論合作開發(fā)房地產(chǎn)中的物權(quán)認(rèn)定與債務(wù)承擔(dān)

王洪平

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012)

論合作開發(fā)房地產(chǎn)中的物權(quán)認(rèn)定與債務(wù)承擔(dān)

王洪平

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012)

房地產(chǎn)合作開發(fā)不僅涉及到合作合同的成立與生效問題，還涉及到合作開發(fā)中的物權(quán)認(rèn)定及債務(wù)承擔(dān)等諸多重要問題。就物權(quán)認(rèn)定而言，籠統(tǒng)地認(rèn)為合作各方對(duì)合作開發(fā)的房地產(chǎn)和房地產(chǎn)項(xiàng)目擁有共有權(quán)是不準(zhǔn)確的，應(yīng)分別不同的合作類型、物權(quán)種類、履約階段等進(jìn)行具體分析。就合作債務(wù)的承擔(dān)而言，同樣應(yīng)結(jié)合合作類型加以具體分析。但就以一方名義進(jìn)行的單方開發(fā)經(jīng)營(yíng)型而言，將合作債務(wù)科以合作各方以連帶責(zé)任是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

合作開發(fā)房地產(chǎn);物權(quán)認(rèn)定;債務(wù)承擔(dān)

在我國(guó)的法律上，“合作開發(fā)房地產(chǎn)”本屬于“合作建房”的范疇，但隨著時(shí)代的發(fā)展，二者漸行漸遠(yuǎn)，前者已經(jīng)成為獨(dú)立于后者之外的一類新型房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)模式。雖然《城市房地產(chǎn)管理法》早已賦予合作開發(fā)房地產(chǎn)以合法地位，但有關(guān)房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律規(guī)范體系卻始終沒有建立起來，這是導(dǎo)致房地產(chǎn)合作開發(fā)實(shí)踐無(wú)序化和失范化的一個(gè)根本原因。最高人民法院歷來是從“合作開發(fā)合同”的成立和有效性角度看待和規(guī)范房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的，這一規(guī)范視角固然重要，但顯然失之片面。當(dāng)下，既然房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的有效性已被立法一般性地予以確認(rèn)，那么規(guī)范的重點(diǎn)就應(yīng)相應(yīng)地后移，轉(zhuǎn)換到合作合同有效成立之后的適當(dāng)履行、收益分配、責(zé)任承擔(dān)、物權(quán)變動(dòng)等方面。目前，在房地產(chǎn)合作開發(fā)已經(jīng)成為一種普遍的開發(fā)模式的背景下，伴隨著政府對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)干預(yù)的日益深入，我國(guó)的房地產(chǎn)業(yè)正在從失范無(wú)序逐步走向規(guī)范有序，與之相伴而來的，將是大量的項(xiàng)目泡沫被擠破，由房地產(chǎn)合作開發(fā)而引發(fā)的糾紛也將大量產(chǎn)生。因而，未雨綢繆地提出并深入研究這個(gè)問題就顯得十分必要而迫切。有鑒于此，筆者在對(duì)實(shí)踐中常見的房地產(chǎn)合作開發(fā)類型進(jìn)行初步總結(jié)的基礎(chǔ)上，試就合作開發(fā)房地產(chǎn)中的物權(quán)認(rèn)定和債務(wù)承擔(dān)兩個(gè)問題提出自己的觀點(diǎn)。

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)的常見類型

我國(guó)的房地產(chǎn)合作開發(fā)形式多樣，無(wú)一定之規(guī)。合作雙方或多方基于不同的合作目的和合作基礎(chǔ)，隨機(jī)組合出了眾多的開發(fā)模式和合作類型。拋開中外合作開發(fā)不談，單就內(nèi)資合作而言，對(duì)物權(quán)認(rèn)定和債務(wù)承擔(dān)具有影響的常見類型，大致有如下幾種:

(一)項(xiàng)目公司型與合同合作型、合伙聯(lián)營(yíng)型與協(xié)作聯(lián)營(yíng)型

根據(jù)合作方是否選擇組建獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體和法律實(shí)體，可以分為項(xiàng)目公司型與合作合同型兩類。項(xiàng)目公司型合作是指合作各方作為股東以出讓的國(guó)有土地使用權(quán)、資金等出資入股，就特定項(xiàng)目的開發(fā)組建具有獨(dú)立法人地位的項(xiàng)目公司，并以項(xiàng)目公司名義取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)(一般為暫定資質(zhì))和以項(xiàng)目公司名義從事實(shí)際的開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合作類型。合同合作型是指合作各方通過簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的方式，約定以出讓的國(guó)有土地使用權(quán)、資金等作為共同出資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合作類型。就合同合作型而言，根據(jù)合作方合作關(guān)系的密切程度的不同，又可以分為合伙聯(lián)營(yíng)型和協(xié)作聯(lián)營(yíng)型兩類。這一分類的依據(jù)是《民法通則》第52條和第53條關(guān)于聯(lián)營(yíng)方式的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》進(jìn)一步確認(rèn)了這一分類。

