也許已經(jīng)發(fā)生：刑法學(xué)的深刻轉(zhuǎn)變

劉旗勝，陳英銓

（1.中共桂林市委黨校,廣西 桂林 541001；2.貴港市港北區(qū)人民檢察院，廣西 貴港 537110）

也許已經(jīng)發(fā)生：刑法學(xué)的深刻轉(zhuǎn)變

劉旗勝1，陳英銓2

（1.中共桂林市委黨校,廣西 桂林 541001；2.貴港市港北區(qū)人民檢察院，廣西 貴港 537110）

以97刑法修訂為分水嶺，經(jīng)過十多年的發(fā)展，中國刑法學(xué)已經(jīng)發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)變：刑法學(xué)研究重心發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，即刑法學(xué)的研究重心從面向刑法立法、服務(wù)刑法立法向面向刑法司法、服務(wù)刑法司法轉(zhuǎn)變，刑法學(xué)理論與司法實(shí)踐關(guān)系發(fā)生重大轉(zhuǎn)變；刑法學(xué)對(duì)待刑法典態(tài)度的根本轉(zhuǎn)變，即刑法學(xué)由批判刑法典向捍衛(wèi)刑法典轉(zhuǎn)變，刑法學(xué)的意識(shí)形態(tài)色彩隱退，規(guī)范色彩凸顯。轉(zhuǎn)變之所以深刻，是因?yàn)檫@一轉(zhuǎn)變意味著刑法學(xué)轉(zhuǎn)型大體已經(jīng)完成，規(guī)范刑法學(xué)已基本確立。

立法刑法學(xué)；規(guī)范刑法學(xué)；西體中用

97刑法頒布至今，十余年光陰如煙逝。十多年之前，就已經(jīng)有刑法學(xué)者一針見血地指出：“刑法理論研究中的一個(gè)實(shí)質(zhì)性的問題：轉(zhuǎn)換論述或者重新切塊組織并不是刑法理論的發(fā)展．．．我們的刑法理論研究是不是總體上存在著某種根本性的偏差，才會(huì)出現(xiàn)這種剛剛起步就已經(jīng)到達(dá)了理論終點(diǎn)的感覺？司法實(shí)踐為什么會(huì)對(duì)如此發(fā)達(dá)的刑法理論充耳不聞？”[1](P2）十多年之后的今天，有學(xué)者認(rèn)為：“新中國刑法學(xué)經(jīng)過30年的研究發(fā)展，已初步建立起有自己特色的刑法制度和刑法學(xué)理論體系”；[2]有學(xué)者呼吁：“如何完成我國刑法學(xué)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，是擺在我國刑法學(xué)者面前的迫切任務(wù)?！盵3]（P717）有學(xué)者則埋頭苦干，貢獻(xiàn)出沉甸甸的刑法學(xué)研究成果。眾說紛紜，然而中國刑法學(xué)到底處于何種狀態(tài)？是需要轉(zhuǎn)型還是不需要轉(zhuǎn)型？是將要轉(zhuǎn)型還是已經(jīng)轉(zhuǎn)型？中國刑法學(xué)應(yīng)該如何進(jìn)一步發(fā)展？這便是本文試圖回答的問題。

本文認(rèn)為，以97刑法修訂為分水嶺，經(jīng)過十多年的發(fā)展，中國刑法學(xué)已經(jīng)發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)變：刑法學(xué)研究重心發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，即刑法學(xué)的研究重心從面向刑法立法、服務(wù)刑法立法向面向刑法司法、服務(wù)刑法司法轉(zhuǎn)變，刑法學(xué)理論與司法實(shí)踐關(guān)系發(fā)生重大轉(zhuǎn)變；刑法學(xué)對(duì)待刑法典態(tài)度的根本轉(zhuǎn)變，即刑法學(xué)由批判刑法典向捍衛(wèi)刑法典轉(zhuǎn)變，刑法學(xué)的意識(shí)形態(tài)色彩隱退，規(guī)范色彩凸顯。轉(zhuǎn)變之所以深刻，是因?yàn)檫@一轉(zhuǎn)變意味著刑法學(xué)轉(zhuǎn)型大體已經(jīng)完成，規(guī)范刑法學(xué)已基本確立。

一、立法刑法學(xué)①對(duì)立法刑法學(xué)的深入研究于我國刑法學(xué)的未來發(fā)展具有重要價(jià)值，本文在此僅提出意見，深入的研究有待將來展開。

