法律重述：概念、理念與國際化

朱雅妮

法律重述：概念、理念與國際化

朱雅妮

法律重述是美國法學(xué)會為改革普通法而創(chuàng)制的一種特色鮮明的類法典體裁。它之所以在美國的法律體系中運用廣泛，影響深遠，不光是因為它科學(xué)的內(nèi)容和多重適用性，更在于其較好地平衡了確定性和靈活性這對法律當(dāng)中永恒的矛盾。也因為如此，重述法律的方法為國際商法所借鑒，制定出《國際商事合同通則》。

法律重述；國際商法；國際商事合同通則

前 言

法律重述是美國法學(xué)會編制的一種類似于法典的法律體裁。它沒有法律拘束力，卻有著廣泛的影響，是美國人理解或運用法律的有效途徑，也為人們提供了認(rèn)識美國法的又一扇窗口。目前，美國法學(xué)院重述的項目涉及十三個門類，包括代理法重述（A-gency）、沖突法重述（Conflict of Laws）、合同法重述（Contracts），侵權(quán)法重述（Torts）、證券法重述（Security）、信托法重述（Trusts）、對外關(guān)系法重述（Foreign Relations Law of US）、保證法重述（Suretyship and Guaranty）、不公平競爭法重述（Unfair Competition）、律師管理法重述（the Law Governing Lawyers）、返還法重述（Restitution）、財產(chǎn)法重述（Property）和裁判法重述（Judgments）。其中有些主題已經(jīng)完成了或正在進行第三次重述，它們是代理法重述、財產(chǎn)法重述、侵權(quán)法重述、信托法重述以及不公平競爭法重述。

從內(nèi)容來看，法律重述主要涵蓋了除家庭和繼承法之外的美國私法的全部重要領(lǐng)域。不同種類重述的地位和作用亦有差別［1］。總的說來，美國的法律重述代表了包括法學(xué)教授、法官和其他法律實踐者在內(nèi)的美國法律界對相關(guān)法律的主流、集體見解。這些見解基于對大量判例的全面、深入考察，是一種寶貴的實證研究的結(jié)果，是對美國判例法的系統(tǒng)研究、歸納和原理分析。在這個層面上，它們實際構(gòu)成了美國法律界在相關(guān)領(lǐng)域的“集體專著”［2］（3）。

一、法律重述的概念和特征

法律重述（Restatement of Law）發(fā)端于美國，是美國法學(xué)界為簡化普通法，減少其不確定性和復(fù)雜性的嘗試。法律重述的目的在于“提出有條理的關(guān)于美國一般普通法的闡述”，而“闡述”不但包括完全由司法判決發(fā)展起來的普通法，而且也包括法院通過對制定多年且尚有效力的成文法的適用發(fā)展起來的法律［3］（217）。外國學(xué)者對法律重述的認(rèn)識不盡相同。有人認(rèn)為，法律重述是“對私法的成功匯編，將判例規(guī)則通過一種清晰的層次和系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)匯編在其中”［4］（367）；有人認(rèn)為，法律重述是“類法典”（Codelike），因其在結(jié)構(gòu)上與法典相似，但不具有法典的效力［5］（273）。中國學(xué)者們對法律重述也有不同認(rèn)識?！爸厥龅母拘再|(zhì)是一種介于法典法與判例法之間的法律文件”。

盡管中外法學(xué)界對法律重述概念本身的認(rèn)識并不一致，但共同認(rèn)為，法律重述本身沒有法律拘束力。然而，法律重述對法院、法官乃至法學(xué)研究都有著不可小視的影響。這種影響力，來源于編寫者們自身的權(quán)威性。“組建美國法學(xué)會，擔(dān)任重述工作的報告者們是美國法律界相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)公認(rèn)的最杰出的學(xué)者。”［6］（625）