(二)共同開發(fā)型與單方開發(fā)型、共同經(jīng)營(yíng)型與單方經(jīng)營(yíng)型①為簡(jiǎn)練起見，下文在必要時(shí)，將這兩種類型合稱為“共同開發(fā)經(jīng)營(yíng)型與單方開發(fā)經(jīng)營(yíng)型”。

嚴(yán)格來說，房地產(chǎn)開發(fā)與房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是兩個(gè)分別獨(dú)立的概念，“開發(fā)”側(cè)重于實(shí)物的建造，“經(jīng)營(yíng)”側(cè)重于實(shí)物的用益和轉(zhuǎn)讓。根據(jù)合作各方是否以共同的名義從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)，可以作出這一分類。實(shí)踐中往往以合作各方是否組建“聯(lián)建辦公室”、“合作開發(fā)辦公室”等聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)作為區(qū)分共同開發(fā)、經(jīng)營(yíng)還是單方開發(fā)、經(jīng)營(yíng)的依據(jù)，這實(shí)際上并不準(zhǔn)確。區(qū)分共同開發(fā)、經(jīng)營(yíng)和單方開發(fā)、經(jīng)營(yíng)的關(guān)鍵是看開發(fā)、經(jīng)營(yíng)的名義是合作各方的共同名義還是合作一方的單方名義。嚴(yán)格意義上的共同開發(fā)、經(jīng)營(yíng)，是指合作各方以共同的名義辦理項(xiàng)目報(bào)建審批、拿地(或通過合作一方轉(zhuǎn)讓的方式將單方用地變?yōu)殡p方共有用地)、規(guī)劃審批、施工許可、工程招投標(biāo)、預(yù)售許可、房產(chǎn)銷售等。但現(xiàn)實(shí)中，共同開發(fā)、經(jīng)營(yíng)與單方開發(fā)、經(jīng)營(yíng)往往攪在一起，如土地使用權(quán)始終在一方名下而未作變更登記，以合作一方的名義對(duì)外簽訂施工合同、辦理預(yù)售許可證、簽訂商品房買賣合同等，這種實(shí)際情形的復(fù)雜性給物權(quán)認(rèn)定和債務(wù)承擔(dān)帶來了諸多問題和困難。

(三)雙方合作型與多方合作型、簡(jiǎn)單合作型與復(fù)合合作型

房地產(chǎn)合作開發(fā)的當(dāng)事人可能是兩方主體，也可能是多方主體，由此可以分為雙方合作型與多方合作型。若是雙方合作型，法律關(guān)系就相對(duì)簡(jiǎn)單一些，往往是一方出地、另一方出資，二者的關(guān)系較容易理順。但若是多方合作型，往往就比較復(fù)雜了，可能一方為多數(shù)主體，也可能雙方都是多數(shù)主體，這就不僅僅涉及到出地和出錢雙方之間的法律關(guān)系，還要涉及到每一方中多數(shù)主體之間的內(nèi)部關(guān)系。就多方合作型而言，根據(jù)合作各方是一次性同時(shí)簽訂一份合作合同還是合作一方基于合作相對(duì)方的同意而于事后又與第三方就同一項(xiàng)目簽訂合作合同，又可以再分為簡(jiǎn)單合作型與復(fù)合合作型兩類。在實(shí)踐中，復(fù)合合作型因其法律關(guān)系的復(fù)雜性最易引發(fā)糾紛，如合作一方與第三方簽訂的合作合同的效力問題、后加入的第三合作方與原合作合同的另一方的關(guān)系問題、三方當(dāng)事人對(duì)外債務(wù)的承擔(dān)問題等，都是實(shí)踐中的焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題。