立法刑法學(xué)是泛指圍繞中國刑法立法為中心展開的形形色色的刑法學(xué)理論。立法刑法學(xué)的核心目標(biāo)是追求刑法立法現(xiàn)代化，從而追求刑事法治。由于我國刑法立法自清末修律至97刑法修訂經(jīng)歷了漫長的刑法立法時(shí)代，曲折艱難的立法歷程使得我國刑法學(xué)的研究長期滯留在立法中心階段，而遲遲未能實(shí)現(xiàn)向規(guī)范刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變，終于積淀為這異常厚重的立法刑法學(xué)理論。值得注意的是，97刑法修訂完成，刑法立法的百年歷史行程暫告終結(jié)，但是立法刑法學(xué)②限于篇幅考慮，本文對(duì)立法中心刑法學(xué)的研究主要集中在共和國時(shí)期部分，對(duì)共和國之前部分暫時(shí)不予以研究。并沒有立即退出歷史舞臺(tái)，也沒有根本調(diào)整其理論立場以適應(yīng)刑法學(xué)發(fā)展的需要，而是在巨大的慣性作用下延續(xù)至今。如今，表面上看，似乎立法刑法學(xué)依然占據(jù)刑法學(xué)的主流地位，但是立法刑法學(xué)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)已經(jīng)失去，其自身嚴(yán)重缺陷日益暴露，相信為時(shí)不久，其必將為新興的刑法學(xué)理論所完全取代。

（一）立法刑法學(xué)與刑法立法：百年風(fēng)雨同路行

中國刑法學(xué)與刑法立法有著不解之緣，現(xiàn)代刑法學(xué)在我國產(chǎn)生和發(fā)展始終與刑法立法這一歷史主題密切相關(guān)。清末變法修律，立法刑法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，由此直至97刑法典修訂完善，將近一百年歷史里，中國刑法人需要完成刑律向刑法轉(zhuǎn)變，帝國刑法向民國刑法轉(zhuǎn)變，民國刑法向共和國刑法轉(zhuǎn)變的艱巨歷史任務(wù)。期間，清末修律，新刑法立法成功，現(xiàn)代刑法學(xué)勃興；民國立法將刑法立法與現(xiàn)代刑法學(xué)發(fā)展推向高峰；旋即共和國盡棄民國立法與刑法學(xué)包括刑法人，另起爐灶，共和國刑法立法和刑法學(xué)耗費(fèi)幾近五十年才終于恢復(fù)到今天的水平。在歷史的滄海桑田與腥風(fēng)血雨中，中國刑法立法與刑法學(xué)共同進(jìn)退，休戚與共，一損俱損，一榮俱榮，風(fēng)雨同路。在這樣的歷史行程里，進(jìn)行刑法立法研究、服務(wù)刑法立法，推動(dòng)刑法立法的現(xiàn)代化理所當(dāng)然是刑法學(xué)的絕對(duì)研究重心，也是我國刑法學(xué)不可推卸的歷史使命。由此，將這一百年的中國刑法學(xué)稱為立法刑法學(xué)或許沒有言過其實(shí)。

（二）立法刑法學(xué)的基本成就

從宏觀視角看，立法刑法學(xué)的基本成就可以分為兩個(gè)方面。第一個(gè)基本成就是完成了刑法學(xué)的恢復(fù)重建歷史任務(wù)，刑法學(xué)從文革之后的一片廢墟開始恢復(fù)發(fā)展到97年的初步繁榮。期間的成就是眾所周知的事實(shí)，相信每一個(gè)刑法人都深有體會(huì)，在此無須贅述。第二個(gè)方面基本成就是完成了刑法立法恢復(fù)重建的歷史任務(wù)，97刑法即刑法立法恢復(fù)重建成功的標(biāo)志。至此，我國刑法立法大體上已經(jīng)恢復(fù)到1928年中華民國刑法的水平，這當(dāng)然有立法刑法學(xué)不可抹殺的貢獻(xiàn)。

（三）立法刑法學(xué)的學(xué)術(shù)價(jià)值

對(duì)于立法刑法學(xué)而言，學(xué)術(shù)價(jià)值主要體現(xiàn)于兩個(gè)方面：一方面是走向社會(huì)，熱情展開思想啟蒙活動(dòng)，爭取自身學(xué)術(shù)價(jià)值的社會(huì)認(rèn)同；另一方面是走進(jìn)立法機(jī)關(guān)，熱情參與國家立法活動(dòng)，致力于追求自身學(xué)術(shù)研究成果的立法實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，立法時(shí)代，刑法學(xué)者的成就往往體現(xiàn)為參與立法的成就，而非純粹意義上的學(xué)術(shù)成就。沈家本，王寵惠，因?yàn)橹鞒中谭⒎ǘ惠d入史冊(cè)，甚至連名不見經(jīng)傳的日本人岡田朝太郎也因?yàn)閰⑴c了清末修律而在中國刑法史冊(cè)占得一席之地。

