知識產權犯罪案件推定的適用

丁娟

摘要：在知識產權受到世界各國高度重視的同時，侵犯知識產權的犯罪案件也日益高發(fā)，如何打擊知識產權犯罪行為已成為當務之急。我國刑事法律關于知識產權犯罪的規(guī)定，在實體上條件嚴格，在程序上無特殊制度的設計，嚴重制約了對知識產權刑事保護功能的實現(xiàn)?；谥R產權犯罪的特殊性，通過推定可以實現(xiàn)對知識產權犯罪的及時有效懲罰。

關鍵詞：知識產權犯罪舉證責任推定規(guī)則

科技、經濟等多種因素的交互影響和作用，使知識產權在當今社會成為矚目的焦點，其巨大的經濟推動力，促使侵害知識產權的行為日益猖獗，知識產權犯罪案件一直呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，無論從犯罪的手段還是危害的結果上，都在不斷刷新著記錄。我國對知識產權犯罪案件一直采取嚴厲打擊的態(tài)度，還通過一系列的專項行動實現(xiàn)打擊知識產權犯罪的目的，比如2010年11月開展的“亮劍”行動，集中破獲了相當數(shù)量的知識產權犯罪案件。但是，在知識產權犯罪案件的追訴過程中，因知識產權本身的特殊性導致的取證困難，以至于事實認定的困難也長期困擾著司法實踐，如何通過特殊的制度設置解決該瓶頸問題，是知識產權刑事訴訟面臨的重大難題。

一、知識產權犯罪案件事實認定的困境

（一）知識產權犯罪案件實事實認定的要求

按照我國法律關于犯罪構成的規(guī)定，對于知識產權犯罪案件，要認定的案件事實主要包括以下方面：第一，被害人是知識產權人；第二，犯罪嫌疑人實施了侵害知識產權的行為，例如未經著作權人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品；出版他人享有專有出版權的圖書； 未經錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像；制作、出售假冒他人署名的美術作品等；第三，犯罪嫌疑人主觀上有過錯或者明知；第四，被害人遭受的實際損失數(shù)額或者犯罪嫌疑人違法所得數(shù)額，證明犯罪嫌疑人實施的犯罪行為達到了法律和司法解釋規(guī)定的具體標準，例如，以營利為目實施的侵犯著作權行為，就違法所得數(shù)額有不同的規(guī)定：違法所得在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大” ，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”。就后果的嚴重程度上又劃分不同：非法經營數(shù)額在五萬元以上、未經許可復制發(fā)行的復制品數(shù)量合計在五百張（份）以上的屬于“有其他嚴重情節(jié)”；非法經營數(shù)額在二十五萬元以上的、未經許可復制發(fā)行的復制品數(shù)量合計在兩千五百張（份）以上的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”。

顯而易見，對知識產權犯罪事實的認定需要主客觀多方面內容的完全一致，表面上看與我國刑法對其他犯罪構成的要求相同，但結合知識產權犯罪的特殊性就可以知道，不但自訴人無法承擔這么繁重的舉證責任，就是有公權力支撐的國家機關在完成該任務時也困難重重。

（二）知識產權犯罪案件實事實認定的難度

1.發(fā)現(xiàn)侵害事實較晚，對侵害行為的及時查處難以實現(xiàn)。知識產權作為無形財產權，由于權利人很難像對物權一樣對其進行實質控制，行為人對知識產權的侵犯不像對其他財產權一樣絕對剝奪或者占有，被害人在遭受犯罪行為侵害時很難及時發(fā)覺，往往是在侵害行為發(fā)生較長時間后才得知被侵害的真相，而此時已喪失了確認犯罪行為發(fā)生的最佳時機，犯罪場所、犯罪工具等已經轉移或者銷毀，在其他刑事案件中最為重要的能夠獲取關鍵證據的犯罪地在知識產權案件中無法發(fā)揮應有的作用。

