論最高法院司法解釋的合理定位

蔣 科,許中緣

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

論最高法院司法解釋的合理定位

蔣 科,許中緣

(湖南大學 法學院，湖南 長沙 410082)

由于我國特定的立法背景，法律頒布之后即頒行司法解釋。作為審判機關的最高法院，在進行審判指導之外，還承擔著非常艱巨的法律解釋工作。最高法院頒行司法解釋在保障法律適用統(tǒng)一的同時又在一定程度上對法治進行消解。最高法院頒行司法解釋，具有較為深刻的國情基礎。對最高法院司法解釋的詬病，不能全部指向司法解釋本身。司法解釋需要進行功能定位，摒棄立法的唯理主義。為防止對立法權的僭越，最高法院應該成立一個專門的司法解釋機構，著眼于法律的具體適用問題進行解釋。

最高人民法院；司法解釋；功能定位

在我國，每一法律出臺之后，均會有相關的司法解釋與之配套。司法解釋具有法律效力，可以被裁判引用，在一定程度上構成了我國的“法律淵源”[1]。近年來，已有學者對此問題進行關注，如紀誠在《最高人民法院司法解釋:一個初步的考察》中對司法解釋的歷史及現(xiàn)狀進行了考察。張志銘則對中國的法律解釋體制進行分析。曹士兵等學者對最高法院的立法權與司法權的沖突現(xiàn)象進行了解釋。王偉國的《最高人民法院民商事類司法解釋研究》專門對最高法院民商事類司法解釋研究。但這些研究仍然存在一些問題，主要表現(xiàn)為對司法解釋的定位研究不夠，筆者擬對此進行探討。

一、最高法院頒行司法解釋的基礎

在我國立法工作中，立法機關對于一些本應具體規(guī)定而暫時難以明確的事項，常常有意不做具體規(guī)定而留給最高法院進行解釋。最高法院絕大多數(shù)司法解釋不是針對具體個案，而是針對具有普遍性的特定問題而進行的抽象解釋[2]。在實質(zhì)層面來看，司法解釋屬于造法性、規(guī)范性的法律活動，主要不是針對法律適用過程中對既存規(guī)范的解釋，而是創(chuàng)制新的規(guī)范[3]。因此，最高法院針對這類沒有具體規(guī)定的事項作出解釋，具有準立法的性質(zhì)[4]。其實，根據(jù)1981年6月10日全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》第2條的規(guī)定，最高法院發(fā)布的司法解釋，具有法律的效力。由此，最高法院的司法解釋具有了與立法機關相類似的權力。

頒行司法解釋，這本應由立法機關擔當?shù)穆氊煟瑓s由最高法院擔當了。而作為審判機關的最高法院，卻在進行審判指導之外，還承擔著非常艱巨的法律解釋工作。最高法院頒行司法解釋，具有以下弊端。

第一，擾亂了立法與司法的活動。根據(jù)我國的審判機制，最高法院除了指導各級法院正確適用法律之外，又充當最后一級審判機關的角色。這就使得最高法院是立法的機關，同時又是審判機關，這違反了立法權與司法權應當分離的法治原則。

第二，最高法院的司法解釋，在一定程度上損害了法律所具有的效力?！读⒎ǚā返?2條的規(guī)定，最高法院的司法解釋當然具有法律的效力。但《立法法》對作為部門性規(guī)范性文件，其與地方性法規(guī)、行政規(guī)章的效力如何處理并沒有作出回答。根據(jù)法律的位階效力原理，法律的效力是否應該優(yōu)先于地方性法規(guī)、行政規(guī)章的效力呢？盡管最高法院的司法解釋是針對法律的解釋，但并不能當然地推導出最高法院司法解釋當然優(yōu)先于地方性法規(guī)、行政規(guī)章的效力。實踐中，最高法院表現(xiàn)出了謙虛的態(tài)度。如《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標準與國務院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》相沖突，在具體適用上，最高法院認為應該優(yōu)先適用國務院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》。但這種處理情形違背了《立法法》關于司法解釋具有法律效力的規(guī)定，其最終結果戩害了法律，使得法律的規(guī)定得不到正確適用。