此外，一方面，由于對(duì)實(shí)在法持強(qiáng)烈批判否定態(tài)度，刑法學(xué)對(duì)司法實(shí)踐的認(rèn)同感較低而且立法研究成果并不追求直接面向司法實(shí)踐適用，導(dǎo)致刑法學(xué)對(duì)獲取司法認(rèn)同感的熱情不高。另一方面，由于學(xué)術(shù)研究初衷具有濃厚的現(xiàn)實(shí)政治功利取向，過分沉溺于實(shí)際立法過程中的人事傾軋，刑法學(xué)研究對(duì)純學(xué)術(shù)的真理與知識(shí)探索的興趣較淡。真正以具有原創(chuàng)性的學(xué)術(shù)成就躋身史冊(cè)的學(xué)者難得一見。

當(dāng)然，嚴(yán)格來看，也許立法刑法學(xué)理論并沒有多少學(xué)術(shù)分量，然而也不必過分悲哀，雖然造化弄人，但是畢竟“我們上一代刑法學(xué)者為我們奠定了一個(gè)可供批判與發(fā)展的基礎(chǔ)”。[1]（P3）足矣！一代人有一代人的使命，一代人有一代人的貢獻(xiàn)，立法刑法學(xué)已經(jīng)完成了它的使命，做出了它的貢獻(xiàn)。

（四）立法刑法學(xué)存在的基本問題①

97刑法頒布之后，我國刑法立法已經(jīng)基本完善，因此短時(shí)間內(nèi)再次大規(guī)模刑法立法事實(shí)上已經(jīng)不必要也不大可能。97刑法頒布標(biāo)志著刑法立法時(shí)代暫告終結(jié)。刑法立法時(shí)代雖然已經(jīng)終結(jié)，但是原來適應(yīng)立法時(shí)代需要，圍繞立法時(shí)代展開，與刑法立法如影隨形地發(fā)展起來的刑法學(xué)并沒有隨之終結(jié)，而是在巨大的慣性作用下延續(xù)至今，在后刑法立法時(shí)代里其存在的問題日益暴露。

第一，刑法學(xué)理論與刑法典的關(guān)系問題。立法刑法學(xué)理論以自然法理念或者法律工具主義理念（社會(huì)危害性）批判實(shí)在法，推動(dòng)刑法立法的發(fā)展，其與被批判的實(shí)在法之間是相互對(duì)立的批判與被批判的緊張關(guān)系。這一緊張關(guān)系在立法時(shí)代是必然存在的，也是應(yīng)當(dāng)存在的。問題是，刑法立法終結(jié)之后，由于立法刑法學(xué)巨大的慣性，無法及時(shí)轉(zhuǎn)換理論立場，于是原來針對(duì)舊刑法典的批判態(tài)度無意識(shí)地指向了新的刑法典，舊的刑法學(xué)理論與新的刑法典之間產(chǎn)生了緊張關(guān)系。97刑法頒布不久，刑法學(xué)理論研究便出現(xiàn)大量對(duì)新刑法典批判的聲音，原因或許正在于此。刑法學(xué)理論對(duì)待刑法典的態(tài)度在很大程度上影響著刑法典的地位。在立法時(shí)代，刑法學(xué)的基本立場是質(zhì)疑刑法典的合法性，追求的是廢棄刑法典，制定理想的新刑法典，此時(shí)的刑法典是眾矢之的，人人得而“誅”之，而刑法學(xué)則高舉自然法或者社會(huì)危害性旗幟，腳踏刑法典，儼然一副我即正義法律的神態(tài)，此情此景，莫說讓刑法學(xué)去維護(hù)刑法典的地位，甚至要讓刑法學(xué)消極認(rèn)可刑法典的法律地位都有困難。然而，試想，如果刑法學(xué)以這樣的態(tài)度對(duì)待新刑法典，將會(huì)給新刑法典的實(shí)施造成什么樣的后果？