(四)集體土地型與國(guó)有土地型、劃撥土地型與出讓土地型

這是根據(jù)土地所有權(quán)的性質(zhì)和取得方式所作的分類。嚴(yán)格來講，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)不得進(jìn)入土地一級(jí)市場(chǎng)，一方以集體土地使用權(quán)出資合作開發(fā)房地產(chǎn)會(huì)因違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定而無(wú)效。但我國(guó)大量的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目卻是置法律的強(qiáng)制性規(guī)定于不顧，數(shù)量龐大的“小產(chǎn)權(quán)房”的存在即是明證。因此，在劃分合作開發(fā)房地產(chǎn)的類型時(shí)，絕不能忽略集體土地型與國(guó)有土地型這一類型劃分。就國(guó)有土地型而言，因國(guó)有土地使用權(quán)的設(shè)定取得有劃撥與出讓兩種方式，從而又帶來了劃撥土地型與出讓土地型兩種合作類型的劃分。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定，劃撥的土地是禁止轉(zhuǎn)讓的，因而原則上以劃撥土地作為出資合作開發(fā)房地產(chǎn)的，合作開發(fā)合同屬無(wú)效合同。但作為例外，劃撥土地在補(bǔ)辦了相關(guān)的出讓手續(xù)后，仍不失其財(cái)產(chǎn)性，因而在滿足特定條件的前提下，在劃撥土地上成立的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同，也屬有效合同。

(五)利潤(rùn)分配型與實(shí)物分割型、提前購(gòu)入型與股權(quán)轉(zhuǎn)讓型

這是根據(jù)合作雙方收益分配方式及收益實(shí)現(xiàn)方式所作的分類。如果合作雙方約定，待項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)銷售利潤(rùn)后，合作雙方根據(jù)一定的比例分享利潤(rùn)的，則為利潤(rùn)分配型合作。如果合作雙方約定，待項(xiàng)目建成后，雙方根據(jù)約定的比例或者一定的數(shù)量分割房屋面積或者分別獲得施工圖紙上指定的房屋的，則為實(shí)物分割型合作。提前購(gòu)入型與股權(quán)轉(zhuǎn)讓型本為中外合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)踐中常見的合作類型，但自上世紀(jì)九十年代以來，逐漸為內(nèi)資合作所廣泛借鑒。所謂提前購(gòu)入型，是指在以分配所建房屋面積為分配方式的合作開發(fā)中，合作一方將自己根據(jù)合作合同所應(yīng)得的房屋面積在工程竣工前轉(zhuǎn)讓給合作他方，合作他方提前購(gòu)入該房屋面積，并支付價(jià)款的合作類型。②朱征夫:《中外合作開發(fā)房地產(chǎn)中的幾個(gè)法律問題》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2000年第2期。所謂股權(quán)轉(zhuǎn)讓型，是指在項(xiàng)目公司型的合作開發(fā)中，合作一方將自己擁有的項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給合作他方，或者經(jīng)合作他方同意將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給股東之外的第三方的合作類型。股權(quán)轉(zhuǎn)讓型還可以再分為全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓型和部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓型，從而使得合作各方的內(nèi)部關(guān)系及外部關(guān)系更趨于復(fù)雜化。

(六)虛假合作型與真實(shí)合作型、有效合作型與無(wú)效合作型

這基本上是根據(jù)合作合同的效力所作的分類。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定，真實(shí)的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系應(yīng)具有“共同投資、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的“三共”特性，①是否為真實(shí)的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系與是否“共同經(jīng)營(yíng)”無(wú)關(guān)，這由上文已經(jīng)提出的共同開發(fā)型與單方開發(fā)型、共同經(jīng)營(yíng)型與單方經(jīng)營(yíng)型即可看出。缺少其中的任何一項(xiàng)都不構(gòu)成真實(shí)的合作開發(fā)關(guān)系。例如，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同;合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同;合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。以上四種情形，就是通常所說的名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為其他類型合同的情形，也就是本文所稱的虛假合作型。須注意的是，合作開發(fā)關(guān)系的真實(shí)與否與合作開發(fā)合同的有效與否無(wú)關(guān)，虛假合作型的合作開發(fā)合同也是有效合同，只不過其產(chǎn)生的不是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力，而是其他類型合同的效力而已。房地產(chǎn)合作開發(fā)行為屬于一種民事行為，其成立與生效不僅須符合一般民事行為的生效要件，還須結(jié)合房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行為自身的一些特殊性，符合一些特別的生效要件。例如，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)屬于憑資質(zhì)經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目，若合作雙方都不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，則原則上合作開發(fā)合同無(wú)效;土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)而以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，原則上也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。合作開發(fā)合同無(wú)效，當(dāng)然也就不會(huì)形成有效的房地產(chǎn)合作開發(fā)關(guān)系。

