音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其抗辯

崔立紅

在西方流行音樂創(chuàng)作中，通常有兩個(gè)八度音域并持續(xù)三分鐘，連續(xù)七音高在流行音樂中也很常見。流行音樂的朗朗上口，取決于作品的結(jié)構(gòu)。創(chuàng)作結(jié)構(gòu)的相似性、有限性導(dǎo)致作品相似，進(jìn)而引發(fā)音樂作品抄襲是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的爭(zhēng)論。截止2010年，美國(guó)音樂作品抄襲案件有109起，從2000年至2009年間，有19起案件①美國(guó)加州大學(xué)洛杉磯分校:《版權(quán)侵權(quán)計(jì)劃》，http://cip.law.ucla.edu/caselist.html，2010－3－14訪問。。盡管美國(guó)是“接觸加實(shí)質(zhì)相似”原則的鼻祖，但在判斷是抄襲還是獨(dú)創(chuàng)的時(shí)候，也不得不承認(rèn)因?yàn)榱餍幸魳穭?chuàng)作的特有規(guī)律，抄襲音樂與原作品間實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)更加難以捉摸。日本也借鑒了美國(guó)的“接觸加實(shí)質(zhì)性相似原則”，但對(duì)相似性的要求比美國(guó)更高，即“高度相似性”標(biāo)準(zhǔn)，只有幾乎完全相同的兩首歌才構(gòu)成抄襲②陳爽、李為:《淺談中日音樂著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的異同》，《陜西教育》2009年第3期。。在中國(guó)，自2005年花兒樂隊(duì)“抄襲門”事件后，華語流行音樂創(chuàng)作的“抄襲”現(xiàn)象開始被廣泛關(guān)注，甚至有“忍無可忍”的網(wǎng)友自發(fā)收集250多個(gè)抄襲案例，并將每個(gè)涉嫌抄襲的作品與原作品詳細(xì)比對(duì)，放到網(wǎng)上“示眾”③龍抄手:《中文樂壇“涉嫌抄襲”資料室》，http://kaliumcat.ycool.com，2011年6月8日訪問。。其中不乏涉及到眾多的流行歌壇明星和音樂版權(quán)人。但令人不解的是，版權(quán)人以侵犯版權(quán)起訴到法院的案例不是很多。這一方面與娛樂業(yè)的特點(diǎn)有關(guān)，對(duì)新聞意義的追求大于訴訟本身，另一方面，更重要的原因在于法院在審判實(shí)踐中認(rèn)定抄襲侵權(quán)存在難度。所以，對(duì)音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題進(jìn)行研究，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。本文試對(duì)此問題作一探討，以求教于方家。

一、音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定之被抄襲音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性

在侵權(quán)訴訟中，原告必須首先證明自己的音樂作品是享有版權(quán)的，尤其是被告未經(jīng)許可抄襲的部分是獲得版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容。實(shí)踐中，推定原告在其音樂作品上享有有效版權(quán)。但被告可以反駁，主要是質(zhì)疑其獨(dú)創(chuàng)性的存在。獨(dú)創(chuàng)性的判斷需要從音樂作品的構(gòu)成及其整體來看。

1.音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷——以構(gòu)成要素為切入點(diǎn)