用卡多佐的話說，“如果這些人不能重述法律，那么法律將不能被任何人所重述……法律重述的文件以美國法學(xué)會的名義公布以后，它的地位雖不及一部法典，卻高于一部專著。它將被賦予獨一無二的權(quán)威，但不是命令而是說服的權(quán)威。它將體現(xiàn)為一種整合的思想，發(fā)出整合的聲音。大學(xué)、法學(xué)院、律師界都對它的創(chuàng)建有所貢獻?！保?］（7）

這種影響力，同時也源自法律重述對司法活動的潛在指導(dǎo)性?！叭绻f法律重述得到立法者和司法者的認(rèn)同，并非由于它們具有成文法或法典的效力，能以法律規(guī)則和原則的形式約束法院和案件當(dāng)事人，而在于它對法院裁判過程的幫助和指導(dǎo)。當(dāng)法院碰到與先例相沖突但又不是必須遵循先例時，它有充分的自由選擇重述中的相關(guān)規(guī)則作為自己判決的支撐?！保?］（335）“不要壓制法官制定法律的力量的發(fā)展，而是激發(fā)、釋放它們……應(yīng)再次啟動司法過程，但要賦予它新的起點、新的動力和新的方向?！笨ǘ嘧舻拿枋?，形象地指出了法律重述在法官造法中的能動作用。身為當(dāng)時美國法學(xué)會主席的魯特（Root）同樣強調(diào)，重述中的推斷不是結(jié)論性的，它只是初步的、有待實踐的闡述，除非它被推翻，判決即可以以此為據(jù)［7］（7）。

美國法學(xué)會（American Law Institute，ALI）定義下的法律重述是：指向法院和其他適用既有法律的主體的法律文件。也即，法律重述主要為法院判案提供指導(dǎo)，為法律適用者提供參考。重述的目的在于澄清普通法，法律規(guī)范的相關(guān)因素或變化，反映法律目前的狀況或?qū)Ψㄍ韺徟械挠绊?。黑體條文的形式旨在描述法律現(xiàn)在的狀況（law as it is）［7］（7）。所重述的法律是法官在裁判具體案件的過程中宣告和發(fā)展的普通法。如果能通過重述發(fā)現(xiàn)其中共有的原則，那么法官的裁判將會彼此一致并可以被合理地預(yù)見。不像法官們各自針對特殊情形的判決，法律重述將為人們呈現(xiàn)整個法律背景，加上采用科學(xué)的法律術(shù)語，它體現(xiàn)的是更為智慧和專業(yè)性的法律思維?！胺治龅模械暮蜆?gòu)建性的”法律重述不止步于法官“宣告法”的匯編。

法律重述的基本結(jié)構(gòu)單位是節(jié)（Section），有時也用主題（Topic），標(biāo)題（Title）或子部分（Sub-part）等措辭。節(jié)當(dāng)中通常包括三個部分：黑體條文條款（Black-Letter Privision）、評論（Comment）、例證（Illustration），有時還有報告人的注釋（Reporter’s Note）。評論用來分析、解釋、舉例說明黑體條文及其適用。注釋借以說明條款的資料來源和其與現(xiàn)行法律的關(guān)系,等等。很顯然，這種編纂方式不同于一般制定法的形式，法律重述的特征很大程度體現(xiàn)在黑體條紋的設(shè)計上。

盡管法律重述者們希望該法律文件有如制定法一般嚴(yán)謹(jǐn)和細(xì)致，但他們依然保有靈活性并能適應(yīng)普通法自身發(fā)展和完善。為此，他們放棄制定法中命令式的語言轉(zhuǎn)而采用描述性的風(fēng)格，讓人感覺有如一個法官在裁判案件后宣告其中的法律那樣。