二、合作開發(fā)房地產(chǎn)的物權(quán)認(rèn)定

合作開發(fā)房地產(chǎn)是一種能夠產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效力的法律事實(shí)。例如，根據(jù)《物權(quán)法》第30條的規(guī)定，通過合法建造這一事實(shí)行為，自事實(shí)行為完成時(shí)，亦即自房屋合法建造完成時(shí)，合作開發(fā)的房地產(chǎn)即產(chǎn)生物權(quán)設(shè)立的效果。房地產(chǎn)合作開發(fā)是一個(gè)非常復(fù)雜的法律過程，其不僅會(huì)產(chǎn)生房屋所有權(quán)設(shè)立的物權(quán)效果，還會(huì)涉及到一系列其他的物權(quán)認(rèn)定問題，如土地使用權(quán)的歸屬、在建工程的歸屬等。

在合作方采取項(xiàng)目公司的方式進(jìn)行合作時(shí)，因合作方的投資都已轉(zhuǎn)移至項(xiàng)目公司名下，所有的審批手續(xù)及物權(quán)變動(dòng)都以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行，相關(guān)的物權(quán)也應(yīng)認(rèn)定為歸項(xiàng)目公司所有，因而往往不存在復(fù)雜的物權(quán)認(rèn)定問題。物權(quán)認(rèn)定問題往往多發(fā)于合同合作型房地產(chǎn)開發(fā)中，因?yàn)楹献鞣讲⑽垂餐O(shè)立一個(gè)獨(dú)立承擔(dān)法律上的權(quán)利和義務(wù)的法人組織，因而會(huì)導(dǎo)致物權(quán)在歸屬認(rèn)定上存在不確定性。

筆者認(rèn)為，在處理合同合作型房地產(chǎn)開發(fā)中產(chǎn)生的物權(quán)認(rèn)定時(shí)，首先應(yīng)尊重合作方的合同約定。如果合作方約定，土地使用權(quán)、在建工程、已建成房屋等都?xì)w合作各方共有的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合作方共有合作過程中設(shè)立的所有物權(quán)。這種約定往往在共同開發(fā)經(jīng)營(yíng)型的合作開發(fā)合同中出現(xiàn)。當(dāng)然，在單方開發(fā)經(jīng)營(yíng)型中，合作方的共有約定也同樣應(yīng)受到尊重。如果合作各方對(duì)物權(quán)的歸屬未作約定，又應(yīng)如何處理呢?筆者主張，在共同開發(fā)經(jīng)營(yíng)型中，如果合作各方未明確約定相關(guān)物權(quán)歸屬的，應(yīng)當(dāng)依法推定為合作各方共有，這是由此種類型的合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)具有共有的基礎(chǔ)關(guān)系和共有的權(quán)利外觀(以合作各方的共同名義)決定的。但對(duì)于以一方名義進(jìn)行的單方開發(fā)經(jīng)營(yíng)，是否能作出同樣的推定呢?對(duì)此學(xué)界存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人以出讓的國(guó)有土地使用權(quán)、資金出資并以一方名義進(jìn)行合作開發(fā)的，可以認(rèn)定雙方當(dāng)事人為合作開發(fā)項(xiàng)目的共有人;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該種情況認(rèn)定為共有的依據(jù)不足。②在《物權(quán)法》司法解釋的起草過程中，曾有學(xué)者持這種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，就此問題不能一概而論。

首先應(yīng)予明確的是，“合作開發(fā)項(xiàng)目”的歸屬不同于合作開發(fā)過程中投入的或者新形成的各類具體物權(quán)的認(rèn)定。房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的取得需要經(jīng)過審批、核準(zhǔn)、備案等嚴(yán)格的行政程序，在性質(zhì)上屬于經(jīng)行政特許而獲得的一項(xiàng)民事權(quán)益。例如，甲房產(chǎn)商通過立項(xiàng)審批獲得某住宅小區(qū)項(xiàng)目的開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，該項(xiàng)目依法即歸屬于甲房產(chǎn)商，即便甲房產(chǎn)商因開發(fā)資金不足而與乙企業(yè)簽訂合作開發(fā)合同，也不會(huì)因此而改變這一住宅小區(qū)項(xiàng)目的歸屬。乙企業(yè)要與甲房產(chǎn)商成為該項(xiàng)目的共同權(quán)利主體，只有通過項(xiàng)目變更登記的方式成為共同權(quán)利人，除此別無(wú)他途。因此，在以單方名義進(jìn)行的合作開發(fā)中，不能因混淆“合作開發(fā)項(xiàng)目”的歸屬與合作開發(fā)中的物權(quán)認(rèn)定兩個(gè)概念，而武斷地得出合作開發(fā)項(xiàng)目歸合作方共有的錯(cuò)誤結(jié)論。