音樂的基本要素是指構(gòu)成音樂的各種元素，包括音的高低，音的長(zhǎng)短，音的強(qiáng)弱和音色。由這些基本要素相互結(jié)合，形成音樂常用的“形式要素”，例如:節(jié)奏、曲調(diào)、和聲，以及力度、速度、調(diào)式、曲式等。上述音樂的形式要素，就是音樂的表現(xiàn)手段。目前，對(duì)音樂作品是否構(gòu)成抄襲，主要是從“三要素”或者“四要素”方面來著手比對(duì)。但在“三要素”和“四要素”中，內(nèi)容卻不完全相同?！叭亍敝?，一種是指旋律、節(jié)奏、和聲，另一種則是指框架、和聲、旋律三個(gè)方面。“四要素”中，一種是從作曲、和聲、節(jié)奏、編曲考察，另一種是從旋律、和聲、節(jié)奏和格式來考慮①龍抄手:《中文樂壇“涉嫌抄襲”資料室》，http://kaliumcat.ycool.com，2011年6月8日訪問。。筆者認(rèn)為，音樂作品，尤其是流行音樂，其基本構(gòu)成無外乎旋律、節(jié)奏和和聲三種表達(dá)②Robert C.Osterberg Eric C.Osterberg.，Substantial Similarity in Copyright Law，New York:Practising Law Institute’s Intellectual Property Law Library，2008，p9－4.。旋律，是指聲音經(jīng)過藝術(shù)構(gòu)思而形成的有組織的、有節(jié)奏的和諧運(yùn)動(dòng)。旋律是樂曲的基礎(chǔ)，樂曲的思想感情都是通過它表現(xiàn)出來的;節(jié)奏，是指音樂運(yùn)動(dòng)中音的長(zhǎng)短和強(qiáng)弱，常被比喻為音樂的骨架，它通過節(jié)拍的形式，在音樂中以重拍和弱拍周期性地、有規(guī)律地重復(fù)進(jìn)行;和聲，包括“和弦”及“和聲進(jìn)行”。和弦通常是由三個(gè)或三個(gè)以上的樂音按一定的法則縱向(同時(shí))重疊而形成的音響組合，和弦的橫向組織就是和聲進(jìn)行。一個(gè)音階上產(chǎn)生出來的和聲叫調(diào)性，音樂界中一共有24個(gè)大調(diào)(大調(diào)=調(diào)性)③參見百度百科對(duì)“音樂基本要素”的解釋，http://baike.baidu.com/view/1417685.htm，2011年8月1日訪問。。

由哆來咪發(fā)嗦拉西全音階組成的旋律是音樂作品中最主導(dǎo)性的要素。音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性，主要表現(xiàn)在旋律方面，侵權(quán)判斷，也主要是通過音樂作品的旋律對(duì)比來進(jìn)行。

2.獨(dú)創(chuàng)性的例外——和聲功能性原則

美國(guó)第二巡回上訴法院一直認(rèn)為:音符是有限的，尤其是悅耳的音符，而聽眾的耳朵對(duì)好音樂的需求是無止境的。

旋律，簡(jiǎn)單說，是2個(gè)或者兩個(gè)以上的音符只能連續(xù)出現(xiàn)的單線條狀態(tài)，不允許疊加。和聲則是同時(shí)疊加出現(xiàn)的2個(gè)或2個(gè)以上音符。它伴隨旋律出現(xiàn)，并給聽眾提供辨別旋律特色的聽覺環(huán)境。某種程度上來說，它是同時(shí)出現(xiàn)的旋律的相互疊加，所以不具備獨(dú)立的價(jià)值，也因此有人將音樂構(gòu)成要素簡(jiǎn)單化為旋律與節(jié)奏。盡管和聲具有伴隨性、依賴性特征，它卻是聽眾在流行音樂中所尋求的部分之一。