第二，立法刑法學(xué)研究忽視司法實(shí)踐，刑法學(xué)理論與司法實(shí)踐缺乏良性互動(dòng)。刑法學(xué)理論與司法實(shí)踐關(guān)系的主要問題是缺乏相互支持共同發(fā)展的良性互動(dòng)，對(duì)此，刑法學(xué)理論要承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。首先，正是刑法學(xué)理論有意無意地把司法實(shí)踐邊緣化，才導(dǎo)致實(shí)踐反對(duì)理論①有學(xué)者認(rèn)為，刑法學(xué)理論與實(shí)踐關(guān)系的問題在于“實(shí)踐反對(duì)理論。實(shí)踐反對(duì)理論的第一個(gè)表現(xiàn)是立法上頻繁修改刑法，不考慮理論上關(guān)于罪刑法定主義以及刑法穩(wěn)定性的呼吁；第二個(gè)表現(xiàn)是法院解釋而非法官解釋刑法，在很大程度上不考慮理論發(fā)展，不借鑒理論成果；第三個(gè)表現(xiàn)是有的地方司法機(jī)關(guān)在所謂的司法改革上耍一些‘小花招’，完全不考慮相關(guān)問題上刑法理論的成熟性；第四個(gè)表現(xiàn)是司法上權(quán)力技巧的過度使用，以及意識(shí)形態(tài)影響刑法學(xué)研究”。值得注意的是，這里所指的實(shí)踐并非單指司法實(shí)踐。參見陳興良、周光權(quán)著《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年5月第10頁?；蛘呃碚摲磳?duì)實(shí)踐局面的出現(xiàn)。立法刑法學(xué)的主要理論關(guān)注在于刑法立法完善，其主流的理論訴求是刑法立法推動(dòng)刑法發(fā)展。因此，絕大部分的注意力被集中在刑法立法相關(guān)問題研究上，以至司法實(shí)踐極少進(jìn)入研究視野，造成司法實(shí)踐事實(shí)上被邊緣化。其次，比邊緣化更嚴(yán)重的問題是，刑法學(xué)往往以對(duì)司法實(shí)踐的強(qiáng)烈批判否定作為刑法立法理論根據(jù)，而不對(duì)司法實(shí)踐抱以基本的同情理解以期與司法實(shí)踐者共同努力尋求解決司法實(shí)踐問題的方法，長此以往，造成司法實(shí)踐界對(duì)理論界的普遍抵觸，影響雙方的溝通。由此帶來的惡果是，一方面，刑法學(xué)對(duì)司法實(shí)踐的具體情況把握不準(zhǔn)，學(xué)術(shù)批評(píng)常常大而無當(dāng)，對(duì)司法實(shí)踐并無實(shí)際價(jià)值；另一方面，司法實(shí)踐在理論界得不到有效支持，對(duì)理論界失去信心，最終造成了今天刑法實(shí)踐我行我素，刑法學(xué)研究自說自話各行其是、“法人”相輕的不良局面。對(duì)此，單純把責(zé)任歸結(jié)到實(shí)踐界不但不公平，更不可能真正解決問題。刑法學(xué)理論有必要重新檢討刑法學(xué)與司法實(shí)踐的關(guān)系。

第三，濃厚的意識(shí)形態(tài)色彩問題。為適應(yīng)刑法立法任務(wù)的需要，立法刑法學(xué)大量運(yùn)用社會(huì)危害性、人權(quán)保障、自由民主、法治理念等非規(guī)范的政治理念、自然法理念作為批判現(xiàn)實(shí)的基本理論依據(jù)，刑法學(xué)理論具有濃厚的意識(shí)形態(tài)色彩。在刑法司法實(shí)踐過程中，這往往容易引發(fā)人們的樸素道德激情，加劇中國本來就有的泛道德主義傾向，極容易造成直接超越實(shí)在法而尋求訴諸意識(shí)形態(tài)途徑處理問題思維方式對(duì)司法實(shí)踐的嚴(yán)重沖擊，最終背離法治的追求。80年代初“嚴(yán)打”嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化造成的慘烈后果便是深刻的教訓(xùn)。