其次，就合作開發(fā)中的物權(quán)認(rèn)定而言，應(yīng)分別不同的物權(quán)種類和合同履行階段進(jìn)行具體分析。1．土地使用權(quán)的物權(quán)認(rèn)定。在單方開發(fā)經(jīng)營(yíng)中，不論合作開發(fā)合同履行至哪一階段，只要合作開發(fā)的房地產(chǎn)未經(jīng)全部銷售實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)或者全部分割而確定其最終權(quán)屬，土地使用權(quán)都?xì)w以土地使用權(quán)投資的一方所有，合作他方無(wú)權(quán)對(duì)土地使用權(quán)主張共有權(quán)。2．在建工程的物權(quán)認(rèn)定。對(duì)于合同正常履行過程中的在建工程，因?yàn)樵撛诮üこ淌怯珊献鞲鞣焦餐顿Y形成的，因而應(yīng)認(rèn)定為合作各方對(duì)該在建工程擁有共有權(quán)，在發(fā)生項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓時(shí)，合作方可以共有人的身份對(duì)在建工程行使權(quán)利。但如果合同出現(xiàn)了不能正常繼續(xù)履行的情況，則雙方的合作關(guān)系即告終止，此時(shí)的物權(quán)認(rèn)定與正常履行情況下的物權(quán)認(rèn)定應(yīng)有所不同。根據(jù)添附原理，筆者認(rèn)為，此時(shí)的在建工程應(yīng)判歸以土地使用權(quán)出資的一方，對(duì)合作他方的投資款及其他經(jīng)濟(jì)損失由取得在建工程的一方予以返還或根據(jù)違約情況予以補(bǔ)償。3．已建成房屋的物權(quán)認(rèn)定。合作開發(fā)合同依約全部履行完畢，對(duì)于已建成的房屋，除合作合同明確約定分別所有的外，應(yīng)認(rèn)定為歸合作方共有。如此認(rèn)定的理由是，不論合作方的投資構(gòu)成如何，也不論合作方約定的利潤(rùn)分配方式如何，已建成房屋都是合作方共同合作的事實(shí)行為產(chǎn)生的物權(quán)設(shè)立，因而應(yīng)認(rèn)定為合作方共有。4．房屋預(yù)售款及現(xiàn)房銷售款的物權(quán)認(rèn)定。單方經(jīng)營(yíng)型的合作開發(fā)，往往以土地使用權(quán)投資方的單方名義辦理預(yù)售許可證和簽訂房屋買賣合同，因而表面上看，以土地使用權(quán)投資方應(yīng)取得預(yù)售房款和銷售房款的所有權(quán)。但是，在合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)踐中，合作雙方往往在銀行開設(shè)“共管賬戶”，通過共同監(jiān)管的方式管理開發(fā)資金及房屋銷售款的收支。于此情形，對(duì)于共管賬戶中的房屋預(yù)售款和房屋銷售款，應(yīng)認(rèn)定為合作方共有。5．關(guān)于收益分配約定能否產(chǎn)生物權(quán)認(rèn)定效力的問題。這一問題在最高人民法院審理的“深圳富山寶實(shí)業(yè)有限公司與深圳市福星股份合作公司、深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司、深圳市金安城投資發(fā)展有限公司等合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛案”［最高人民法院民事判決書(2010)民一終字第45號(hào)］中被提出。在該案中，被法院認(rèn)定為構(gòu)成根本違約方的富山寶公司起訴請(qǐng)求確認(rèn)其享有深圳市寶安區(qū)福永鎮(zhèn)興圍路口西“金銀城”房地產(chǎn)項(xiàng)目的土地房屋75%的權(quán)益，但該訴請(qǐng)被最高人民法院判決駁回。最高人民法院判決駁回的主要理由之一是:“從雙方約定看，根據(jù)雙方簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》的約定，福星公司以提供土地、富山寶公司以提供建設(shè)資金作為投資條件，涉案項(xiàng)目所得的利潤(rùn)分成以商住樓銷售扣除福永公司掛靠費(fèi)分成，利潤(rùn)25%歸福星公司，75%歸富山寶公司，雙方共同管理的固定資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或承包、轉(zhuǎn)讓等分成則按福星公司占35%，富山寶公司占65%;隨后雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》約定，福星公司將其按照上述合作合同書應(yīng)得的商住樓面積的25%以固定價(jià)格轉(zhuǎn)讓給富山寶公司，但同時(shí)明確了雙方共同管理經(jīng)營(yíng)之賓館、商場(chǎng)鋪位為雙方共同的固定資產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)及利潤(rùn)分成仍為福星公司占35%，富山寶公司占65%，且已售的商住樓的管理收入利潤(rùn)按固定資產(chǎn)的分成比例即35:65分成;由雙方組建物業(yè)公司，共同合作管理50年。從上述內(nèi)容可以看出，雙方之間系就合作項(xiàng)目的利潤(rùn)而非不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所作的分配約定，《補(bǔ)充協(xié)議》則是對(duì)分配比例進(jìn)行的部分調(diào)整。富山寶公司享有的是合同權(quán)益，就其性質(zhì)而言應(yīng)屬于債權(quán)，而不是對(duì)‘金銀城’項(xiàng)目上的土地和地上建筑物享有75%的物權(quán)?！庇稍撆袥Q理由可以看出，合作方的收益分配約定產(chǎn)生的只是債權(quán)性效力，而非對(duì)合作開發(fā)所用土地和所建房屋產(chǎn)權(quán)的物權(quán)認(rèn)定。筆者對(duì)最高人民法院的態(tài)度和觀點(diǎn)持贊同態(tài)度，認(rèn)為收益分配約定不能產(chǎn)生直接的物權(quán)認(rèn)定效力。