和聲的功能，是指各和弦在調(diào)性內(nèi)所具有的穩(wěn)定或不穩(wěn)定的作用、它們的運(yùn)動(dòng)與傾向特性、彼此之間的邏輯聯(lián)系等。和聲的功能與調(diào)性密切相關(guān)，離開了調(diào)性或取消了調(diào)性，和聲也就失去了它的功能意義④參見百度百科對(duì)“和聲”的解釋，http://baike.baidu.com/view/1417685.htm，2011年8月1日訪問。。作為調(diào)性功能和聲(Tonal－Functional Harmony)，是以三個(gè)“三和聲”組合為基礎(chǔ)，其變化模式很匱乏。從16世紀(jì)調(diào)性功能和聲的產(chǎn)生到今天，在非公共領(lǐng)域找到和聲新的序列幾乎是不可能的事情⑤Sergiu Gherman，Harmony and its Functionality:A Gloss on the Substantial Similarity Test in Music Copyright，F(xiàn)ordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，2009(Winter)。。此外，考察一下那些熱門排行榜中的成功音樂，聽眾歡迎的是那些和聲有特點(diǎn)的歌曲。不能否認(rèn)，歌曲已經(jīng)在作為商品被制造、設(shè)計(jì)來吸引公眾，甚至為特定公眾量身定做。如同普通商品制造中受益于其功能，音樂的創(chuàng)作中獲益于和聲的功能也同樣是合理的。美國(guó)《侵權(quán)法重述》中提到，影響到商品用途、作用和性能的特征是功能性特征，反之為非功能性特征。沒有和聲，單純有旋律和節(jié)奏構(gòu)成的音樂或歌曲在市場(chǎng)上是很難有銷路的，所以和聲直接決定音樂商品的用途，屬于功能性特征，而給予這種功能性和聲以版權(quán)法的保護(hù)，勢(shì)必會(huì)挫傷他人創(chuàng)作音樂作品的積極性。美國(guó)的法院曾經(jīng)拒絕給予一些微不足道的和聲組合以版權(quán)保護(hù)，但適用的是傳統(tǒng)版權(quán)法中的“實(shí)用物品”(Useful Article)原則:美學(xué)特征如果從實(shí)體上或概念上可以與功能性特征相分離，就給予版權(quán)保護(hù)⑥Sergiu Gherman，Harmony and its Functionality:A Gloss on the Substantial Similarity Test in Music Copyright，F(xiàn)ordham Intellectual Property，Media and Entertainment Law Journal，2009(Winter)。。在商標(biāo)領(lǐng)域，也存在“功能性理論”，即那些具有功能性而無美學(xué)效果的設(shè)計(jì)，允許他人復(fù)制和模仿。和聲的功能性特點(diǎn)跟美學(xué)特征沒有關(guān)系，而與公眾需求緊密相連，和聲的功能性將會(huì)帶來市場(chǎng)巨大成功，所以版權(quán)法不應(yīng)該給予初級(jí)“調(diào)性功能和聲”以壟斷保護(hù)。當(dāng)然，對(duì)于比較復(fù)雜的、根據(jù)版權(quán)法符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的“調(diào)性功能和聲”，可以給予版權(quán)保護(hù)。

二、音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定之“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”標(biāo)準(zhǔn)

美國(guó)在版權(quán)侵權(quán)判例實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，音樂作品抄襲案件也不例外，它在司法實(shí)踐中形成了一套既科學(xué)又具備可操作性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即通過一套程序綜合考量接觸原則和實(shí)質(zhì)性相似原則①李莆梁:《音樂抄襲侵權(quán)問題研究》，北京:中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年，第5頁。。該標(biāo)準(zhǔn)為世界各國(guó)借鑒學(xué)習(xí)，我國(guó)理論界也予以接受，但在司法實(shí)踐中態(tài)度并不統(tǒng)一，只有個(gè)別的案件在判決中直接適用該標(biāo)準(zhǔn)②北京市第一中級(jí)法院(2005)一中終字第3447號(hào)判決書。。

1.接觸原則

接觸指的是被控侵權(quán)人有合理的機(jī)會(huì)聽到或者看到原告版權(quán)作品，或者有機(jī)會(huì)出現(xiàn)在“接觸期間(Access Period):原告的創(chuàng)作日到被告創(chuàng)作日期間③Christine Lepera，Michael Manuelian，Music Plagiarism:A Framework For Litigation，Entertainment and Sports Lawyer，1997(Summer).。間接證據(jù)也可以證實(shí)有接觸(可能)，包括原告的作品很容易獲取、原告作品傳播廣泛，等等。例如在英國(guó)，在人氣很旺的歌曲排行榜上連續(xù)七周獨(dú)占鰲頭的原告作品，對(duì)處于接觸期間的被控侵權(quán)人來說，可以認(rèn)定接觸成立。在美國(guó)，如果早在被告創(chuàng)作其作品23年前，被告出版商曾經(jīng)收到過原告作品的復(fù)印件，也被法院認(rèn)定接觸成立。如果兩個(gè)作品間達(dá)到顯著相似(Striking Similarity)，那么即使沒有證據(jù)，也可以認(rèn)定接觸成立④Christine Lepera，Michael Manuelian，Music Plagiarism:A Framework For Litigation，Entertainment and Sports Lawyer，1997(Summer).。在我國(guó)《中華之聲》訴《滾滾長(zhǎng)江東逝水》案件中，法院認(rèn)為，被告谷建芬不是“如意杯”大賽的評(píng)委，也未參加任何評(píng)審工作，原告的曲子也沒有在正式的刊物或媒體上發(fā)表，所以被告沒有機(jī)會(huì)從其他渠道獲得原告的作品，不符合接觸標(biāo)準(zhǔn)⑤侯桂新:《谷建芬歌曲“侵權(quán)案”內(nèi)幕調(diào)查》，《音樂生活報(bào)》，中新網(wǎng)，2003年2月27日。。

