改制，這樣的寫法或做法在當(dāng)前的時(shí)代中被譏諷為“陳詞濫調(diào)”，原因在于：一是在中國古代文章行文中往往言必稱堯舜，比比皆是，可謂“陳詞”；二是在現(xiàn)在的人們看來，堯舜的那種和睦的社會(huì)和崇高的人格只是一種良好的愿望，而不是一種史實(shí)，文章以此為論據(jù)，似乎迂闊有加，所以是“濫調(diào)”。

這種厚今薄古的思維方式如果說不是妄自尊大的心理作祟，則是一種是食古不化、文化自卑的結(jié)果。中國古代的文化思維恰恰相反，其很少固步自封，厚古薄今倒是十分常見，其根本價(jià)值在于：其一，在中國“為天地立心”的教化下，遠(yuǎn)古的理想社會(huì)就是文人的精神家園，也正是在這一精神家園的浸潤中，文人樹立起了獨(dú)立的人格，成為對現(xiàn)實(shí)進(jìn)行批判的的理論武器。其二，在設(shè)定了完美的社會(huì)之后，后來的世俗社會(huì)都會(huì)殘缺不全，顯得如此容易被批判，無論是社會(huì)體制、民生，還是君王、臣工，在堯舜面前都顯得微不足道，相形見絀。其三，這也為社會(huì)發(fā)展提供了一個(gè)追求的方向。在這樣的比對下，現(xiàn)實(shí)社會(huì)找到了一個(gè)努力的方向。

理想社會(huì)是一個(gè)仁愛的社會(huì)，由此形成的中華文化是自然是一個(gè)寬厚的文化，是一種好生的文化，其重要特征就表現(xiàn)在：“己所不欲，勿施于人”，“嚴(yán)于律己，寬以待人”，“言者無罪，聞?wù)咦憬洹?，“有則改之，無則加勉”。在那個(gè)完美的社會(huì)中或者完美的思想中，刑罰的仁厚自然成為最為核心的體現(xiàn)。

“罪疑惟輕，功疑惟重。與其殺不辜，寧失不經(jīng)?！痹谧镄梯p重難以抉擇的時(shí)候，選擇較輕的犯罪來論處。與其適用某種規(guī)則可能導(dǎo)致無辜者受到追究，不如放棄這種刑罰不用。即使由此輕縱個(gè)別的罪犯，也要防止錯(cuò)判無辜，防止法律的正義受到損害。十分可惜的是，這樣的警世通言在幾千年后的今天讓我們感到那么陌生，反而在西方國家的某些刑事司法案例中若隱若現(xiàn)。

《春秋》的大義是，“立法貴嚴(yán)而責(zé)人貴寬，因其褒貶之意以制賞罰，亦忠厚之至也”。立法雖必嚴(yán)厲，責(zé)人貴在寬和。這是中國古代長期以來貫徹的一個(gè)基本理念。實(shí)際上也體現(xiàn)了刑事法制和政策的基本關(guān)系。在中國古代社會(huì)中，刑事法治的嚴(yán)厲性是不言自明的，儒家支配下的法制雖然比不上法家主導(dǎo)的法律制度極端違背人性，但在殘酷性這一點(diǎn)上還是存在許多類似之處，而核心的區(qū)別在于政策的支配思想的差異。在儒家刑事理念支配下，政策的寬和化成為一種主導(dǎo)性的策略，此即“責(zé)人貴寬”。剛性的法制和柔性的政策達(dá)到了統(tǒng)一，形成了寬猛相濟(jì)這一非常具有特色的政策。

二、儒家刑事理念原教旨化的開始——以“術(shù)”入“禮”

按照一般的表述，漢代以后的治理是一個(gè)“以禮入法”的過程。從歷史來看確實(shí)也是如此，從以前的法家統(tǒng)治理念占據(jù)統(tǒng)治思想發(fā)展到儒術(shù)擠進(jìn)門檻，并與法律合流，就是一個(gè)以禮入法的過程。但是，反過來說，儒家思想逐步成為統(tǒng)治理念的時(shí)候，如果說儒家思想因?yàn)楸环宜枷胨脑?，而不再是原本的思想的時(shí)候，未嘗不可以說這是一個(gè)“以法入禮”的過程，正是這個(gè)以法入禮的過程，統(tǒng)治者披上了其正當(dāng)性存在的外衣——儒家思想。同時(shí)，仍然通過法家的理念追尋自身利益的最大化，這就是儒家刑事理念的原教旨化。這一過程是從儒家思想從民間走向了官方開始的。

（一）禮法結(jié)合本身沒有問題，甚或具有一定的合理性

首先，社會(huì)的有序運(yùn)轉(zhuǎn)并不是完全依靠刑法為主的律令來主導(dǎo)。刑法形式上面向所有的民眾，但是本質(zhì)上只是針對少數(shù)人的。多數(shù)場合下，刑法與公眾的生活并無關(guān)連。真正維持社會(huì)秩序穩(wěn)定乃至國家安定的是倫理道德規(guī)范，是一種教化，是一種道德誠信。所以一個(gè)穩(wěn)定的社會(huì)首先是一個(gè)有教養(yǎng)的社會(huì)，一個(gè)有前途的社會(huì)首先是一個(gè)有誠信的社會(huì)。從這一個(gè)意義上說，儒家思想與權(quán)力嫁接是中國社會(huì)的一種必然結(jié)果。其對于維護(hù)社會(huì)倫理和緩和社會(huì)矛盾起到了積極的作用。