法律重述的一個重要特征在于：預(yù)測法律（法官在判案過程中所宣告的法律）將來的內(nèi)容和潛在趨勢，該趨勢與現(xiàn)有的法律原則不沖突。法律重述之所以能預(yù)測法律在于它本身能體現(xiàn)法律原則。而如果法官們都能在同一原則指導(dǎo)下裁判案件的話，判決將會呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的一致和連貫?；谶@種連貫，后來的類似的案件結(jié)果有可能被預(yù)測。其間所依據(jù)的原則是對法官宣告法的加工并提煉。例如，法官們的判決是提煉法律原則的“數(shù)據(jù)庫”。面對同一情境，同一類型的案例，法官們的裁判也許風(fēng)格迥異，造成“數(shù)據(jù)庫”中素材的多樣化。此時提煉法律原則，勢必要選擇最佳或最合理的處理方式，那些不太科學(xué)的判決將成為被放棄的素材。法律重述的預(yù)見性是一種創(chuàng)新的體現(xiàn)，也是項技術(shù)活，它要妥善處理和“法律現(xiàn)有狀態(tài)”的關(guān)系。作為一個非官方的機構(gòu)，美國法學(xué)會僅具有限的資格和非政府的權(quán)威，他們不能在涉及公眾政策等方面有過多的創(chuàng)新力。

從創(chuàng)立伊始到如今，美國法學(xué)會所從事的法律重述一直堅守這樣的信念：“法律重述將盡力去探尋隱藏在普通法內(nèi)部的基本法律原則，并用精確科學(xué)的語言表達出來以加強法律的統(tǒng)一適用。”

二、法律重述的理念與價值

“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變”［9］（2-3）。龐德指出，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和變化性沖突。一方面社會利益促使人們?nèi)リP(guān)注確定的據(jù)以規(guī)制社會的規(guī)范，進而保證一種堅實穩(wěn)定的社會秩序。法律作為社會治理或控制的手段，在一定程度上規(guī)定了人類的生活秩序。另一方面，情勢的不斷變化又要求法律具有可變化的彈性。法學(xué)思想既要探索穩(wěn)定的原則，又要關(guān)注變化的原則。

法律的靈活性與相對確定性問題同樣困擾著法律重述。法律重述也致力于解決此矛盾。需要強調(diào)的是，普通法是崇尚靈活的，它沒有選擇有如大陸法系成文法的制定傳統(tǒng)，主要依托司法判決形成判例法。法官在先例的指導(dǎo)下解決新的案件，在日益豐富的先例中發(fā)展法律。在此過程中，法官沒有條款的束縛，并綜合考量社會、經(jīng)濟及其他因素。此類綜合考量保證法官擁有真正的自由裁量權(quán)。與英國的“嚴(yán)格遵循先例”原則相比，美國的做法是有限地遵循先例。法院有權(quán)推翻自己以前的判決，美國聯(lián)邦和各州的最高法院從未認(rèn)為自己應(yīng)嚴(yán)格受本院以前判決的約束。

然而，這種傳統(tǒng)的法律形成方式在變化著的社會生活面前顯得有所不適應(yīng)。19世紀(jì)末美國國內(nèi)經(jīng)歷了劇烈的社會變革，許多舊有的理念和方式面臨不小質(zhì)疑與挑戰(zhàn)，其中也包括法律。普通法漸進式發(fā)展的弊端迅速顯現(xiàn)。形態(tài)各異的社會矛盾如同春筍般涌現(xiàn)，當(dāng)法官試圖從先例中尋找解決方式時才發(fā)現(xiàn)許多問題毫無先例可循。那些已被發(fā)現(xiàn)的抽象法律原則，遠不足以指導(dǎo)最新的法律實踐。正如埃爾曼認(rèn)為的那樣：“先例構(gòu)筑的法律只是在社會以平穩(wěn)的節(jié)奏發(fā)展，重要案件判決所處的歷史條件之間沒有較深裂痕的情況下才能最好地發(fā)揮作用。當(dāng)受到破壞的社會條件要求一種迅速的和規(guī)定嚴(yán)格的控制時，這種由不斷援引歷史因而具有一種保守趨向的方法便常常遭到失敗?！保?0］（67）法官們只好大量造法，法律變得過于靈活。律師們面臨著堆積如山的新案件，已不知道如何從中發(fā)現(xiàn)或?qū)ふ曳伞８母锓傻脑竿兊闷惹?，法學(xué)家們覺得應(yīng)該尋找一種方式去梳理并簡化法律，使之體系化，將其拉回相對確定的軌道上來。