2.實(shí)質(zhì)性相似原則

實(shí)質(zhì)性相似在實(shí)踐中是個(gè)模糊的概念，即使在經(jīng)驗(yàn)豐富的美國(guó)，法院也不得不承認(rèn)沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)來判斷兩個(gè)作品是否實(shí)質(zhì)性相似，只能通過諸多因素的綜合評(píng)價(jià)來予以判斷。盡管我國(guó)在業(yè)界有“8小節(jié)雷同即抄襲“的說法，但在《敖包相會(huì)》訴《月亮之上》案件中，6小節(jié)抄襲即構(gòu)成侵權(quán)⑥北京市海淀區(qū)法院(2007)海民初字第22960號(hào)判決，2009年5月26日北京第一中級(jí)人民二審維持。。

第一，定量和定性的要求。評(píng)價(jià)兩個(gè)作品是否相似，必須要考慮被復(fù)制材料的數(shù)量和性質(zhì)，即:法院在調(diào)查中，要分析被復(fù)制的材料在原告作品中所占的比例以及在原告作品中所具有的價(jià)值，是否充分到構(gòu)成侵權(quán)。數(shù)量和品質(zhì)的考慮是互相依存的，單純的復(fù)制數(shù)量不能確定侵權(quán)成立，必須同時(shí)具備重大的價(jià)值才能認(rèn)定。相反，如果被復(fù)制的原告作品的材料分量極少，但這些內(nèi)容卻至關(guān)重要，是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似呢?答案是肯定的。通過以下的例子可以證明:300個(gè)字來自200000字的手稿中，該300字是被侵權(quán)作品的靈魂;89段來自于數(shù)百萬字的作品(很小的比例)，但這些段落是作品的活力和娛樂性所在;使用他人軟件程序中很小部分的代碼，但該代碼決定著程序的功能;四個(gè)音符和兩個(gè)詞來自于100measure、45個(gè)詞的歌曲，這些音符是該歌曲的靈魂所在⑦Robert C.Osterberg Eric C.Osterberg.，Substantial Similarity in Copyright Law，New York:Practising Law Institute’s Intellectual Property Law Library，2008，p.2－22.。

第二，判斷主體。在美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院中，判斷實(shí)質(zhì)性相似的標(biāo)準(zhǔn)也各不相同，但比較流行的是如下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn):

以第二巡回法院為代表的復(fù)制(Copying)/非法使用(不當(dāng)占用)(Unlawful Appropriation)標(biāo)準(zhǔn)⑧Miah Rosenberg，Do you hear what I Hear?Expert Testimony In Music Infringement Cases In the Ninth Circuit，U.C.Davis Law Review，Volume 4，2006.。復(fù)制標(biāo)準(zhǔn)下，必須要回答如下的問題是:兩個(gè)作品間是否有相似?兩個(gè)作品間的區(qū)別在哪里?旋律、結(jié)構(gòu)、節(jié)奏、和聲和/或歌詞間是否有相似?已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的相似，是否能充分證明復(fù)制?相似的地方是否在現(xiàn)有藝術(shù)中出現(xiàn)，或者是否是該音樂類型的常見題材?在各自作品中，相似的部分所占的比例是多少?相似部分在各自作品中性質(zhì)上的重要性?然后判斷是否非法使用(不正當(dāng)使用)。符合上述標(biāo)準(zhǔn)后，版權(quán)侵權(quán)成立。該法院的判斷主體是假設(shè)的外行聽眾(Hypothetical Layer Listener)，或者叫普通觀察者(Ordinary Observer)，這與第四、八、九巡回上訴法院的做法一致。