第三，最高法院的司法解釋，在一定程度上直接導致了法治的消解。最高法院的司法解釋存在“泛立法化”與“立法化”的現(xiàn)象，但最高法院的司法解釋制定公開程度不足、制定的程序不規(guī)范、質(zhì)量不規(guī)范、隨意性大[5],而且，最高法院對下級法院的批復或答復的司法解釋形式在一定程度上干涉了下級法院的審判獨立。這本身有違法治的原則。

但問題并非這樣簡單，最高法院頒行司法解釋，在我國并不僅僅是一個事實問題，而具有較為深刻的國情基礎。

第一，最高法院作為我國最高審判機關，具有最高的權威，也最貼近審判實踐，頒行司法實踐具有深刻的法律基礎。根據(jù)《人民法院組織法》的規(guī)定，最高法院不僅作為我國審判系統(tǒng)的最高級審判機關，同時也對各級地方法院具有指導作用。同時，最高法院積累了司法界的優(yōu)秀資源，掌握了司法實踐中前沿與疑難問題，頒行司法解釋更具有針對性與可行性。

第二，最高法院的司法解釋維護法律天平的公平與公正。如果不在司法實踐部門工作，難以體會到對司法解釋的迫切需求。不用說在我國在特定歷史轉折時期“宜粗不宜細”、“成熟一個、制定一個”的立法精神指導下，法律制定的粗放，使得法院在具體法律適用時判決不統(tǒng)一，需要司法解釋對此進行解決了，即使如經(jīng)法學家精雕細琢反復醞釀的《合同法》，相關的司法解釋欠缺，同樣使得法律適用不盡統(tǒng)一。如合同解除后可得利益是否得以支持，實踐中不同的法院判決結果不同，即使同一法院的不同法官，審判中也會出現(xiàn)結果迥異。司法實踐對司法解釋的需求，造就了法律頒布之后，各級法院盼著最高法院相應的司法解釋出臺的局面。

第三，最高法院頒行司法解釋，使得法律的安定性與穩(wěn)定性得以遵循。法律的制定是為了規(guī)范既有的情勢，加之立法本身長時期、多次反復，并且法律一經(jīng)制定即表現(xiàn)出滯后性。因此，立法機關需要隨時根據(jù)法律實踐的反饋反思，對法律進行修正，但在短時期內(nèi)，過于頻繁的修正必然會損害法律規(guī)則的安定性，損害法律的權威。因此，短期具體適用法律過程中對法的反思、修正的過程只能由司法機關承擔，而最高法院頒行司法解釋也就適應了這一需求[6]。

第四，最高法院頒行司法解釋，實現(xiàn)了國家政策在各級法院的貫徹。最高法院作為政治機關，需要對黨和國家方針、政策進行貫徹。其實，這不管在我國，還是世界上任何其他國家，最高法院都承擔該種使命。我國《民法通則》對此也進行了規(guī)定，民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應該遵守國家政策。但是，政策本身的不穩(wěn)定性與多變性，政策產(chǎn)生部門的多元性，往往使得政策很難在司法實踐中貫徹。而最高法院及時通過司法解釋的形式恰好將該種意志傳輸給各級法院，使得黨和國家的方針、政策得以實現(xiàn)。

二、最高法院司法解釋的功能定位

立法者預見能力的限制，法律條文中空缺結構的開放地帶的存在，使得法律必然存在漏洞，但并不是所有的漏洞都是可以通過法律解釋與法律漏洞填補方法彌補的，法官造法因而也就必然存在。所以，學者認為，法官的頭上有兩頂帽子，“有時是一位‘真正的’法官，而有時其實質(zhì)是一位立法者”[7]。法官造法，使得“法律的精神可能會取決于一個法官的邏輯推理是否良好，對法律的領會如何；取決于他感情的沖動；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被侵害者的關系；取決于一切足以使事物的面目在人們波動的心中改變的、細微的因素”[8]。為了避免法官在具體案件的造法中出現(xiàn)“政策的偏愛或錯愛”，就理論而言，由最高法院頒行司法解釋來進行立法遠比法官個人造法出現(xiàn)錯誤的幾率更小。一般來說，就最高法院的法官所具有的知識的結構而言，最高法院頒行司法解釋避免裁判錯誤的智識遠比在具體情勢中審判具體案件的法官要高。所以，由最高法院對法律解釋權進行壟斷，避免了審判具體案件的法官對法律的創(chuàng)造[2]。因此，為了使得各級法院的法官對法律的實施嚴格遵循法條主義，在該種理論基礎上，司法解釋就不能遵循嚴格的法條主義原則。也因此，在最高法院的解釋中，出現(xiàn)了形式上符合法律漏洞填補而實質(zhì)屬于造法、甚至在有些時候直接修改法律的規(guī)定。這是就典型的司法解釋而言的。除了命名為“司法解釋”“規(guī)定”之名的司法解釋之外，還廣為存在以“批復”“函”等形式出現(xiàn)的解釋，這些解釋是應下級法院或相關機構之請示，針對具體個案所進行的，在標題中以問題、性質(zhì)命名而加以“類型化的處理”，從而使得這些解釋更能夠具有對具體類似案件的普及性。