卡多佐強調(diào)，確定性在發(fā)達的法律體系中的價值毋庸贅言。如果法律不為人所知或者不可知，那么它對人的行為的指導(dǎo)作用將喪失殆盡。正當(dāng)普通法變得迅速不確定的時候，對于確定性的要求和向往卻與日俱增。其實，渴望確定性有更深刻原因。內(nèi)戰(zhàn)后美國國內(nèi)市場實現(xiàn)了統(tǒng)一，統(tǒng)一的市場客觀上要求統(tǒng)一的規(guī)則。各州單獨立法的情況實際上是對統(tǒng)一市場在法律上的分割。法律的不確定性引起了美國工商業(yè)資產(chǎn)階級的強烈不滿。

既然靈活性是普通法本質(zhì)性特征，既然原有的確定性被現(xiàn)實打破，既然不確定的法律不能為實踐所容忍，人們總該做點什么？普通法的靈活性和確定性，像是無法消除的靜與動，伴隨法的前進而此消彼長。法律一如人類，想要延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道以調(diào)和這兩種反向的張力。此時，法典化運動尚在低谷，成文法不能擔(dān)當(dāng)重任，美國法學(xué)界創(chuàng)造了法律重述。在作者看來，他們的指導(dǎo)思想是，在保持靈活性的基礎(chǔ)上，盡量將法律條理化、簡單化，為那些雜亂無章的判例帶來確定性。“法律是一個規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)組成的體系，在它們面對新的復(fù)雜事件時，需要對它們進行梳理、篩選和重鑄”［7］（4）。

隨著社會的流變，不斷嚴(yán)重的不確定性將會嚴(yán)重侵蝕普通法的閃光之處，實質(zhì)性地阻礙法律的發(fā)展。美國的法學(xué)界不能，也不會無視這種變化。簡化普通法，使之體系化，加強指導(dǎo)性，最后的選擇就是法律重述的形式。

法律重述在美國的法律體系中有其不可替代的價值。

首先，法律重述被當(dāng)成是美國法律的淵源之一。王軍在總結(jié)美國合同法淵源的時候認(rèn)為，美國合同法是由判例法和制定法共同構(gòu)成的。然而，判例法的發(fā)展是美國合同法發(fā)展的核心環(huán)節(jié)，判例法構(gòu)成了美國合同法的主要淵源。而法律重述是對美國各個領(lǐng)域的判例法中存在的原理、原則和具體規(guī)則的歸納和總結(jié)，并把這些原則和規(guī)則以條文的形式發(fā)表出來，因此，合同法重述是法律淵源之一［11］（9-11）。

其次，法律重述深刻影響了美國法學(xué)教育。由于重述內(nèi)容的高質(zhì)量，美國的法學(xué)院經(jīng)常以此為教材。例如美國大學(xué)第一年所開設(shè)的合同法課程都會將《合同法重述》作為重要的討論主題。在美國，合同法案例書都普遍采用“三步分析法”（Three-Step Approach）來闡釋和分析法律原則，第一步，列舉一個傳統(tǒng)規(guī)則下的案例判決；第二步，舉出一個拒絕適用該傳統(tǒng)方法的新案例；第三步，列舉《合同法重述》對此問題的規(guī)定及其對現(xiàn)實狀況的考慮。美國第二次合同法重述的報告人范思沃斯教授所撰寫的《合同法案例與材料》一書就是采用三步分析法的典型。法律重述對法律人才的影響，將作用于他們?nèi)蘸蟾鞣N各樣的法律實踐。