其次，儒家思想被權(quán)力接受乃至在維持的過程中，必將培養(yǎng)出大批的知識(shí)分子。盡管其中不乏粉飾太平的理論和頌歌，但儒者最高的指向并不是為了去做御用文人，做好社會(huì)的良心一直是儒者的基本追求和主張。宋儒張載就為儒者確立了最為根本的目標(biāo)：“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學(xué)，為萬世開太平?！边@樣的宏圖大志中可以說包含著深厚的人文主義的關(guān)懷和浩然正氣。而這種關(guān)懷和正氣與其說是針對邪惡而言的，不如說只針對權(quán)力而言的，也是對于“文人”一詞本身的解讀。所謂“人”，就是要澤被蒼生。就是“天地?zé)o心，以生物為心”，就是為民立命、為民請命。所謂“文”，就是要傳承文化?？梢赃@樣說，正是對絕學(xué)的繼承，使得中國社會(huì)在歷經(jīng)外族入侵、統(tǒng)治以及社會(huì)動(dòng)亂、改朝換代仍然具有強(qiáng)大的生命力和融合力。

然而，儒家思想與權(quán)力的合流，也導(dǎo)致了其最終成為統(tǒng)治的手段，尤其是“儒”與“術(shù)”的結(jié)合，標(biāo)志著儒家思想開始被引入統(tǒng)治策略。但總的來說，最初，其還沒有完全成為統(tǒng)治者的工具，也沒有成為束縛人性的枷鎖。統(tǒng)治者還沒有完全否認(rèn)倫理道德標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)立性和民間性。但是隨著結(jié)合日益密切，統(tǒng)治者逐步成為倫理道德的標(biāo)準(zhǔn)制定者和裁決者，倫理規(guī)范為“術(shù)”所左右，儒家的刑事理念開始被原教旨主義化。

所謂原教旨，是對教義的一種保守的信仰。這種信仰首先是要求保持信仰的絕對純潔。禁止對于教義作出不同的理解。但其與所保守主義又有著很大的不同。原教旨化在維護(hù)自身教義權(quán)威性的時(shí)候，往往將這種所謂純潔的方式推向原本其并不統(tǒng)領(lǐng)的領(lǐng)域，將特定化的教義普遍化，甚至通過強(qiáng)制力推行自己的教旨，采取極端行為對于其他的信仰大加鞭撻，對異己的價(jià)值觀進(jìn)行無情的摧毀。儒家思想在權(quán)力的改造之下，逐步被異化，刑法變成了政策的附庸，道德變成了權(quán)力的奴婢。

以老年人犯罪的刑罰處遇問題為例，這看似是一個(gè)簡單的立法或法律適用問題，卻包含著一個(gè)非常宏大的價(jià)值命題。從人類社會(huì)提倡“尊老愛幼”說起，如果認(rèn)可人的基本屬性分為自然屬性和社會(huì)屬性，那么愛護(hù)未成年人就是一種自然屬性社會(huì)化的流露或者說是天性，這是自然法則。但是在自然法則中我們看不到尊老的規(guī)律。尊老只有在人類社會(huì)那里得到了廣泛的弘揚(yáng)，這甚或是人類社會(huì)的一個(gè)重要特征和體現(xiàn)。所以“愛”是對下的，“尊”是對上的，如果說“愛”是自然屬性，“尊”則是社會(huì)屬性。對老年人的尊重和寬容是一個(gè)社會(huì)責(zé)任的履行問題，代表了一個(gè)社會(huì)的文明程度。如果一個(gè)社會(huì)對老年人沒有充分的保護(hù)和尊重，這個(gè)社會(huì)是無序的，是沒有前途的。中國古代長期以來歷朝歷代的法律中大多都有對老年人的犯罪的人道性的規(guī)定，我國當(dāng)前刑法匯總所做的一定程度上是價(jià)值的重規(guī)過程。〔31〕

但是基于禮教的緣故，隨著儒家刑事理念的原教旨化的鋪開，中國社會(huì)將尊老愛幼的倫理上升為一種統(tǒng)治秩序，作為一種政治手段之后，德化的歸責(zé)變成了很多統(tǒng)治的規(guī)則，進(jìn)而這一思想擴(kuò)展的統(tǒng)治的各個(gè)角落，成為“三綱五?！钡幕沟谜麄€(gè)社會(huì)的規(guī)范走向了“純潔化”，儒家思想的原教旨化就由此形成。〔32〕