第四，刑法學(xué)理論的純粹性問題。立法刑法學(xué)所謂的有中國特色的刑法學(xué)理論體系，究其實(shí)質(zhì)，其實(shí)不過是多年來，在不能照抄照搬的口號(hào)下，以蘇聯(lián)刑法學(xué)為主體，廣泛吸收英美德法意日俄等國家以及我國港澳臺(tái)地區(qū)刑法學(xué)理論，拼湊而成的“應(yīng)然與實(shí)然、形式與實(shí)質(zhì)、規(guī)范與事實(shí)，各種刑法學(xué)知識(shí)成分相混合”的大雜燴式刑法學(xué)理論。這樣的理論怎么可能達(dá)到學(xué)術(shù)理論體系所要求的純粹性呢？這樣的理論連消除自身相互矛盾，自相沖突的理論困惑的能力都沒有，怎么可能指望用它來正確指導(dǎo)司法實(shí)踐？第五，刑法學(xué)的未來發(fā)展問題。立法刑法學(xué)歷史任務(wù)的特定性導(dǎo)致立法刑法學(xué)全神貫注于刑法立法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而刑法學(xué)自身的發(fā)展長期處于被冷落的狀態(tài)。97刑法修訂完善，使立法刑法學(xué)頓時(shí)失去存在和發(fā)展的基礎(chǔ)而陷入迷茫狀態(tài)。刑法學(xué)的未來發(fā)展問題日漸突出。

（五）結(jié)論：功成自然身退

立法刑法學(xué)適時(shí)而生，與中國刑法立法相互促進(jìn)，至今已經(jīng)完成了中國刑法立法和刑法學(xué)恢復(fù)重建的兩大歷史使命。立法刑法學(xué)也由此發(fā)展到頂峰。但是，立法刑法學(xué)在本質(zhì)上是面向刑法立法而不是面向刑法司法的，而且由于長期沉溺于立法這一現(xiàn)實(shí)政治的功利算計(jì)和人事傾軋，積淀了大量的妨礙司法實(shí)踐走向法治的毒素，它已經(jīng)無法承擔(dān)面向刑法司法，服務(wù)刑法司法，通過司法實(shí)踐落實(shí)刑事法治的新歷史使命了。正如刑法學(xué)者所指出：“這個(gè)理論的觀念、基礎(chǔ)、方式與結(jié)構(gòu)已經(jīng)失去了它存在與發(fā)展的實(shí)踐和理論基礎(chǔ)。換言之，它可能基本上已經(jīng)不是我們今天所要研究的刑法學(xué)了。一個(gè)在理論基礎(chǔ)上偏離規(guī)范學(xué)原理的刑法學(xué)研究，不論它在數(shù)量上是多么地浩瀚，也不論它覆蓋的范圍多么廣泛，它就不可能是成熟的，更不能有效地服務(wù)于深刻變遷中的中國社會(huì)的時(shí)代與實(shí)踐要求?！盵1]（P3）立法刑法學(xué)正在逐漸退出歷史舞臺(tái)。

二、規(guī)范刑法學(xué)

（一）規(guī)范刑法學(xué)的歷史使命

立法刑法學(xué)隨著歷史使命的終結(jié)逐漸退出刑法歷史舞臺(tái)，應(yīng)運(yùn)而起的是規(guī)范刑法學(xué)。規(guī)范刑法學(xué)的歷史使命早已為刑法學(xué)者所指明：“年輕的刑法學(xué)者，可以腳踏實(shí)地寫十萬二十萬字，切實(shí)解決一個(gè)規(guī)范理論上的難題，使今后十年甚至幾十年中同行們還能在這本書中找到令人信服的結(jié)論、司法實(shí)踐中可以直接援引作為認(rèn)定或者判決成立的根據(jù)、立法機(jī)關(guān)因?yàn)槔碚摰倪壿嬓院瓦m用性（不是因?yàn)樽髡叩纳鐣?huì)地位或者職稱）在立法中納入邏輯體系。這是一個(gè)刑法學(xué)者的最大的光榮和滿足。如果我們沒有弄懂，我們首先要學(xué)習(xí)、學(xué)習(xí)、再學(xué)習(xí)。在刑法理論中，還有許多理論問題，是近百年來各國刑法學(xué)家共同努力仍未能基本解決的。刑法研究和任何科學(xué)領(lǐng)域要取得一點(diǎn)成績一樣，需要辛勤與腳踏實(shí)地的勞動(dòng)。中國刑法學(xué)界對(duì)于‘到頭論’的批評(píng)是正確的，刑法理論的發(fā)展遠(yuǎn)未到頭。在有的地方，我們也許還未入門；有的地方之所以有到頭的感覺可能是因?yàn)?，我們根本就還沒有意識(shí)到，這是一個(gè)存在的問題。”[1]（P17）