另外一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是以第九巡回法院為代表的外在(Extrinsic Test)/內(nèi)在(Intrinsic Test)標(biāo)準(zhǔn)①M(fèi)iah Rosenberg，Do you hear what I Hear?Expert Testimony In Music Infringement Cases In the Ninth Circuit，U.C.Davis Law Review，Volume 4，2006.。盡管復(fù)制/非法使用標(biāo)準(zhǔn)在理論上是可以區(qū)分的，但在實(shí)踐中卻經(jīng)常發(fā)生困惑。表現(xiàn)之一是法院在術(shù)語的使用上不一致，表現(xiàn)之二是當(dāng)事人在證據(jù)的使用上也出現(xiàn)混亂(同一證據(jù)使用在不同的目的上)，原告可以直接使用兩個(gè)作品間實(shí)質(zhì)性相似的證據(jù)來表明不當(dāng)占用，反過來也可以用不當(dāng)占用的證據(jù)來證明實(shí)際復(fù)制的存在。鑒于上述兩個(gè)表現(xiàn)，有些上訴法院開始探討新的版權(quán)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。第九巡回法院創(chuàng)立了兩步判斷法——外在標(biāo)準(zhǔn)(Extrinsic Test)和內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)(Intrinsic Test)。

第一步，外在標(biāo)準(zhǔn)是從客觀上來判斷兩部作品是否實(shí)質(zhì)相似。它需要專家的解剖分析，如同有情節(jié)作品(Plot－based Works)——書、電影、電視劇，判斷者可以根據(jù)“情節(jié)、主體、對(duì)話、氣氛、環(huán)境、節(jié)奏、角色、實(shí)踐順序”等構(gòu)成要素，來比對(duì)兩個(gè)作品。但是，對(duì)于音樂、計(jì)算機(jī)軟件、藝術(shù)品等比較復(fù)雜的作品來說，很難分解出哪些構(gòu)成要素來進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的比對(duì)，在此狀況下，專家的意見就是不可或缺的;音樂作品中，流行音樂在某種程度上是個(gè)例外，它與電影、電視劇等作品一樣，因?yàn)槭煜?，普通理性觀察者在實(shí)質(zhì)性相似問題上可以勝任，專家意見的需求就很小了。

滿足了第一步標(biāo)準(zhǔn)的要求——有充分證據(jù)證明兩個(gè)作品間的實(shí)質(zhì)相似，就可以進(jìn)入第二步內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，它是普通的外行聽眾從主觀上來判斷兩個(gè)作品實(shí)質(zhì)性相似的程度。這一步的重點(diǎn)是作品的表達(dá)，普通聽眾的判斷是在完全不需要專家?guī)椭伦龀龅摹?/p>

該標(biāo)準(zhǔn)也有其缺陷:本應(yīng)客觀比對(duì)的專家，在其報(bào)告中經(jīng)常出現(xiàn)“選擇性減少”(Selective Reduction)，即專家為了強(qiáng)調(diào)某些要素而人為省略其他要素，主觀色彩一覽無遺，原因在于在實(shí)質(zhì)性相似判斷中到底應(yīng)從哪些構(gòu)成音樂要素出發(fā)沒有達(dá)成共識(shí)。這種主觀性的專家意見會(huì)誤導(dǎo)法官和外行聽眾。