筆者認(rèn)為，人類社會(huì)存在著兩種關(guān)系，一種是倫理關(guān)系，這是從上而下的有序；一種是契約關(guān)系，這是一種平等的有序。兩者之間不是一個(gè)層次，但是一個(gè)社會(huì)要穩(wěn)定有序，需要倫理關(guān)系的清晰化。一個(gè)社會(huì)要發(fā)展有序，需要契約關(guān)系的清晰化。人類社會(huì)從身份走向契約的過程就是從一種關(guān)系轉(zhuǎn)向兩種關(guān)系在不同的領(lǐng)域和諧相處的過程。一個(gè)社會(huì)應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有序的社會(huì)，這個(gè)有序的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)以基本的倫理作為基礎(chǔ)而存在的。所以傳統(tǒng)法律中的倫理道德模式“上下有等，尊卑有序”本來是無可非議，只不過不能將“尊”就嚴(yán)格等同為一種特權(quán)，“卑”等同于消滅人格。法律抑或政策無論是古代還是現(xiàn)在都應(yīng)該是富有人文主義風(fēng)格或人道主義情懷的。而儒家思想的原教旨化則使得倫理關(guān)系被引入一切領(lǐng)域，并且格式化和絕對化后將倫理義務(wù)法制化，將人的個(gè)體權(quán)利極度縮減，個(gè)人不再具有獨(dú)立的價(jià)值和權(quán)利。

一些西方學(xué)者驚訝于中國人對家族義務(wù)之重，達(dá)到了沒有個(gè)人利益可言的地步，以至于出現(xiàn)“殺子孫”的合法化的現(xiàn)象。說其異化或原教旨化，是因?yàn)檫@離原點(diǎn)已經(jīng)有太遠(yuǎn)的里程。在以原教旨化的政策中，個(gè)人的要求權(quán)已經(jīng)微乎其微了。美國法學(xué)家范伯格從“法定要求權(quán)”的高度，闡述了“要求”制度化的合理性?！胺ǘㄒ髾?quán)是必不可少的十分寶貴的所有權(quán)。沒有要求權(quán)的社會(huì)，不管怎樣充滿著善行和忠于職守的精神，都將遭受嚴(yán)重的道德淪喪之害，因?yàn)槿藗儗⒉辉僦竿麆e人會(huì)根據(jù)功過和要求的正當(dāng)性來體面地對待他們。的確，他們會(huì)把自己看做是并不具有向別人提出仁慈和體諒對待的特別要求的人，以至于一旦人們以微不足道的體面態(tài)度對待他們的時(shí)候，他們就會(huì)認(rèn)為自己是非常幸運(yùn)的，而不認(rèn)為自己本來就應(yīng)受此對待，并且認(rèn)為他們的恩人特別友善，值得感恩戴德。這種對個(gè)人自尊和個(gè)性發(fā)展的傷害將是難以估計(jì)的。要求權(quán)是一種能夠向別人爭取、敦促、并合理地加以索取的權(quán)利。在合適的環(huán)境下，權(quán)利擁有者能夠迫切地、命令式地或堅(jiān)決地要求得到他自己的權(quán)利。權(quán)利并不是由愛心和同情心所激發(fā)的純粹的贈(zèng)品和恩賞。如果是恩賞，對它的適當(dāng)反應(yīng)則只能是感恩戴德。權(quán)利是人們能夠用來維護(hù)自己的東西，是一種可以不感困窘和羞恥而提出要求和堅(jiān)持維護(hù)的東西。有要求權(quán)的社會(huì)是這樣的社會(huì)，其中，一切人，作為現(xiàn)實(shí)的或可能的要求者，在他們自己和別人看來都是應(yīng)受尊重的有尊嚴(yán)的對象。無論是愛心和同情心，還是對權(quán)威或地位顯赫、德高望重的人的服從，都不能取代要求權(quán)的價(jià)值?！薄?3〕這段話可謂鞭辟入里。無論是中國的傳統(tǒng)社會(huì)還是當(dāng)代社會(huì)都是通用的，其揭示了一個(gè)共同的心理，因?yàn)槲覀兩形磳ξ覀兊木襁M(jìn)行深刻的剖析，我們習(xí)慣于被要求而不習(xí)慣于去要求，這都可以在儒家思想原教旨化那里找到源頭。在那里，本應(yīng)由愛心和同情心為支撐的倫理關(guān)系演化為一種法律意義上的某種絕對性的力量，從而完全扭曲了事物的本質(zhì)，法律的意義上的要求權(quán)被完全剝奪。所謂的待遇變成了一種恩賜，接受者所能夠做的就是感恩戴德，從而形成一種失重下的“平衡”。

（二）儒家刑事理念原教旨化從“術(shù)”開始

儒家思想的原教旨化是從董仲舒開始的。隨著儒家思想與“術(shù)”的結(jié)合，其從純粹的觀念表達(dá)被包裝為一種政治統(tǒng)治思想。刑法與道德觀念的相輔相成這一點(diǎn)是放之四海而皆準(zhǔn)的，但是道德全面入律，致使法律與道德的關(guān)系完全錯(cuò)位。將帶有普適性、人倫性、依靠信念維存的規(guī)則演化為統(tǒng)治“術(shù)”，構(gòu)成新的“法、術(shù)、勢”相統(tǒng)一，儒家思想的原教旨化由此逐步形成。所以必須對董仲舒的學(xué)說進(jìn)行仔細(xì)分析，才能夠確定原教旨化的精髓。