三、合作開發(fā)房地產(chǎn)的債務(wù)承擔(dān)

項(xiàng)目公司型合作開發(fā)的債務(wù)承擔(dān)在處理上相對(duì)比較簡(jiǎn)單，直接確定為由項(xiàng)目公司承擔(dān)即可，合作各方作為項(xiàng)目公司的股東對(duì)合作開發(fā)債務(wù)以其投資額為限只承擔(dān)有限責(zé)任。對(duì)于共同開發(fā)經(jīng)營(yíng)型，由于在物權(quán)認(rèn)定上，合作各方具有物權(quán)上的共有關(guān)系，因而可以根據(jù)《物權(quán)法》第102條的規(guī)定，原則上按照連帶債務(wù)處理。經(jīng)常出現(xiàn)疑難的是，在以一方名義實(shí)施的單方開發(fā)經(jīng)營(yíng)型中，合作各方是否要對(duì)合作過程中產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。就此問題，我國(guó)的司法實(shí)踐存在極大爭(zhēng)議，學(xué)術(shù)界也未形成共識(shí)。本文試以最高人民法院的一則判決為例，對(duì)此問題略加分析。

在“大連渤海建筑工程總公司與大連金世紀(jì)房屋開發(fā)有限公司、大連寶玉集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案”［最高人民法院民事判決書(2007)民一終字第39號(hào)］中，上訴人(原審原告)渤海公司在一審和二審中訴請(qǐng)被上訴人(原審被告)金世紀(jì)公司和寶玉集團(tuán)就拖欠的施工工程款承擔(dān)連帶給付責(zé)任。法院經(jīng)審理查明，2000年10月8日，寶玉集團(tuán)與金世紀(jì)公司簽訂了《聯(lián)合建房協(xié)議書》，雙方約定:金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)聯(lián)合開發(fā)建設(shè)新世紀(jì)家園，由金世紀(jì)公司辦理項(xiàng)目用地的相關(guān)手續(xù)，并承擔(dān)全部費(fèi)用。由寶玉集團(tuán)和金世紀(jì)公司共同辦理《施工許可證》及相關(guān)手續(xù)，寶玉集團(tuán)承擔(dān)項(xiàng)目開工至竣工所需的全部費(fèi)用。2002年10月15日，雙方又簽訂了《聯(lián)合建房協(xié)議書之補(bǔ)充協(xié)議》。

渤海公司訴稱，其與寶玉集團(tuán)于2001年3月5日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定:由渤海公司承建新世紀(jì)家園住宅小區(qū)2#、4#樓工程。渤海公司履行了施工義務(wù)，雙方進(jìn)行了工程竣工結(jié)算，但寶玉集團(tuán)未能按合同約定支付工程款，請(qǐng)求判令聯(lián)建單位金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)對(duì)欠付工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。寶玉集團(tuán)答辯稱:涉案項(xiàng)目系寶玉集團(tuán)與金世紀(jì)公司聯(lián)建，且該項(xiàng)目是寶玉集團(tuán)與金世紀(jì)公司共有，雙方亦未就該項(xiàng)目利益進(jìn)行分配，因此，寶玉集團(tuán)請(qǐng)求法院判令其應(yīng)與金世紀(jì)公司共同向渤海公司支付上述工程款。金世紀(jì)公司則答辯稱:金世紀(jì)公司不是施工合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，渤海公司要求金世紀(jì)公司承擔(dān)支付工程款的連帶責(zé)任無(wú)法律依據(jù)，屬于濫用訴權(quán)。