再次，法律重述是許多法學(xué)研究者在著述當(dāng)中的引述對象，他們或?qū)ο嚓P(guān)事項加以評論，或用以證明自己的觀點。格蘭特·吉爾莫（G·Gilmore）在他的名篇《契約的死亡》當(dāng)中就大量引用了第一次和第二次合同法重述當(dāng)中的內(nèi)容，來說明現(xiàn)實契約理論的衰落及其過程。他認(rèn)為，現(xiàn)實契約的一般理論從未像它在案例集、論文及《重述》中所表現(xiàn)的那么精巧、齊整和全面，基于此，在行文的過程中他多次談到合同法重述中的內(nèi)容和觀點。此外，西蒙尼德斯在那篇廣有影響力的文章《20世紀(jì)末的國際私法——進步還是退步？》當(dāng)中亦對美國的第一、二次沖突法重述進行說明、援引和評論，以說明美國沖突法“革命”的具體體現(xiàn)。

最后，也是最為重要的一點，美國法律重述在案件中能夠成為法官裁判案件的依據(jù)?！胺ㄔ嚎梢該?jù)此而為判決，但無如法律之可拘束法院之權(quán)力。在法院適用上而言，最近美國法院均引用契約法第二次匯編中之條文為架構(gòu)，以討論及分析契約法之困難問題而為判決?！保?2］（21）“自頒布以來，美國法律重述已被美國各級法院作為法律權(quán)威和判案依據(jù)引用數(shù)十萬次，并被普遍用于美國法學(xué)院的研究與教學(xué)，對美國法發(fā)展、變革產(chǎn)生了重大影響?！薄懊慨?dāng)以往的判決沒有對法官所面臨的問題作明確的回答時，法官就會援引或參考《重述》的規(guī)定。”［11］（11）

法律重述當(dāng)中蘊含的法理精神和編纂方式讓它具有了生命力，并影響了如加拿大等國的司法制度。在筆者看來，法律重述對正在形成當(dāng)中的中國案例指導(dǎo)制度有一定的啟發(fā)和參考價值。

2010年最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱兩高）分別頒布了《關(guān)于案件指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）?！兑?guī)定》第2條稱：指導(dǎo)性案例是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力并符合以下條件的案例：（1）社會廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例。

指導(dǎo)性案例制度的出現(xiàn)將會給中國的法律規(guī)則形成體系帶來重大影響，同時再次證明了制定法和判例法呈現(xiàn)出融合趨勢。在該制度的構(gòu)建過程中有許多問題尚待澄清和解決。比如指導(dǎo)性案例的性質(zhì)、效力、適用等本質(zhì)性問題，以及指導(dǎo)性案件的遴選和編排方式等技術(shù)性問題。筆者認(rèn)為，在這些技術(shù)性問題上可以選擇借鑒美國法律重述的做法，并根據(jù)中國的國情調(diào)整。如前分析，法律重述當(dāng)中的案例都是具有示范性的，與指導(dǎo)性案例制度中案件甄選條件相互一致。那么，在案例的選擇上，可以仿照美國由該領(lǐng)域當(dāng)中的頂級法學(xué)家們商量、選擇并分析，報兩高最終裁定后以兩高名義發(fā)布。在案例的編排體例上，也可參照法律重述當(dāng)中黑體條文、評論和例證的方法?！兑?guī)定》認(rèn)為所選取的案件應(yīng)當(dāng)有比較原則的法律規(guī)定。陳興良教授認(rèn)為“從指導(dǎo)性案件中提煉出來的案例指導(dǎo)規(guī)則本身就是一種比法律和司法解釋更為具體的規(guī)則?！保?3］（13）重述當(dāng)中的黑體條文就是法律原則，若指導(dǎo)性案例也用黑體條文，可以比較直觀地顯示每個案例當(dāng)中最為核心的法律問題及依據(jù)。而例證就是指導(dǎo)案例案情本身。評論的部分則可以為兩高設(shè)定類似案件參考適用時的條件和參數(shù)。指導(dǎo)性案例制度的出現(xiàn)，很大程度上是為了解決法律的滯后性和模糊性。法律重述的靈活性和指導(dǎo)性正好用來解決類似問題。