當(dāng)代學(xué)者孫景壇在《董仲舒非儒家論》一文中指出：“傳統(tǒng)上在堅(jiān)持漢武帝‘罷黜百家獨(dú)尊儒術(shù)說時(shí)，都認(rèn)為董仲舒是儒家，這是很值得商榷的。筆者認(rèn)為：董仲舒不是儒家，其思想從本質(zhì)上講，應(yīng)為術(shù)家。”〔34〕這是頗有見地的。綱常關(guān)系是原教旨化后社會(huì)關(guān)系中最基本的關(guān)系，是所有社會(huì)關(guān)系的主線。董仲舒雖然提出了“三綱學(xué)說”，但將其政治術(shù)語化，并非出自儒家，而是術(shù)家思想。先秦時(shí)期，儒家從未將“君臣、父子、夫妻”三者并列，如《論語·八佾》說：“君使臣以禮，臣事君以忠。”孟子更是認(rèn)為：“民為貴，君為輕，社稷次之”；〔35〕“君有大過則諫，反復(fù)之而不聽，則易位”；〔36〕“聞?wù)D一夫紂矣，未聞弒君也?！薄?7〕

孫景壇還認(rèn)為，正式將三綱學(xué)術(shù)規(guī)范化的始作俑者是韓非。〔38〕其具體依據(jù)是：《韓非子·忠孝》首次提出：“臣事君，子事父，妻事夫，三者順，天下治；三者逆，天下亂?！焙髞怼秴问洗呵铩に祈樥摗芬嗫隙ㄕf：“凡為治必先定分：君臣、父子、夫婦六者當(dāng)位，則下不逾節(jié)，而上不茍為矣；少不悍辟，而長不簡慢矣?！?/p>

筆者認(rèn)為，這樣的看法確實(shí)富有現(xiàn)實(shí)意義，至少可以糾正人們長期以來對于理論的簡單化歸類。實(shí)際上，法家和儒家的根本區(qū)別在于前者強(qiáng)調(diào)權(quán)力絕對化，后者則強(qiáng)調(diào)人倫的重要性，反對權(quán)力的絕對化，認(rèn)為權(quán)力也應(yīng)受到倫理的制約。但是在儒家思想經(jīng)過權(quán)力的改造之后，實(shí)際上已經(jīng)很難說與最初的儒家思想完全一脈相承了。更為重要的是，以禮入法的過程實(shí)際上也是以法入禮的過程，儒法結(jié)合就是儒家思想與法家“術(shù)”的理念的結(jié)合，兩者邏輯上看似矛盾，但實(shí)際上在統(tǒng)治者那里，無非都是一種雜糅并陳的統(tǒng)治術(shù)而已。所以說，法家也罷，儒家也罷，政策——“術(shù)”——的需要成為選擇的理由。正是因?yàn)樾g(shù)家主張君權(quán)的絕對性和主導(dǎo)性，“三綱”思想發(fā)端被歸類于法家就沒有什么好奇怪的了。實(shí)際上，可以印證的論說還有很多?！八^忠臣，不危其君；孝子，不非其親”；〔39〕“事在四方，要在中央。圣人執(zhí)要，四方來效”；〔40〕“威勢者，人主之筋力也?！薄?1〕在君權(quán)面前，正直和親情都是沒有作用空間的，俯首聽命是唯一的選擇。

從政策與法治的關(guān)系角度來說，董仲舒是屬于儒家還是術(shù)家，是以儒家思想為主，還是韓非的思想為主，不是本文爭論點(diǎn)問題。這樣的爭論也不會(huì)有一個(gè)明確的結(jié)果。但是對于其思想淵源的分析卻有助于我們從現(xiàn)實(shí)角度來審視中國古代刑事政策的演變。因?yàn)闄?quán)力將某種思想正統(tǒng)化，永遠(yuǎn)是以統(tǒng)治的有效性為出發(fā)點(diǎn)的，至于統(tǒng)治策略冠以什么名稱，同樣也是以統(tǒng)治的有效性為標(biāo)準(zhǔn)的，盡管其所弘揚(yáng)的思想可能已經(jīng)面目全非、今非昔比。

三、刑事政策教旨化的具體體現(xiàn)

（一）“誅心”成為一大特色

《春秋公羊傳》認(rèn)為，要達(dá)到“譏世卿”，就要“誅心”。如在分析《春秋》“書法”的“及”與“暨”的區(qū)別時(shí)說：“及猶汲汲也，暨猶暨暨也。及，我欲之；暨，不得已也?！睂Υ?，何休注解說：“舉及、暨者，明當(dāng)隨意善輕，惡淺；所以原心定罪?！薄?2〕在《公羊傳》中，“誅心”是通過對歷史事件的“譏”或“貶”等來表達(dá)的。如“《春秋》貶陳侯之弟招”，“言將自弒君也。今將爾詞曷為與親弒者同？君親無將，將而必誅焉”；而在先秦時(shí)期，儒家從不主張“誅心”，“誅心”是法家韓非、李斯等人的思想專制。

對于專制權(quán)力來說，誅心是一種必然結(jié)果，似乎和儒家或法家思想沒有一個(gè)必然的師承關(guān)系。而且，從邏輯上說，誅心說在理論上具有合理性，強(qiáng)調(diào)對客觀行為制裁的規(guī)范性要求只不過是迫不得已的選擇而已。但問題在于誅心的結(jié)果勢必會(huì)導(dǎo)致罪刑擅斷。這在中國社會(huì)的變遷中不斷得到驗(yàn)證，凡是權(quán)力追求絕對化的時(shí)期，誅心的政策總會(huì)顯得格外耀眼。