最高法院頒行司法解釋的基礎是典型的唯理主義要求，其實質(zhì)是最高法院的理性主義至上的表現(xiàn)，該種理性主要表現(xiàn)為組織理性要優(yōu)于個人理性，該種理性必然要求人們不是面對特定的情勢而是依據(jù)統(tǒng)一的要求行事，而具體案件的法官存在理性不足，容易導致對法律問題的理解不清與適用錯誤。所以，最高法院事無巨細地對法律適用進行不厭其煩的解釋，而且，該解釋不僅僅局限于法律問題，也越位于事實問題頒行解釋。如最高人民法院《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》第2條規(guī)定：“保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據(jù)當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證?！痹撍痉ń忉屖菍ΡＷC合同“約定”內(nèi)容的事實問題解釋[9]。這也是司法能動主義的表現(xiàn)，不過該種能動主義是由最高法院而不是具體承辦案件的法官來承擔。但問題是，只有最貼近泥土的地方才最真實。最高法院的法官選任基本上并不是基層法院選舉產(chǎn)生，他們所具有的審判經(jīng)驗在一定程度上可能還不及基層法院的法官。而且，這種普遍性的解釋能否對癥下藥仍然存在問題。道理也很簡單，司法解釋制定者也不是圣人，其預見能力并不會比立法者高明，所頒行的司法解釋不能涵蓋所有的未決案件。而且，無論如何進行解釋，機械地適用法律不會存在，這已經(jīng)為概念法學的發(fā)展所證明。無論最高法院如何頒行司法解釋，僅僅可以在一定程度上減少法官造法的現(xiàn)象發(fā)生，而并不能杜絕。

但值得注意的是，我國現(xiàn)行的司法體制強調(diào)的是組織的功能，而非個別法官的職權。在案件的審判中，除了少數(shù)簡易案件由法官進行獨任審判之外，絕大多數(shù)是由合議庭進行審理。法律還規(guī)定，對一些重大、疑難案件，要由審判委員會來進行討論，而在具體實踐中，只要是合議庭拿不準的案件，均會上升到審判委員會來進行討論。在二審、再審、錯案追究制這些強大的糾錯機制下，只要是一個公正與善良法官，在沒有外來壓力之下，基于理性人風險規(guī)避機制的要求，只要能循規(guī)蹈矩適用法律，絕不會在超越法律之外造法。這種組織理性優(yōu)于個人理性的機制與最高法院的這種唯理主義存在是一脈相承的。但并不是說，最高法院頒行司法解釋不再成為必要。隨著法官審判案件的獨立地位加強，最高法院頒行司法解釋是必要的，但與此同時，唯理主義的定位應該得以適當?shù)南拗啤?/p>

三、最高法院司法解釋的完善

基于以上所述，筆者認為，對最高法院司法解釋的詬病，不能全部指向司法解釋本身。值得詬病的應該是最高法院成為“第三立法部門”對法治的消解，以及制定過程中所存在的一些有違法治的情形。