一審法院(遼寧省高級(jí)人民法院)認(rèn)為，施工合同雖然是寶玉集團(tuán)與渤海公司簽訂的，但金世紀(jì)公司是渤海公司施工工程項(xiàng)目的聯(lián)合開發(fā)方，金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)的聯(lián)建利益尚未分割，且新世紀(jì)家園項(xiàng)目土地使用證、銷售許可證等均以金世紀(jì)公司名義辦理，銷售新世紀(jì)家園項(xiàng)目房產(chǎn)的《商品房買賣合同》也是以金世紀(jì)公司名義簽訂。金世紀(jì)公司雖未與渤海公司簽訂施工合同，卻享有了渤海公司已施工工程的權(quán)利，并從該合同中獲取利益，因此金世紀(jì)公司理應(yīng)承擔(dān)該合同相應(yīng)的義務(wù)。金世紀(jì)公司主張其承擔(dān)給付工程款的連帶責(zé)任突破了合同相對(duì)性的原則，沒有事實(shí)和法律依據(jù)，不能支持。此外，根據(jù)寶玉集團(tuán)和金世紀(jì)公司簽訂的聯(lián)建協(xié)議，雙方共同投資，共同獲取利益，其聯(lián)建行為在法律性質(zhì)上應(yīng)屬合伙行為，合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。因此，金世紀(jì)公司雖然未直接與渤海公司簽訂施工合同，但不能免除金世紀(jì)公司依法向渤海公司支付工程款的義務(wù)。綜上理由，一審法院根據(jù)《民法通則》第52條等規(guī)定判決，金世紀(jì)公司以不是建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人為由，主張不應(yīng)承擔(dān)給付工程款的責(zé)任，不予支持。

金世紀(jì)公司不服一審判決，上訴稱:一審判決認(rèn)定金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)合作開發(fā)是合伙行為，應(yīng)對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，屬于認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律不當(dāng)。理由是:金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)之間肯定不是個(gè)人合伙，當(dāng)然不受《民法通則》第二章“公民(自然人)”之第五節(jié)“個(gè)人合伙”中關(guān)于“合伙人對(duì)合伙的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任”的法律規(guī)定的調(diào)整。金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)從無(wú)合伙的意思表示，也沒有簽訂合伙協(xié)議，雙方之間也不屬于法人間的合伙型聯(lián)營(yíng)。即使認(rèn)定金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)之間屬于法人間合伙型聯(lián)營(yíng)，金世紀(jì)公司也不應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。通說認(rèn)為，《民法通則》第52條規(guī)定的是法人間合伙型聯(lián)營(yíng)關(guān)系，一審判決也是以此作為金世紀(jì)公司承擔(dān)連帶責(zé)任的法律依據(jù)。但必須指出，該條恰恰沒有規(guī)定合伙型聯(lián)營(yíng)的合伙人必須承擔(dān)連帶責(zé)任，而是明確規(guī)定“依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任”。也就是說，合伙人要承擔(dān)連帶責(zé)任，只有在法律有規(guī)定或當(dāng)事人有約定的前提下才成立。這正是法人間的合伙型聯(lián)營(yíng)與個(gè)人合伙的區(qū)別，個(gè)人合伙的合伙人當(dāng)然對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而法人間的合伙型聯(lián)營(yíng)卻是有前提的。在本案中，即使認(rèn)定金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)屬法人間的合伙型聯(lián)營(yíng)，也不存在金世紀(jì)公司應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任的前提。首先，金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)之間沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的協(xié)議;其次，《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)司法解釋均沒有聯(lián)建方應(yīng)對(duì)另一方債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律規(guī)定。一審判決也沒有指出相關(guān)的法律依據(jù)，只是在“一審法院認(rèn)為”部分籠統(tǒng)講“合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”，此論點(diǎn)不能成立。其一，這并不是一條法律規(guī)定，也沒有這條法律規(guī)定;其二，其也沒有說明要承擔(dān)什么責(zé)任，如果指的是連帶責(zé)任，則恰恰是《民法通則》在個(gè)人合伙部分的規(guī)定，不適用于本案。所以，一審判決混淆了個(gè)人合伙與法人間合伙聯(lián)營(yíng)的區(qū)別，屬適用法律不當(dāng)。連帶責(zé)任是非常重大的民事責(zé)任，對(duì)此的認(rèn)定必須非常嚴(yán)謹(jǐn)和慎重，在沒有明確的法律規(guī)定或當(dāng)事人清晰的意思表示的前提下，應(yīng)尊重合同的相對(duì)性，不應(yīng)隨意擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。綜上，請(qǐng)求二審法院查明事實(shí)，正確適用法律，依法撤銷一審判決，改判金世紀(jì)公司不承擔(dān)任何工程款給付責(zé)任。