三、法律重述在國際商法中的借鑒

法律重述自身的優(yōu)點和特性決定了它在美國法當(dāng)中的作用，亦是它成為國際商法又一形式淵源的原因［14］（67）。國際商法在發(fā)展的過程當(dāng)中引入了美國法律重述的形式，其標(biāo)志性成果是《國際商事合同通則》。它正式出版于1994年，在2004年公布了第二版，并正在醞釀新的版本。回顧它的歷史，會發(fā)現(xiàn)關(guān)于《通則》的構(gòu)想始于20世紀(jì)60年代末。對《通則》的探索很早就開始了，只是人們的初衷并非是法律重述，而是法典的形式。到底是什么改變了人們的想法？究其原因在于法律重述的理念、體裁與國際商法的精神相契合。

國際商法統(tǒng)一的過程，事實上就是一個尋找法律確定性的過程。盡管法律沒有絕對的確定，但相對的穩(wěn)定無疑能夠獲得。商事法律的不統(tǒng)一，會增加交易當(dāng)中的成本，給商人們帶來心理上的不確定，并在客觀上導(dǎo)致糾紛裁判結(jié)果的無法預(yù)測。商人們希望有相應(yīng)的法律，或保護他們的既得成果，或能維護他們未來的利益，或能減少因法律不一致所產(chǎn)生的高昂成本。國際商事條約的締結(jié)，國際商事慣例的編纂，示范法的興起，這些國際商法統(tǒng)一或趨同的不同路徑，從根本上說，都是試圖在一定程度上消除法的不確定性。

然而，上述的方式也都有著自身的缺陷。就國際商事慣例而言，它最能反映國際商事流轉(zhuǎn)本身。但它的適用主要還是通過當(dāng)事人的選擇，成為并入合同的條款，或國際商事仲裁的準(zhǔn)據(jù)法，對國內(nèi)立法和國內(nèi)法院的影響相對較小。就國際商事條約而言，它的法律屬性最強，但基于條約本身的限制和國際商事靈動的特質(zhì)，它所能帶來的統(tǒng)一性值得人們反思。各主權(quán)國家不會輕易加入、批準(zhǔn)和修改一項公約，更不會輕易交出關(guān)于跨國商事領(lǐng)域的立法權(quán)。這些都延緩了國際商事法統(tǒng)一的步伐。就示范法而言，其主要功能就是成為各國商事立法的范例，由各國政府自行決定采納與否。與公約相比，它更彈性，更加顧及國家的主權(quán)意識，也更能跟上國際商事實踐本身，甚至能預(yù)先設(shè)計相關(guān)法律的發(fā)展趨向，但示范法的法律效力最終來源于國家的接受與重視，否則，它將流于形式。國際商事法典的編纂，此時還言之尚早。1971年羅馬統(tǒng)一私法學(xué)會的秘書曾向聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會遞交過一份關(guān)于“國際貿(mào)易法進步編纂”的報告但并未被采納。施米托夫在談及國際貿(mào)易法典的編纂時曾說：“開始著手編纂一部世界性的國際貿(mào)易法典的實際是否已經(jīng)成熟。這是一個不易回答的問題?！保?5］（286）

那么，要尋找一種方法，既能實質(zhì)上促進國際商法的統(tǒng)一，又能比較容易地被主權(quán)國家接受；既要針對國際商事靈活的特質(zhì)，又要實現(xiàn)一定程度的確定性；既能指導(dǎo)國際商事仲裁乃至國內(nèi)法院裁判，又能成為國際商事私人主體的參考；既要具備權(quán)威性和號召力，又不被強行的法律拘束力束縛手腳。

當(dāng)歷史推動進步而前進又遭遇困難時，人們會尋找新辦法，會借鑒情境相似時他人的處理之道。美國普通法改革途中的困境，困境當(dāng)中的思索，思索后的出路，無疑為統(tǒng)一開辟了新的道路。有人總結(jié)道：人類的問題具有共同性，解決國內(nèi)問題的經(jīng)驗和方法可以被用于處理類似的國際問題，反過來，處理國際問題的經(jīng)驗和方法也可以被用于解決類似的國內(nèi)問題；“鐘擺”在二者之間來回?fù)u擺［16］（11）。