第一，立法機關的“立法”懈怠與最高法院的“立法”立場錯位的克服。在最高法院司法解釋層出不窮之時，本應頒布立法解釋的全國人大常委會頒行的相關解釋卻非常稀少，這不可不謂我國立法過程中一大奇異現(xiàn)象。但值得注意的是，盡管司法解釋的頒布是通過最高法院的審判委員會通過的，但通常是相關庭、室予以制定的。為實現(xiàn)司法解釋的名實相副，實現(xiàn)法律解釋的統(tǒng)一和法制的統(tǒng)一，司法解釋必須由一個生命體來進行承擔。而且，該種生命體的產(chǎn)生需要符合憲法與法律的規(guī)定，理論上具有兩種途徑：一是由全國人大常委會行使司法解釋之權；二是成立一個專門的機構來行使司法解釋之權。毋庸置疑，由全國人大常委會行使司法解釋之權，這是名實相副的最好辦法。但考慮到司法解釋解決司法適用的問題以及現(xiàn)在已經(jīng)由最高法院頒行司法解釋的事實，由最高法院設置一個專門的司法解釋機構是解決問題的好辦法。

第二，司法解釋的無序、混亂與法治的規(guī)范要求。最高法院的司法解釋長期存在不規(guī)范的情況，主要表現(xiàn)為司法解釋的不公開化、程序的不規(guī)范、名稱與格式的不統(tǒng)一等，加之解釋發(fā)布的不嚴謹與對事物的本質(zhì)認識的不到位，為了修正解釋而再頒行司法解釋的現(xiàn)象也時有發(fā)生。此種解釋的循環(huán)當然是為了避免司法出現(xiàn)錯誤，但解釋之間的打架現(xiàn)象也使得承辦具體案件的法官難以適從。典型的如最高法院對《合同法》第52條第5項規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”合同無效的條款的解釋。最高人民法院在2009年2月9日在《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條中對此進行限縮性解釋，合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指“效力性強制性規(guī)定”。但何謂“效力性強制性規(guī)定”語焉不詳。至2009年7月7日最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又要求“人民法院應當注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據(jù)具體情形認定其效力”。同時規(guī)定，在具體適用中，人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的“市場準入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。從《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》到《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，并沒有對《合同法》的該項內(nèi)容進行具體與明確指導[10]。我國民法典即將頒布，作為體系化的民法典本身需要對法律的統(tǒng)一，而這些廣為存在的司法解釋正消解著民法典的體系性，使得民法典的功能得以消解。如學者所說，現(xiàn)行的司法解釋“與學說匯纂(Pandekten)式的法律解釋的整合化原型相去甚遠”[11]。所以，在民法典即將頒布時，最高法院的司法解釋如何進行體系化整理也就成為我們立法中的一大問題。

第三，司法解釋的具體法律應用問題的解決。在最高法院的司法解釋中，需要解決“解釋權的壟斷”與解釋權的濫用問題。我國《立法法》第42條規(guī)定，全國人民代表大會常務委員會在進行立法解釋時，只能對法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義以及法律制定后出現(xiàn)新的情況，對適用法律依據(jù)的進一步明確進行解釋。除此之外，則無權進行立法解釋。由此，法律解釋權歸屬于全國人大常委會。但是，這里的法律解釋僅僅是指立法解釋，但在法律具體適用過程中，最高法院可以對法律的具體適用問題進行解釋，這是符合《立法法》精神的?！鞍凑?981年的決議(指全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》——引者注)，最高人民法院、最高人民檢察院和國務院及主管部門仍可以對法律如何具體應用的問題進行解釋”[12]。然則，最高法院頒行的司法解釋中，更多是采取立法者的行為方式，如對行為溯及效力的理解[13]。因此，為防止司法解釋對立法權的僭越，最高法院的司法解釋真正歸途就是做好“立法權的衛(wèi)兵”，而作為“立法權的衛(wèi)兵”，就要求在制定司法解釋時，要深刻認識到僅僅針對法律適用中的問題頒行司法解釋，而在此之外，需要保持一種克制的態(tài)度。這些應該主要著重于如何對法官的審判進行規(guī)范，對法官推理、論證的規(guī)則的關心。

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[責任編輯孫景峰]

D910.5

A

1000-2359(2012)04-0113-04

蔣科(1970-)，男，湖南洪江人，湖南大學法學院博士研究生，主要從事民商法研究；許中緣(1975-)，男，湖南武岡人，湖南大學法學院副教授，法學博士，主要從事民法學研究。

教育部哲學社會科學研究后期資助重點項目(2011JHQ004)

2012-03-08