最高人民法院的終審判決認(rèn)為，金世紀(jì)公司不應(yīng)當(dāng)對(duì)寶玉集團(tuán)、寶玉公司償還施工人渤海公司工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。理由是:首先，本案訟爭(zhēng)的法律關(guān)系是施工合同糾紛，而不是合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛。本案施工合同的當(dāng)事人為寶玉集團(tuán)與渤海公司，寶玉集團(tuán)為發(fā)包人，渤海公司為承包人。施工合同只對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，即對(duì)寶玉集團(tuán)和渤海公司發(fā)生法律效力，對(duì)合同當(dāng)事人以外的人不發(fā)生法律效力。金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系，但不是施工合同當(dāng)事人，不應(yīng)對(duì)施工合同承擔(dān)合同義務(wù)。其次，債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)，相對(duì)性是債權(quán)的基礎(chǔ)。債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請(qǐng)求給付，債務(wù)人只能對(duì)特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。即使因第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)的效力向第三人請(qǐng)求排除妨害，債權(quán)在性質(zhì)上屬于對(duì)人權(quán)。再次，《民法通則》第84條第1款規(guī)定:債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系;第2款規(guī)定:債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。“特定的”含義就是講只有合同當(dāng)事人才受合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的約束。債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的基礎(chǔ)是合同約定或法律規(guī)定。本案渤海公司主張金世紀(jì)公司就寶玉集團(tuán)償還工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，因當(dāng)事人之間不存在“特定的”債的關(guān)系，突破合同相對(duì)性也沒有法律依據(jù)，渤海公司主張金世紀(jì)公司對(duì)還款承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)。最后，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定:合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。合作開發(fā)合同各方是按照合同約定各自承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的，“共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”是指合作各方內(nèi)部關(guān)系，而不是指對(duì)外關(guān)系。參照《民法通則》第52條、第53條兩條規(guī)定，本案當(dāng)事人沒有成立合作開發(fā)房地產(chǎn)的項(xiàng)目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應(yīng)屬“獨(dú)立經(jīng)營(yíng)”，應(yīng)按照約定各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。退一步說，即使金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)之間合作開發(fā)合同屬于《民法通則》第52條規(guī)定的情形，聯(lián)營(yíng)各方也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定或者協(xié)議約定承擔(dān)連帶責(zé)任。金世紀(jì)公司與寶玉集團(tuán)之間合作開發(fā)合同，既不屬于個(gè)人合伙，也沒有成立合伙企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關(guān)個(gè)人合伙和普通合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。綜上理由，最高人民法院判決，金世紀(jì)公司主張對(duì)寶玉集團(tuán)償還施工人渤海公司工程欠款不承擔(dān)連帶責(zé)任的上訴請(qǐng)求成立，本院予以支持。

由該案兩審判決可以看出，遼寧省高級(jí)人民法院和最高人民法院在連帶責(zé)任的承擔(dān)問題上持有完全不同的觀點(diǎn)。有趣的是，就在該案終審之后，江蘇省高級(jí)人民法院仍在其2008年12月17日頒發(fā)的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定:“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對(duì)欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！边@或許更進(jìn)一步地印證說明，地方人民法院與最高人民法院在這一問題的認(rèn)識(shí)上存在著根本的分歧。就此問題，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，因合作開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)按照《物權(quán)法》第102條的規(guī)定作為連帶債務(wù)處理。而與之相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，因合作開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)處理，應(yīng)嚴(yán)格遵循合同相對(duì)性原則，①在《物權(quán)法》司法解釋的起草過程中，就存在這兩種不同的觀點(diǎn)。其言下之意，是不應(yīng)該按照連帶債務(wù)處理。

依筆者之見，上述正、反兩方面的觀點(diǎn)，還是以合作各方原則上對(duì)合作債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的觀點(diǎn)為宜?！肮矒?dān)風(fēng)險(xiǎn)”是房地產(chǎn)合作開發(fā)的“三共”特性之一，合作開發(fā)的主要風(fēng)險(xiǎn)之一就是法律風(fēng)險(xiǎn)，而法律風(fēng)險(xiǎn)又主要體現(xiàn)為對(duì)外的責(zé)任承擔(dān)，最高人民法院認(rèn)為“三共”要求只對(duì)內(nèi)不對(duì)外的觀點(diǎn)很值得商榷。同時(shí)，要求合作各方在“共享利潤(rùn)”的同時(shí)對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任，也是我國(guó)法律權(quán)利義務(wù)相一致原則的基本要求。因此，從統(tǒng)一司法和強(qiáng)化債權(quán)保障的角度講，就合作債務(wù)科以合作各方以連帶責(zé)任是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

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1003－4145［2012］06－0010－06

2012－03－05

王洪平，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院副教授。

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