2.犯罪手段和形態(tài)的特殊，導致證據獲得異常困難。在知識產權犯罪案件中，犯罪手段日趨隱蔽和智能，網絡犯罪增多，而且多環(huán)節(jié)、多地區(qū)連續(xù)犯罪持續(xù)高發(fā)，被害人往往要同時面對多個侵害人，相對于弱小的被害人，侵害方對犯罪證據的控制度高，而法律又要求對實施違法行為并達到一定數(shù)額或者情節(jié)的證明是追訴犯罪的前提，因此，不但證明危害行為的存在是困難的，被害人想通過財務記錄、銀行交易記錄獲知對方侵權的涉案金額幾乎是不可能的，而我國法律又未規(guī)定特別的取證手段，對犯罪手段、形態(tài)完全不同的知識產權犯罪按照傳統(tǒng)的取證方法例如與對盜竊、搶劫罪等的調查取證手段相同的方法取證，顯然無法勝任訴訟的要求?？梢姡谥R產權犯罪訴訟中對證據的取得不但是被害人個人無法逾越的門檻，對國家機關來講也是最大的障礙。例如，“我國《反不正當競爭法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的賠償數(shù)額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間所受到的損失，但是在現(xiàn)實中，原告要舉證證明上述兩項的數(shù)額非常困難。在筆者調查的100件商業(yè)秘密侵權案中，100％案件的原告不能提供著兩項數(shù)據中的任何一項。”

同時，我國刑法關于知識產權犯罪明知、應知以及以盈利為目的等主觀要求的設定，也決定了在犯罪事實成立要素上的證明困境，使對知識產權犯罪事實認定的難度加大。

3.司法鑒定的瑕疵與延遲，阻礙訴訟的順利進行。知識產權的專門性決定了在知識產權訴訟中需要大量的有關知識產權的權利歸屬、是否侵權等司法鑒定，而且及時解決該問題有利于對犯罪的懲處和對權利人的保護。但我國關于司法鑒定的相關規(guī)定與知識產權案件的需求之間存在巨大差距。從實質內容上講，我國沒有專門的知識產權鑒定機構，主要設有法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定和聲像類鑒定等傳統(tǒng)鑒定機構，涉及知識產權專業(yè)問題時，司法機關往往求助于國家商標管理部門等，但這里又出現(xiàn)新的問題：要么該部門以無鑒定權而予拒絕，要么其因不屬于法定的鑒定機構被質疑鑒定資格而導致鑒定無效；另外，因知識產權的快速發(fā)展和變化，鑒定標準難以統(tǒng)一，導致鑒定推延的時間較長，在鑒定的過程中當事人不能參與和發(fā)表意見，鑒定人一般又不出庭，在最終面臨鑒定方一紙鑒定書時當事人很難經過辯論、質證讓司法機關接受自己的意見。這樣，有關鑒定存在的問題既制約了知識產權犯罪行為的認定，又造成訴訟拖延，即便最終能夠認定犯罪事實成立，也可能錯過了對被害人權利保護的最佳時機。

二、推定在知識產權犯罪事實認定方面的作用

（一）推定體現(xiàn)的公正價值

第一，通過推定可以準確懲罰知識產權犯罪，保障公平的競爭環(huán)境。

世界各國大都有關于知識產權犯罪的明確規(guī)定，《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（《TRIPS協(xié)議》）第61條也規(guī)定：“各成員應規(guī)定刑事程序和處罰，至少將其適用于具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或抄襲版權案件……”可見，能否實現(xiàn)對知識產權犯罪的懲處是保護知識產權人的切身利益、維護正常經濟秩序的需要，而在知識產權犯罪中，犯罪手段的智能、隱蔽、多變會導致證據取得困難，另一方面，該類犯罪主觀、數(shù)額等方面的認定與一般刑事案件相比本身難度就高，如果完全用一個證明標準處理案件，就會抹殺不同案件的特異性，如此，表面上的平等造就了實質上的不平等，與世界各國嚴懲知識產權犯罪的氛圍相悖，司法公正也就無從談起。通過建立在常態(tài)聯(lián)系之上的推定的適用，可以滿足立法者和社會公眾對法律價值的要求，無疑契合了司法公正的實質。

第二，通過推定可以實現(xiàn)舉證責任分配上的公平，激勵知識創(chuàng)新。

在實現(xiàn)實體公正的同時，對程序公正的追求也是當今訴訟的基本目的，沒有程序公正為基礎，實體公正也無從談起。而在程序公正中，對舉證責任的規(guī)定尤其反映公正的理念。在刑事訴訟中以控方承擔證明犯罪嫌疑人、被告人有罪的責任為一般原則，但是，由于刑事訴訟充滿了各種相互矛盾的利益沖突，包括公共利益與個人利益、實體真實利益與程序正當利益等，如果不加區(qū)別地規(guī)定刑事案件的所有事實都由控方承擔舉證責任，雖有利于辯方權利的保護，卻不利于發(fā)現(xiàn)案件事實和處罰犯罪者，會導致大量犯罪者因證據不足而逃脫法律的制裁，最終損害實體真實的發(fā)現(xiàn)和社會秩序的保護。因此，在舉證責任的劃分上必須要兼顧待證事實難度的大小和取證的難易程度，證明責任分配也就必然有特殊規(guī)則的存在，像民事訴訟中的舉證責任倒置就是舉證責任分配上公正性的具體體現(xiàn)，而在刑事訴訟中針對特殊案件和情況設定特殊規(guī)則也有先例可循，例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條規(guī)定：“根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定?！币虼?，在知識產權犯罪中，基于辯方對證據的現(xiàn)實控制，根據案件需要通過運用推定來認定案件事實，可以避免訴訟陷入僵局，傷害知識產權人的創(chuàng)造熱情，更有利于及時查清案件事實真相、提高訴訟效率，滿足以提高自主創(chuàng)新能力和國家核心競爭力為基本出發(fā)點的知識產權刑事司法保護的需要。