從刑法的適用角度來說，誅心的政策主要表現(xiàn)為：

（1）“君親無將，將而必誅”。據(jù)說此語出自《春秋公羊傳》“莊公三十二年（又見于昭公元年）”，是針對魯國公子牙欲為叛逆而季友令其飲鴆之事而闡發(fā)。它說：“公子牙今將爾，辭曷為與親弒者同？君親無將，將而誅焉。”據(jù)唐人顏師古對其文義的解釋——“以公子牙將為殺逆而誅之，故云然也。親謂父母也?！薄?3〕凡是蓄意殺害君上、父母而謀亂的，即使并未付諸行動(dòng)，也當(dāng)與叛逆同罪。例如《漢書·淮南王傳》記載，淮南王劉安謀反，膠西王劉端奏曰：“安廢法度，行邪辟，有詐偽心，以亂天下，營惑百姓，背畔宗廟，妄作妖言?！洞呵铩吩唬骸嘉銓?，將而誅。安罪重于將，謀反形已定。臣端所見其書印圖及它逆亡道事驗(yàn)明白，當(dāng)伏法?！庇秩纭逗鬂h書·樊鯈傳》也有這樣的故事：廣陵王劉荊有罪，明帝意欲寬恕，詔樊鯈與任隗共同審理。但最終他們卻“奏請誅荊”，故明帝發(fā)怒：“諸卿以我弟故，欲誅之，即我子，卿等敢爾”。樊鯈亦當(dāng)面頂撞說：“天下高帝天下，非陛下之天下。《春秋》之義，‘君親無將，將而誅焉。是以周公誅弟，季友鴆兄，經(jīng)傳大之。臣等以荊屬托母弟，陛下留圣心，加惻隱，故敢請耳。如令陛下子，臣等專誅而已。”

《史記·叔孫通列傳》也曾記載：陳勝起義后，博士諸生三十余人在二世面前卻齊聲誦：“君親無將，將而必誅焉”，也即“人臣無將，將即反，罪死無赦”。因此，為了更有效地強(qiáng)化皇權(quán)和父權(quán)，這一原則便成為漢代“《春秋》決獄”的一個(gè)最重要的原則。

（2）“原心定罪”顯然與上述規(guī)則同脈相承。這一種原則也是由《春秋公羊傳》引申而來的?！洞呵铩贰扒f公三十二年”載：“秋七月癸巳，公子牙卒?！薄豆騻鳌方忉屨f：“何以不稱弟？殺也。殺則曷為不言刺？為季子諱殺也。曷為為季子諱殺？季子之遏惡也，不以為國獄。緣季子之心而為之諱?！币虼耍偈嬖陉U發(fā)《春秋》大義時(shí)便予以發(fā)揮說：“《春秋》之聽獄，必本其事，而原其心，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！薄?4〕

這樣一來，隨著以經(jīng)治國的深化，漢王朝便在法律實(shí)踐中廣泛采用了這一原則，并把它的內(nèi)容歸結(jié)為“赦事誅意”?！?5〕所謂“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”〔46〕。例如，《太平御覽》“卷六百四十”引董仲舒《春秋決獄》說：“甲父乙，與丙爭言相斗。丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙。甲當(dāng)何論？或曰“毆父，當(dāng)梟首?！闭撛唬骸俺加抟愿缸又劣H也，聞其斗，莫不有怵悵之心，執(zhí)杖而救之，非所以欲詬父也?！洞呵铩分x，許止父病進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當(dāng)坐。”

再如《論衡·恢國》說：“廣陵王荊迷于孽巫，楚王英惑于俠客。事情列見，孝明三宥，二王吞藥。周誅管蔡，違斯遠(yuǎn)矣。楚外家許氏與楚王謀議，孝明曰：‘許氏有屬于王，欲王尊貴，人情也。圣心原之，不繩于法。”類似事例還可以見于《漢書·薛宣傳》、《孫寶傳》、《后漢書·鮑昱傳》、《郭躬傳》、《論衡》和《風(fēng)俗通義》等，此不繁引。

漢王朝采用的這種“原心定罪”，是與“君親無將，將而必誅”及“《春秋》誅首惡”相互關(guān)連著的，其目的就是要最大限度地把人們“叛逆”的行為扼殺在未萌之中。這對于維護(hù)統(tǒng)治無疑有著很大誘惑力，但同時(shí)也為官吏任意解釋法律、濫行刑罰開了方便之門。當(dāng)然，從法學(xué)自身來看，這種“原心定罪”也確有一定的合理性，因?yàn)椤爸旧贫`于法者”，往往都屬于“過失”犯罪，而“過失”犯罪在量刑上則應(yīng)當(dāng)從輕。《漢律》明確規(guī)定：“過失殺人不坐死。”問題只在于它沒有明確的決獄標(biāo)準(zhǔn)，故往往會(huì)造成司法上的混亂。特別是“志惡而合于法者誅”，這更是所謂“思想”犯的濫觴，對后世產(chǎn)生了極其惡劣的影響。直到近代以來，隨著民主和“無罪推定”思想的傳入，這種“誅意”觀念才逐漸為人們所唾棄。