第三，我國(guó)判斷主體的選擇。擺在面前的問題是，究竟哪種主體的意見更有決定性的意義?是外行或理性的聽眾還是專家、專門的鑒定機(jī)構(gòu)?某些情形下，聽眾認(rèn)為相似的音樂作品，從專業(yè)的音樂專家或者鑒定機(jī)構(gòu)角度卻并不相似，專業(yè)和非專業(yè)間有時(shí)會(huì)結(jié)論截然相反。有學(xué)者認(rèn)為，目前在我國(guó)，普通的聽眾只能在比較低級(jí)的抄襲案件中勝任實(shí)質(zhì)相似的判斷，而一旦出現(xiàn)比較復(fù)雜的情況，只有靠音樂專家的專業(yè)知識(shí)來判斷是否實(shí)質(zhì)性相似。也有學(xué)者建議以鑒定機(jī)構(gòu)為主體，鑒定結(jié)論為法定證據(jù)形式。②李莆梁:《音樂抄襲侵權(quán)問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文，第12頁。不能否認(rèn)，按照我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定，鑒定機(jī)構(gòu)作為中立的、客觀的第三方，作為法定證據(jù)之一，其鑒定結(jié)論更有公信力。但是版權(quán)法的任務(wù)是在保障權(quán)利人市場(chǎng)利益不受損害的前提下，激勵(lì)版權(quán)人創(chuàng)造出更多、更好的作品。所以，筆者認(rèn)為，如果從保護(hù)版權(quán)人的市場(chǎng)利益出發(fā)③李響:《美國(guó)版權(quán)法:原則案例及材料》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年，第380頁。，是否相似的最終判斷主體應(yīng)該是理性的聽眾，專業(yè)的鑒定結(jié)論可以作為參考。如同在商標(biāo)侵權(quán)領(lǐng)域，是消費(fèi)者的混淆，才給商標(biāo)權(quán)人市場(chǎng)利益和商業(yè)信譽(yù)帶來損害，同時(shí)也損害了消費(fèi)者自己的利益。同樣，理性普通聽眾感覺到的實(shí)質(zhì)相似，肯定會(huì)影響在先版權(quán)作品的市場(chǎng)價(jià)值和利益回收。如果這些實(shí)質(zhì)相似是版權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)部分，即應(yīng)受版權(quán)法保護(hù)。除了計(jì)算機(jī)軟件等比較復(fù)雜、技術(shù)性強(qiáng)的作品，需要專家來評(píng)判兩個(gè)程序間是否存在實(shí)質(zhì)性相似外，其他的如流行音樂、電影或者電視劇中的音樂作品，普通理性觀察者因?yàn)槭煜ざ谂袛鄬?shí)質(zhì)性相似上就可以游刃有余。

三、潛憶抄襲與音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)抗辯

從利益平衡理論上說，音樂作品的版權(quán)人是要受到一定的限制的。實(shí)踐中表現(xiàn)為，音樂作品抄襲版權(quán)侵權(quán)的抗辯理由主要有:實(shí)質(zhì)相似部分處于公共領(lǐng)域，原告的作品無獨(dú)創(chuàng)性，被控侵權(quán)人的作品創(chuàng)作在前。此外還有一種理由，這就是流行音樂創(chuàng)作者身上經(jīng)常會(huì)發(fā)生的現(xiàn)象:潛憶抄襲(無意識(shí)抄襲)①蔣凱:《中國(guó)音樂著作權(quán)管理與訴訟》，北京:知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第29頁。。

潛憶抄襲指的是，實(shí)際上是創(chuàng)作者并沒有意識(shí)到，情不自禁地地把別人的東西當(dāng)成自己的。盡管中國(guó)不認(rèn)可此抗辯，案例中提出的也很少，但在國(guó)際社會(huì)上，音樂抄襲案件中被控侵權(quán)人承認(rèn)與版權(quán)人作品實(shí)質(zhì)相似，也承認(rèn)“可能”接觸過原告的作品，但強(qiáng)調(diào)是潛憶(Cryptomnesia)抄襲的情形卻時(shí)有發(fā)生。大多數(shù)國(guó)家對(duì)潛憶抄襲抗辯持否定態(tài)度，如加拿大、英國(guó)。但在美國(guó)該抗辯理由是有效的。

反對(duì)潛憶抄襲的依據(jù)有三:一是從保護(hù)經(jīng)濟(jì)利益和藝術(shù)作品出發(fā)，版權(quán)法的目的是用權(quán)利來激勵(lì)人們創(chuàng)作作品，那些想復(fù)制他人作品的人可以用潛憶作借口而不付費(fèi)使用，致使權(quán)利人因利益回報(bào)極小而放棄創(chuàng)作。二是從禁止不當(dāng)?shù)美?Unjust Enrichment)出發(fā)，潛憶抄襲會(huì)讓抄襲人獲取其不應(yīng)該獲取的名聲、金錢利益，于此同時(shí)，版權(quán)人不僅經(jīng)濟(jì)受損，名聲也會(huì)遭到破壞，比如說將版權(quán)人在先的作品當(dāng)成是抄襲之品。三是從全額補(bǔ)償出發(fā)，雖然潛憶抄襲與故意抄襲主觀上不同，但造成的損害后果是一樣的。從矯正正義講，給他人帶來損失的人就應(yīng)該補(bǔ)齊該損失，而不管其主觀可責(zé)難性的大小。

潛憶抄襲是否客觀存在?出現(xiàn)這種主觀無故意的抄襲行為，法律應(yīng)該如何定性?是否應(yīng)該減輕潛憶抄襲人的法律責(zé)任?如何平衡潛憶抄襲人主觀無過錯(cuò)與版權(quán)人所受損失?