（二）推定體現(xiàn)的社會價值

在人們對各種利益的追求過程中，沖突的產生是必然的，作為社會沖突的極端表現(xiàn)形式，犯罪行為歷來都是法律嚴懲的對象。但法律所體現(xiàn)的價值是多元的，在懲罰犯罪的同時，社會秩序的維護、公正和個人自由等都是法律追求的目標。而法律的滯后性決定了沒有一部完備的立法可能滿足立法者、社會公眾對法律實行的所有完美期望。知識產權兼具私權和公權的雙重屬性，對知識產權的保護更體現(xiàn)對權利人和社會公共利益的雙重維護，而我國刑事法律對知識產權犯罪規(guī)定存在的諸多缺陷，使懲罰犯罪和維護正常社會秩序之間障礙凸顯，在訴訟的進行呈現(xiàn)疑難狀況時，推定的適用可以表達立法者所倡導的打擊知識產權犯罪的價值取向，并貫徹實施立法者所希冀實現(xiàn)的社會政策。同時，知識產權極強的時間性也決定了訴訟效率對知識產權犯罪案件的迫切需求，姍姍來遲的判決不能體現(xiàn)法律的實質公正。

法律從來就不是孤立的，它存在于現(xiàn)實生活中，法律的威信來自于公眾對個案判決的認可和尊重。有著各異特性的案件，經理性的法官根據不同的特定情況適用推定，從而可以實現(xiàn)合乎情理的判決。如果拒絕推定，既會不當增加訴訟成本，也會有害于訴訟秩序、社會秩序，國家利益也會遭受不測。

三、知識產權犯罪中推定的運用

（一）推定的前提

推定的過程顯然帶有不確定性、或然性，何以通過推定可以認定一個沒有證據支持的案件事實？推定也時常被反對者加以抨擊，但各國立法為何仍紛紛予以規(guī)定，就說明推定有存在的現(xiàn)實根據和基礎。

首先，從理論基礎上講，事物之間因果聯(lián)系的必然性，決定了在萬物不斷變化的循環(huán)往復之中，人們的經驗意識不斷積淀，認識到事物之間存在著基本的聯(lián)系，在通常情況下，一定事實的存在能夠引起另一事實的發(fā)生即存在必然聯(lián)系，推定所依據的就是這種包括時間先后次序在內的由一種現(xiàn)象引起另一種現(xiàn)象的本質聯(lián)系，從推定結果的概率上看，絕大多數(shù)情況下都被證實是真實的，符合事物發(fā)展的客觀規(guī)律。這是推定能夠運用的哲學基礎。其次，從實踐基礎上看，人類認識事物的經驗法則使人們能夠從表象中發(fā)現(xiàn)本質，從而認識事物發(fā)展的客觀規(guī)律。美國大法官霍姆斯的名言是：“法律的生命不在于邏輯而在于經驗?！痹谌粘Ｉ钪袑κ挛锏恼J識更多地來自我們本身按照一定時期形成的對事物的固定理解與看法，借助這些常識，我們可以完成大量的日常判斷，這些經驗以“現(xiàn)有知識”的形式發(fā)揮著參照圖式的作用，避免我們進行重復性勞動和犯無謂的錯誤。