專家們用法律重述的品質(zhì)塑造了《通則》，因為法律重述身上所具有的特點可以在很大程度上滿足他們想要達到的目的?；仡櫡芍厥龀雠_的歷史情境，不難忘記它是為了尋找靈活性中的確定而生。質(zhì)言之，《通則》和法律重述在謀求法律確定性的目的上是一致的。

1971年，在決定用法律重述方式編纂《通則》前，國際統(tǒng)一私法協(xié)會秘書曾向聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會遞交過一份關(guān)于“國際貿(mào)易法漸進的法典化”的報告。該報告號召國際統(tǒng)一私法協(xié)會、聯(lián)合國貿(mào)法會、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會以及歐洲法律合作委員會的基本法律概念小組委員會四個機構(gòu)一同制定國際合同法的基本原則和規(guī)則，作為締結(jié)私人合同和國際公約的參考。該份報告強調(diào)潛在的目標(biāo)是為世界貿(mào)易法典奠定基礎(chǔ)，它說：“國際貿(mào)易需要自己的法律。國際貿(mào)易中法律關(guān)系的國際性使得它們應(yīng)該脫離國內(nèi)法管轄。因此，國際貿(mào)易，不管是現(xiàn)在還是將來都需要真正的國際商法，一部能管理國際貿(mào)易關(guān)系的實體法……首先的任務(wù)就是制定一個草案，其中包括的基本原則應(yīng)當(dāng)成為統(tǒng)一的基礎(chǔ)和框架?！憋@然，該報告從曾經(jīng)的試圖在國際貿(mào)易某些方面制定統(tǒng)一法的計劃冒進為制定世界性的國際商事和貿(mào)易統(tǒng)一法。

國際統(tǒng)一私法協(xié)會繼而轉(zhuǎn)向法律重述的方式。其實，法律重述的方式在早在1968年紀(jì)念協(xié)會成立四十周年的大會上就由馬蒂尤西提出?；仡櫭绹芍厥龅慕?jīng)驗后，國際統(tǒng)一私法協(xié)會秘書處和后來的主席都不約而同地產(chǎn)生了這樣的疑問：法律重述的經(jīng)驗在國際層面是否可行？但他們認(rèn)為：“明顯的，重述不對各國產(chǎn)生拘束力，但它在概念上為統(tǒng)一作出準(zhǔn)備。假如能為法官提供一系列規(guī)則，而這些規(guī)則能反映從不同國度的案例當(dāng)中提煉出的法律原則，這就為統(tǒng)一的國際法典完成了第一步驟。法官們和實踐者們能慢慢熟悉上述規(guī)則，等時機成熟后，將它們轉(zhuǎn)變?yōu)轶w現(xiàn)在條約中的有拘束力的規(guī)定?！贝藭r的國際統(tǒng)一私法協(xié)會更多地是將法律重述作為提取法律原則的一種方式，目的是為后來的國際法典或其它有拘束力的國際商法文件提供先期準(zhǔn)備，但并非將法律重述當(dāng)成最終的模式。而馬蒂尤西的本意是構(gòu)建“國際合同法律重述”。隨著法律重述概念不斷地被人們所重視，當(dāng)用法典的形式編纂《通則》不可行時，人們轉(zhuǎn)而采用了法律重述的方法。