“刑罰的目的在于預(yù)防犯罪”這樣的說教說明了能夠遏制人內(nèi)心的犯罪沖動(dòng)的處罰才是最完美的刑罰，但是這只是一個(gè)理想狀態(tài)，現(xiàn)實(shí)中是不可能的，因?yàn)椴倏貦?quán)力的人并非神明。其既不是全知的，也不是正義的化身。思想所追求的是一種理想，從個(gè)人的修養(yǎng)角度來說，誅心或許并沒有過錯(cuò)，但是一旦落實(shí)為現(xiàn)實(shí)的定罪政策，理念只能成為權(quán)力的附庸，誅心就成為專制的幫兇。

（3）“春秋決獄”。所謂“春秋決獄”，就是以《春秋公羊傳》的經(jīng)義來解釋法律的規(guī)定，來作為分析案情和認(rèn)定犯罪的根據(jù)，這是以禮入法的最為重要的體現(xiàn)。由于漢代經(jīng)義決獄主要是引用《春秋公羊傳》的原則，因而這種決獄形式又被稱為“經(jīng)義決獄”或“《公羊》治獄”?！妒酚洝と辶至袀鳌酚涊d，呂步舒“執(zhí)節(jié)決淮南獄，于諸侯擅專斷，不報(bào)，以《春秋》之義正之，天子（武帝）皆以為是”，“上下公卿治，所連引與淮南王謀反列侯、二千石豪杰數(shù)千人，皆以罪輕受重誅”?！?7〕《漢書·武帝紀(jì)》又載：“淮南王安、衡山王賜謀反，誅。黨與死者數(shù)萬人?！睂Υ?，皮錫瑞在《經(jīng)學(xué)通論》中說得好：“漢世《公羊》盛行，究之其盛行者特酷吏以濟(jì)其酷。”真是切中要害。

春秋決獄以禮入法，必然的結(jié)果就是原心定罪并進(jìn)而達(dá)實(shí)現(xiàn)誅心的目的。董仲舒認(rèn)為：“《春秋》之聽獄也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！薄?8〕又說：“《春秋》之好微，與其貴志也……是故君殺，賊討，則善而書其誅。若莫之討，則君不書葬，而賊不復(fù)見矣。不書葬，以為無臣子也；賊不復(fù)見，以其宜滅絕也。”〔49〕對于無意為惡的，當(dāng)然予以寬宥。董仲舒說：“《春秋》之義，許止父病，進(jìn)藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。”〔50〕

（二）以酷為聲

制度永遠(yuǎn)不是線性發(fā)展的，不是單向的。重刑的壓力需要一定的途徑加以宣泄。“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須也?！薄?1〕所以在統(tǒng)治思維中往往會(huì)出現(xiàn)政策的兼容性、協(xié)調(diào)性并行發(fā)展。但是在倫理規(guī)范不再僅僅屬于德化視野之內(nèi)的常態(tài)的時(shí)候，在“以吏為師”暗地里被重拾的管理模式中，“以酷為聲”必然成為吏治政策的規(guī)律性的表達(dá)和社會(huì)政策的表達(dá)?！靶g(shù)”的功用被屢試不爽，“術(shù)”的殘酷性自然暴露無遺。沈家本在清末刑律改革中率先從廢除一些殘酷的、沉重的刑罰——凌遲、刺配、緣坐——開始，實(shí)際上就是對古代重刑制度的否定，可謂直奔主題。

以酷為聲注重刑事結(jié)果和刑事手段雙重嚴(yán)酷性。從方式上看，追求手段的極端性，“（王溫舒）至廣陵都尉，則郡中豪取往吏十余人為爪牙，皆把隱其罪，而縱使獨(dú)盜賊，快其意所得。此人雖有百罪。弗法。夷之，亦滅宗”〔52〕。從結(jié)果上來看，注重政策的效果，致使大量的無辜者成為犧牲品?！白ゲ逗觾?nèi)郡中豪猾，相連坐千余家。上書請，大者至族，小者乃死。事論報(bào)，至流血十余里。”〔53〕“景帝乃拜（郅都）為濟(jì)南太守。至則族滅瞷氏首惡，余皆股栗。”〔54〕

四、儒家思想原教旨化的終極——以理殺人的前因后果

周桂鈿曾說：“中國歷史上有三位特大思想家：孔子、董仲舒、朱熹。孔子是儒學(xué)創(chuàng)始人，董仲舒是經(jīng)學(xué)大師，朱熹是理學(xué)大師。經(jīng)學(xué)是漢代的儒學(xué)，理學(xué)是宋明時(shí)代的儒學(xué)。這三大思想體系是不同時(shí)期的儒學(xué)代表，是儒家發(fā)展的三個(gè)里程碑?！薄?5〕有觀點(diǎn)認(rèn)為：“這種看法在理論界具有普遍性。其實(shí)，董學(xué)在漢代只具有理論意義，不具有現(xiàn)實(shí)意義，或現(xiàn)實(shí)意義極小，而且這種理論意義僅對“術(shù)儒合流”有價(jià)值。”〔56〕如果不從中國傳統(tǒng)文化的角度，而是從古代法治與政策博弈的角度來分析，上述觀點(diǎn)倒是頗有到道理的。三個(gè)標(biāo)志性人物的出現(xiàn)，反映了儒家思想怎么成為統(tǒng)治思想的，進(jìn)而怎么被逐步異化的。