首先，從醫(yī)學(xué)和心理學(xué)上看，潛憶是存在的，因此潛憶抄襲也會(huì)發(fā)生。潛憶，即隱藏的記憶，根據(jù)維基百科的解釋，是一種忘卻的記憶在某個(gè)笑話、歌曲、想法的引導(dǎo)下的恢復(fù)，但行為人卻不承認(rèn)而把它當(dāng)成新的或者原創(chuàng)的東西。它不是故意的抄襲，但卻被行為人誤當(dāng)成自己思想的火花。因?yàn)榇竽X的升級(jí)結(jié)構(gòu)讓記憶復(fù)制成為可能，它表現(xiàn)在進(jìn)入我們大腦的東西，即使主人忘卻了，但大腦決不會(huì)忘記，不管該信息是多么的微不足道。心理學(xué)家Alan S.Brow與Dana R.Murph最新研究成果發(fā)現(xiàn)，潛憶抄襲最經(jīng)常發(fā)生在創(chuàng)造性活動(dòng)爆發(fā)階段，新的想法與混合的想法被無意識(shí)地糅合在一起，潛憶抄襲就出現(xiàn)了②Barbra Green，Haven’t I Heard this Song Before?Subconscious Plagiarism in Pop Music and the Infringement of Copyright—Towards a Partial Defense of Cryptomnesia，Intellectual Property Journal，1998－1999.。

其次，從流行音樂自身及其創(chuàng)作來看，潛憶抄襲某些時(shí)候是不可避免的。法蘭克福學(xué)派大眾文化批判領(lǐng)域頗有建樹的代表人物阿多諾，早在1941年就通過對(duì)流行音樂的考察，發(fā)現(xiàn)其基本特征為:標(biāo)準(zhǔn)化和虛偽個(gè)性化。“標(biāo)準(zhǔn)化是指流行歌曲有共同的相似模式，標(biāo)準(zhǔn)化表現(xiàn)出來的是文化工業(yè)的運(yùn)作，已在它生產(chǎn)的音樂中吞噬掉一切獨(dú)特的、獨(dú)創(chuàng)的和原生的成分?！雹墼旖?《流行音樂文化的批判與反批判》，《南京藝術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。“虛偽個(gè)性化是指它們之間偽裝地、假想地出現(xiàn)的一些差異。它埋下一個(gè)陷阱，將本質(zhì)上毫無個(gè)性的東西巧妙地包裝起來，這種‘包裝’，是一種改頭換面的把戲”④曾遂今:《流行音樂文化的批判與反批判》，《南京藝術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第3期。。作為一個(gè)創(chuàng)作者，百代公司音樂部主管周治平認(rèn)為，旋律的創(chuàng)作，就是一個(gè)創(chuàng)作者捕捉到了瞬間在腦海里面閃過的音符，這些在瞬間閃過腦海的音符，其實(shí)十有八九都是似曾相識(shí)的。在“花兒樂隊(duì)”涉嫌抄襲事件時(shí)，其主唱大張偉也說:我每星期基本上都會(huì)聽到幾百首以前沒有聽到的歌，后來再到一定時(shí)期，開始集中創(chuàng)作的時(shí)候，就會(huì)自然而然地彈琴，我也不知道為什么，就會(huì)唱出來，唱出來后我們幾個(gè)人都同意，都覺得很好聽，就繼續(xù)做下去，真正的出處在哪里，真的無處查找⑤參見《張偉在新浪談抄襲事件:音樂有瑕疵以后努力避免》，http://www.sina.com，2011年7月12日訪問。。