1980年國際統(tǒng)一私法協(xié)會成立特別工作組準(zhǔn)備《通則》草案。特別工作組的成員不是各國官方的談判代表，而是貿(mào)易領(lǐng)域、法學(xué)領(lǐng)域和其他方面的專家、研究員或者政府人士，他們不代表主權(quán)國家，主要以個人名義參加制定活動。《通則》各章節(jié)的報告人就從這些人當(dāng)中通過遴選或者自薦而來，負(fù)責(zé)起草相關(guān)草案以及對應(yīng)的注釋。每個主題的草案都要經(jīng)過委員會年會的討論，根據(jù)討論意見，修改成為新的草案。除了小組內(nèi)部的討論，草案還將分發(fā)給世界學(xué)術(shù)界和商業(yè)界的專家和各成員國，以征求他們意見。工作組將基于這些反饋意見進一步修改草案，達致最終文本。采用這樣的編纂方式主要基于以下考慮：第一，國際商事合同法的內(nèi)容來自實踐本身，體現(xiàn)其自身規(guī)律性，吸收貿(mào)易專家的意見相當(dāng)必要；第二，國際商事實踐是不斷變化發(fā)展的，其法律載體也必須有彈性，通常規(guī)定其原則即可；第三，廣泛聽取各國專家的意見，是為了更好地增強《通則》對各大法系相似概念的融通性，為的是獲得更廣泛的支持。

1994年5月，協(xié)會理事會正式宣布《通則》完成，并用英文發(fā)布。其隨后被翻譯成多國語言出版。1997年，協(xié)會開始醞釀修訂《通則》，選擇對代理、第三人利益合同、抵銷和放棄等問題進行研究。從2004年第二版公布的次年起，它便著手第三次修訂。新的修訂延續(xù)了以往的風(fēng)格和程序，將目標(biāo)鎖定在以下五個方面：失敗合同的返還、合同的非法性、復(fù)數(shù)債權(quán)債務(wù)人、合同的條件及因正當(dāng)理由而解除長期合同。按工作組主席波乃爾的想法，希望《通則》的第三次修訂的條款草案能于2008年初步完成，并預(yù)期在2010年通過（目標(biāo)尚未實現(xiàn)，草案仍在進一步討論中）。

《通則》繼承并發(fā)展了法律重述的傳統(tǒng)，提煉出國際商事合同法律的基本原則，并發(fā)散出次級規(guī)則，用來指導(dǎo)法官、仲裁庭的判案，指導(dǎo)律師們、商人們的相關(guān)實踐。對法律原則的重視，一直是《通則》主要的特色之一，反映在體裁上便是黑體條文配合評論的結(jié)構(gòu)形式，這種形式的目的在于謀求體系性與靈活性的兼得。比較的方法是《通則》的又一特色，基于統(tǒng)一的需要，它比較的素材來源豐富，力求涵括世界各法系與不同社會制度下的相關(guān)法律。而比較后的結(jié)果不是對舊有法律的簡單否定或簡單地全盤接受，而是加以選擇后鼓勵那些真正適應(yīng)商事實踐的制度。從《通則》的實施效果來看，它已被許多國家接受，統(tǒng)一效果也頗為明顯。

結(jié) 語

法律重述是創(chuàng)造性的。盡管它不是制定法，卻已然擺脫了單純自發(fā)的不成文形式，便于人們識別、了解并適用。從這個意義說，它是國際商法可以借用的一種體裁或形式淵源。法律重述的方法被用以制定國際商事合同的相關(guān)法律，實現(xiàn)了它從國內(nèi)到國際的跨越。這種跨越，一方面是國際商事法律自我發(fā)展所要求的，另一方面又是法律重述的方式能夠適應(yīng)這種發(fā)展的結(jié)果。

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Restatement of Law：Concept，Spirits and Internationalization

ZHU Ya-ni

Restatement of law is a kind of special law form which was created by the American Law Institute for common law reform.It has been widely used not only because of its reasonable content and the various function，but also because it could balance the certainty and flexibility of law.Based on the characteristic it has，the way of restating the law has been used to make the Principles of International Commercial Contracts.

restatement of law；International Commercial Law；PICC

朱雅妮，湖南師范大學(xué)法學(xué)院講師，博士（湖南 長沙 410081）

（責(zé)任編校：文 泉）

司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目“《國際商事合同通則》與國際商法的發(fā)展”（7SFB2045）