若將經(jīng)學(xué)、理學(xué)作為一項(xiàng)治國之政策，顯然可以發(fā)現(xiàn)其思想的雜糅性，這既是長期以來禮法結(jié)合的一種理論成果產(chǎn)物，同時(shí)促進(jìn)了禮法合流。儒家思想自從其成為一種經(jīng)過法家改造的統(tǒng)治策略，其就不再是原汁原味的了。不僅如此，因?yàn)槿宸ū旧淼膶α⒉]有因?yàn)榻Y(jié)合而減少，儒法合流的結(jié)果不過是對于法家統(tǒng)治政策通過儒家的規(guī)范加以柔化而已。從這個(gè)意義上說，在后世，法家思想實(shí)際上是機(jī)體的骨血，而儒家思想則只是皮肉。所以從漢代獨(dú)尊儒術(shù)到宋明理學(xué)的發(fā)達(dá)，作為通知策略，骨子里還是散發(fā)著濃郁的法家氣息。

經(jīng)學(xué)、理學(xué)作為一種治國之策，其根本的支柱無非包括一下幾個(gè)方面：“三綱”說、“重義輕利”、“思想專制”和“誅心”。這不禁讓我們感到似曾相識(shí)。而“誅心”說更是傳承了韓非、董仲舒之思想，成為古代主觀主義刑法的價(jià)值基礎(chǔ)?！笆枪式橹ǎ辖湫?，其次禁其言，其次禁其事?！薄?7〕

對這一命題和學(xué)說的毀譽(yù)可謂牽伴著后世的歷史。從元朝開始，程朱理學(xué)甚至逐步被點(diǎn)定于國學(xué)的地位，這是儒家思想原教旨化的縱深發(fā)展。清朝康熙帝甚至宣稱，朱子之學(xué)乃“集大成而繼千百年絕傳之學(xué)，開愚蒙而立億萬世一定之規(guī)定”〔58〕。然而即使在朱熹所在的時(shí)代，道學(xué)理論內(nèi)部就存在著不同的爭議，其中最為著名的莫過于“鵝湖之會(huì)”。在后世中，對理學(xué)批判最為猛烈的則莫過于清代戴震的“以理殺人”說。

對于程朱學(xué)說，及至當(dāng)代社會(huì)同樣也存在一些辯白。或認(rèn)為在朱熹那里，“人欲”指的是“私欲”，與人的正當(dāng)欲望并非同一概念。比如，“若是饑而欲食，渴而欲飲，則此欲亦豈能無？”〔59〕“同是事，是者便是天理，非者便是人欲。如視聽言動(dòng)，人所同也。非禮勿視聽言動(dòng)，便是天理；非禮而視聽言動(dòng)，便是人欲。”〔60〕“人欲”是指那些超出了正當(dāng)要求以及違反了社會(huì)規(guī)范的欲望，對于正當(dāng)?shù)挠祆洳⒉灰桓欧磳?。他說：“如‘口之于味，目之于色，耳之于聲，鼻之于臭，四肢之于安佚，圣人與常人皆如此，是同行也。然圣人之情不溺于此，所以與常人異耳?！薄?1〕或認(rèn)為朱熹也不是盲目地抵御外物的誘惑。或認(rèn)為朱熹說的“天理”，首先是主要是指自然、社會(huì)及人類個(gè)體思維的法則或規(guī)律。如果為物欲所“蔽塞”所“系累”，那就不能按照“天理”，亦即不能按照“心之本然”，亦即不能按照思維規(guī)律進(jìn)行思維，那就會(huì)走入邪門歪道。因此，所謂“心之本然”，就是按照思維規(guī)律進(jìn)行思維，實(shí)際就是保持心的理性思維作用，既不為物欲所蒙蔽，亦不為感性知覺所干擾，從而能真正格物窮理，認(rèn)識(shí)事物的規(guī)律或法則。這也是西方哲人們一再在朱熹的思想中看到偉大之處的原因。

其實(shí)，理論和現(xiàn)實(shí)永遠(yuǎn)存在著差距，因?yàn)槔碚撌菍硇缘囊环N追求，而現(xiàn)實(shí)則是一個(gè)社會(huì)緩慢的進(jìn)化過程。對程朱理學(xué)中我們盡可以為其開脫，也盡可以進(jìn)行指責(zé)。對于程朱理學(xué)的本義內(nèi)容，我們盡可以各抒己見。但是我們必須將對于理學(xué)本身的評判與理學(xué)的政策異化加以區(qū)分開來。

戴震的“以理殺人”〔62〕理論無疑最具有批判性，但是我們必須明確戴震所要批判的是學(xué)說本身還是學(xué)說的異化，其所有批判是本原概念還是政策異化之后的現(xiàn)實(shí)。