（二）推定的適用

1.主觀內容的推定

我國刑法對知識產權犯罪行為人的主觀方面設定了較高要求，例如，銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業(yè)秘密罪都明確規(guī)定以明知或者應知為犯罪成立的要件。而主觀心理的內在活動性，決定了直接證明是異常困難的。這就給行為人逃避法律打擊提供了直接的借口。但是，行為人在實施某種行為時，其心理態(tài)度實際上應該而且也已經通過其具體行為外向化、客觀化，其犯罪意識必然以某種形式表現(xiàn)在行為人所為的一定危害行為中，且這種犯罪的主觀心理態(tài)度只能是行為時的心理態(tài)度，它的有無以及其形式如何都應以行為時為準。實際上對于一個心智正常的人來說，他對于自己行為所必然或者可能產生的結果是清楚的。唯如此，司法人員才可能根據案件的客觀事實，采取正確的方法，判斷行為人的心理態(tài)度是否符合犯罪主觀要件。因此，對行為人的主觀內容可以通過其外在行為予以推定，對此方面的規(guī)定不乏先例，如2002年7月8日《最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第五點關于走私犯罪嫌疑人主觀故意的認定問題中明確規(guī)定，走私主觀“明知”是指嫌疑人知道或者當知道所從事的行為是走私行為，具有“逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的”等情形的，可以認定為“明知”。

所以，在知識產權犯罪中，可以根據行為人的客觀行為對其明知或者應知予以推定。銷售假冒注冊商標的商品、銷售侵權復制品，有下列情形的可以推定明知成立：從非正規(guī)渠道進貨銷售的、以明顯低于市場價格進貨銷售的、商品手續(xù)不完備的等。在侵犯商業(yè)秘密罪中，可以根據行為人獲得商業(yè)秘密的時間、地點、價格、行為人與本犯之間的關系、對本犯的了解程度等推定嫌疑人是否明知，例如，行為人通過秘密渠道或者低價購買、私下轉讓等非正常手段獲得、使用、披露他人商業(yè)秘密的，應推定其明知或者應知的主觀要件成立。

2.非法使用的推定

知識產權具有排它性或獨占性的特點，只有權利人才對自己的知識產權享有專有使用權。除非權利人轉讓或者許可其他人使用其權利，否則任何人不得擅自使用權利人的專有權利。因此，在正常的情況下，無論是注冊商標權、專利權，還是著作權、商業(yè)秘密權，形式上的權利主體與事實上的權利持有人具有同一性，二者不會發(fā)生分離。所以，當知識產權人以外的人使用知識產權時，只有兩種可能：要么其能夠說明權利的合法來源，要么是非法使用。如果使用人無法說明其權利的合法來源或途徑，則可推定其非法使用。

對非法使用可以適用推定的原因在于：首先，我國商標法、著作權法等都明確規(guī)定對注冊商標、著作權的轉讓、許可應簽訂協(xié)議或者合同，前者還需經商標局申請核準和備案，這為使用人能夠提出合法證據提供了前提條件；其次，相關法律還對糾紛的解決提出明確路徑，例如，我國《專利法》第61條第1款規(guī)定:“專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品制造方法不同于專利方法的證明。”《著作權法》第53條規(guī)定：“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任?！痹俅?，有關國際公約也反映了類似精神，例如，《與貿易有關的知識產權協(xié)議》《TRIPS協(xié)議》）第43條規(guī)定，一方當事人有充分證據證明必須提交法院的重要證據實際上正由對方控制著，司法機關有權要求對方提供該證據。如在合理期限內無正當理由拒絕提供或不提供必要的信息，司法機關可作出裁決。

綜合相關法律規(guī)定可以看出，在知識產權訴訟中已經形成了一個基本的邏輯基礎:“使用他人知識產權的，應當提供該權利來源的合法證明；如不能提供合法的權利來源，使用他人權利的行為就是非法的；有關證明責任不在于權利人， 而在于使用人?！?/p>

（三）推定的限定

由于推定總是在掌握權力的一方進行控制和運用，在事關犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的刑事訴訟中，推定的不合理適用會使極個別非犯罪行為受到刑罰的不恰當評價和處罰，因此，有學者形象地稱其為“溫柔的陷阱”。為此，應當意識到推定具有一定的缺陷，其結果是依據事物之間的常態(tài)或者經驗法則作出的，在無法完全排除例外因素的前提下，難免具有一定的相對性和不穩(wěn)定性，或然性是推定與生俱來的缺陷。同時，法官個人的良知、理性、世界觀，甚至好惡都會反映在對案件事實的推定上，主觀因素對推定的影響不言而喻。所以，在適用推定時，必須從以下方面進行限定：第一，要進行推定的基礎事實必須客觀真實，例如，從非正規(guī)渠道進貨銷售的事實是查證屬實的；第二，法官要履行釋明義務，即向公眾公開推定的過程；第三，賦予當事人對推定結果反駁的權利，在刑事推定中如果被告方提出反駁且合情合理，推定則不能成立，以將例外情況發(fā)生的幾率降到最低的限度。

參考文獻：

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