再次，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上，歸責(zé)原則無外乎下面幾種:過錯(cuò)歸責(zé)原則、過錯(cuò)推定歸責(zé)原則和無過錯(cuò)歸責(zé)原則(嚴(yán)格責(zé)任)。如果對(duì)潛憶抄襲者適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，其造成的復(fù)制后果不是故意而為，也不屬于未盡到合理注意義務(wù)的過失，則不構(gòu)成侵權(quán)，顯然這種結(jié)果對(duì)版權(quán)人來說太不公平;如果適用過錯(cuò)推定原則，潛憶抄襲者是可以證明自己沒有過錯(cuò)的，賠償?shù)拿獬尠鏅?quán)人所受的損失同樣也得不到補(bǔ)償，完全偏離了補(bǔ)齊損失的賠償目標(biāo)。那么，嚴(yán)格責(zé)任的適用是否更合理?讓既沒有故意也沒有過失的潛憶抄襲者承擔(dān)嚴(yán)格的侵權(quán)責(zé)任，尤其是完全的賠償責(zé)任，很明顯，利益的天平更多傾斜給了版權(quán)人，完全無視音樂作品創(chuàng)作的規(guī)律，以及其與其他藝術(shù)創(chuàng)作不同的特點(diǎn)。

所以，筆者認(rèn)為，從平衡版權(quán)人與潛憶抄襲者利益考慮，上述歸責(zé)原則與責(zé)任的承擔(dān)都不完全適合潛憶抄襲情況，可以將無過錯(cuò)歸責(zé)原則的適用做一下變通:認(rèn)定侵權(quán)成立的前提下，適當(dāng)減輕責(zé)任的承擔(dān)，使用禁令以及減少賠償數(shù)額是對(duì)雙方利益的最好平衡。美國(guó)、日本及德國(guó)的做法對(duì)我國(guó)來說很有借鑒意義。在美國(guó)，行為人主觀上是否故意侵權(quán)，對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定性沒有影響，只能影響賠償數(shù)額的多少。17U.S.C.§504通過(b)(c)規(guī)定賠償?shù)挠?jì)算方法分別有:權(quán)利人的實(shí)際損失、被控侵權(quán)人的非法獲利、法定賠償。如果行為人未意識(shí)到或無理由相信其行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，法院可以自由裁量不低于200美元的法定賠償。在日本，主觀無辜性也不能豁免侵權(quán)，但可以根據(jù)行為人的誠(chéng)信(信譽(yù))來裁量賠償?shù)臄?shù)額。在德國(guó)，對(duì)這種主觀無故意的侵權(quán)，法官不需要自由裁量賠償?shù)臄?shù)額，因?yàn)闄?quán)利人唯一能得到的救濟(jì)就是請(qǐng)求頒發(fā)禁令。當(dāng)然，上述措施的缺陷也是存在的，法官自由裁量賠償數(shù)額的多少，可能導(dǎo)致不適當(dāng)增加被控侵權(quán)人的負(fù)擔(dān)，所以一些國(guó)家的法院一直在猶豫是否采用心理學(xué)、醫(yī)學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定潛憶抄襲，比如加拿大。同時(shí)實(shí)踐中也推出另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn):創(chuàng)造性勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。如果潛憶抄襲人能夠證明，版權(quán)人名不見經(jīng)傳的作品經(jīng)過其創(chuàng)造性勞動(dòng)而名聲四揚(yáng)，即權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)回報(bào)來自潛憶抄襲人的創(chuàng)造性勞動(dòng)，被控侵權(quán)的潛憶抄襲人應(yīng)當(dāng)分享這種利益，原告獨(dú)享將與其社會(huì)貢獻(xiàn)不相稱。在此理論下，潛憶抄襲下的作品如果藝術(shù)創(chuàng)造少，版權(quán)人將獲得更高的賠償。該標(biāo)準(zhǔn)是以創(chuàng)造性勞動(dòng)(Creative Labor)來分配利潤(rùn)，具有一定的可取性，但是其缺陷是未能準(zhǔn)確劃分版權(quán)人的藝術(shù)獨(dú)創(chuàng)性與潛憶抄襲人的創(chuàng)造性勞動(dòng)，其可操作性較差。①Barbra Green，Haven’t I Heard this Song Before?Subconscious Plagiarism in Pop Music and the Infringement of Copyright—Towards a Partial Defense of Cryptomnesia，Intellectual Property Journal，1998－1999.