在戴震看來，理學(xué)與統(tǒng)治權(quán)力完成了結(jié)合，統(tǒng)治者將理的內(nèi)容奉為至上的對被壓迫者進(jìn)行制裁的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閾碛袑τ谔炖淼慕忉寵?quán)，被天理外衣包括的統(tǒng)治權(quán)也似乎更具有正當(dāng)性的理由了。如果說法律的正當(dāng)性依靠外在的強(qiáng)制力來貫徹，則理學(xué)的政策異化顯然對于人的強(qiáng)制已經(jīng)延伸到內(nèi)心深處，延伸到生活的各個(gè)領(lǐng)域?！氨罢?、幼者、賤者以理爭之，雖得，謂之逆……上以理責(zé)其下，而在下之罪，人人不勝指數(shù)。人死于法，猶有憐之者；死于理，其誰憐之？”戴震進(jìn)而指出：“后儒不知情之至于纖微無憾，是謂理。而其所謂理者，同于酷吏之所謂法。酷吏以法殺人，后儒以理殺人，浸浸乎舍法而論理死矣，更無可救矣。”“民莫能辨，彼方自以為理得，而天下受其害者眾也?！薄?3〕“以己之見，硬坐為古賢圣立言之意……其于天下之事也，以己所謂理，強(qiáng)斷行之……是以大道失而行事乖?！薄?4〕而人們孜孜以求的“理”，不過是以某些人之“意見”為理，而失之于偏頗“往往人受其禍，已且終身不寤”。以致“未有任其意見而不禍斯民者”?！?5〕

“以己之見，硬坐為古賢圣立言之意”，“其于天下之事也，以己所謂理，強(qiáng)斷行之”，戴震的這些話語無疑是石破天驚的，其指斥的范圍顯然已經(jīng)超過了程朱理學(xué)，而是泛化到整個(gè)政策層面，延伸到一種普適性的層面。數(shù)不勝數(shù)的統(tǒng)治者使用了數(shù)不勝數(shù)的理論來作為其基本的治理政策，而這些理論一旦成為一種統(tǒng)治理論之后，是否已經(jīng)被異化了或者說還有多少原汁原味呢？其實(shí)包括戴震本人的經(jīng)歷也具有類似性。戴震的理論在其所處時(shí)代，因?yàn)槠洚惗说男再|(zhì)而被封殺以至于沒有多大反響，但是在打倒“孔家店”之后，禮教被貼上“吃人”的標(biāo)簽之后，其思想被得到發(fā)掘，甚至被譽(yù)為“啟蒙家”，但他的批判精神與反對封建禮教的浪潮有質(zhì)的差別。戴震致力于反對理學(xué)對儒家經(jīng)典的刻意解釋，力求孔孟學(xué)說的正本清源；而近代以來的反封建禮教運(yùn)動(dòng)則是為了推翻孔孟之道。一個(gè)學(xué)說再次被改造后用來作為支撐解讀素材，新歷史主義又有了一個(gè)佐證的案例。

朱熹去世9年之后，官方才承認(rèn)理學(xué)非偽學(xué)，朱熹遂被追贈(zèng)官銜，理宗年間又被追贈(zèng)為太師、信國公，把朱熹列入孔廟從禮，《四書集注》列入學(xué)官法定之教科書。朱熹這樣的經(jīng)歷似乎再次給人似曾相識(shí)的感覺，其死遇仿佛在昭示理學(xué)逐步被政策異化的過程。后世儒者為了滿足政策的需要，將君君、臣臣、父父、子子異化為“三綱”；將孟子的仁、義、禮、智“四端”學(xué)說異化為“五常”，并由此構(gòu)建起“禮教”的核心體系?！岸Y為天地之經(jīng)，萬物之秩，其體至大，其用至廣。道德仁義，非禮不成；尊卑貴賤，非禮不定；冠婚喪祭，非禮不備；郊廟燕饗，非禮不行?！薄?6〕被異化了的禮教成為一種統(tǒng)治者最執(zhí)著的統(tǒng)治政策，原教旨化的思想于是一統(tǒng)江湖。

所以，作為統(tǒng)治政策的禮教與作為儒家思想的禮的規(guī)范是不同的。“名教并不完全信奉儒學(xué)，身處名教的君臣同時(shí)還信仰道教和佛教。此外，名教就信奉君主專制。所以，名教和儒家的具體教化是有沖突的。比如，明英宗說，用嬪妃殉葬不是自古就有的，僅僅是本朝規(guī)矩。他就廢除了這個(gè)制度。要知道，早在春秋，孔子就發(fā)出了‘始作俑者，其無后乎這樣的批判。此外，明朝發(fā)生的大禮議和東林黨，都表明了儒學(xué)仕子與名教的皇帝宦官之間的對立和矛盾?！薄?7〕

“非禮勿言，非禮勿聽，非禮勿為，非禮勿用”，中國社會(huì)通過法制向禮制的轉(zhuǎn)型，尋求到了另外一種統(tǒng)治的政策，其形式無疑有很大的不同，但都是被格式化了的社會(huì)。尤其是隨著士作為一個(gè)階層的消失和作為一種精神的湮滅，儒家刑事理念徹底被原教旨化了，儒家思想徹底淪為法家思想的外衣。“后人哀之而不鑒之，亦使后人而復(fù)哀后人也?！薄?8〕