（二）規(guī)范刑法學(xué)的確立

本文以“也許已經(jīng)發(fā)生”為題目，所指其實(shí)也就是規(guī)范刑法學(xué)也許已經(jīng)確立，只是尚未為刑法學(xué)界所充分認(rèn)識(shí)而已。在此，本文并不打算長篇大論地論述規(guī)范刑法學(xué)的確立，而是試圖從刑法學(xué)的微觀和宏觀兩方面進(jìn)行“實(shí)地”考察。

從微觀方面考察，以《罪過形式的確定——刑法第15條第2款“法律有規(guī)定”的含義》[4]（以下簡稱《罪》）為典范的刑法學(xué)論文高水準(zhǔn)地表現(xiàn)了規(guī)范刑法學(xué)的品質(zhì)，充分表明規(guī)范刑法學(xué)已經(jīng)確立。

1.刑法學(xué)的研究重心從立法研究轉(zhuǎn)向司法實(shí)踐研究。刑法學(xué)主要是一門應(yīng)用學(xué)科，意味著其研究基本上應(yīng)當(dāng)圍繞刑法典規(guī)定的刑法規(guī)范進(jìn)行，重點(diǎn)研究刑法規(guī)定在司法實(shí)踐中的應(yīng)用問題?！蹲铩芬晃木o密圍繞刑法典所規(guī)定的“法律有規(guī)定”這一刑法規(guī)范展開，研究意圖正是在于澄清刑法學(xué)理論以及司法實(shí)踐對(duì)罪過刑法確定這一問題的模糊認(rèn)識(shí)，“使今后十年甚至幾十年中同行們還能在這本書中找到令人信服的結(jié)論、司法實(shí)踐中可以直接援引作為認(rèn)定或者判決成立的根據(jù)”[1]（P17）。

2.刑法典地位高揚(yáng)，刑法學(xué)由批判刑法典轉(zhuǎn)變?yōu)楹葱l(wèi)刑法典，刑法學(xué)理論與刑法典關(guān)系得到理順。在《罪》一文中，盡管刑法典在“法律有規(guī)定”這一含義以及具體犯罪的規(guī)定中可能確實(shí)存在模糊不清之處，但是作者不僅沒有象立法刑法學(xué)那樣以批判的方式大肆批判刑法典，隨意提出所謂的立法建議，甚至沒有流露出絲毫對(duì)刑法典不滿或者遺憾的心態(tài)。如此高遠(yuǎn)的行文意境，說明作者已經(jīng)進(jìn)入了“位我上者，巍巍法典；正義理念，在我心中”的極高境界。刑法典不再是肆意批判的對(duì)象，而是高高在上的巍巍法典了。刑法學(xué)的研究也相應(yīng)地由批判刑法典轉(zhuǎn)變?yōu)榻忉屝谭ǖ?。刑法學(xué)向神圣的刑法典低下高傲的頭顱，虔誠地臣服于刑法典之下，“當(dāng)解釋者對(duì)法條難以得出某種解釋結(jié)論時(shí)，不必攻擊刑法規(guī)范不明確，而應(yīng)反省自己是否缺乏明確、具體的正義理念。所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結(jié)論后批判刑法，不如合理運(yùn)用解釋方法得出正義的解釋結(jié)論；與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結(jié)論。”[5]

3.刑法學(xué)理論與刑法司法實(shí)踐的對(duì)接。刑法學(xué)的研究重心從立法研究轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄑ芯渴切谭▽W(xué)理論與刑法司法實(shí)踐的對(duì)接的前提條件。而刑法學(xué)理論與刑法司法實(shí)踐的真正成功對(duì)接，建立良性互動(dòng)關(guān)系，關(guān)鍵在于刑法學(xué)理論能夠向刑法司法實(shí)踐提供適應(yīng)司法實(shí)踐需要的高品質(zhì)理論產(chǎn)品。《罪》一文，作者針對(duì)現(xiàn)實(shí)刑法司法實(shí)踐與刑法學(xué)在確定具體犯罪罪過形式的困境，通過對(duì)刑法規(guī)范的深入研究，提出了有理有據(jù)的法定標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)理由，這些標(biāo)準(zhǔn)和理由可以直接為刑法司法實(shí)踐所運(yùn)用。一旦司法實(shí)踐遇到類似的問題，這些標(biāo)準(zhǔn)就可以得到實(shí)際應(yīng)用，而實(shí)際應(yīng)用的效果和所出現(xiàn)的新問題將通過各種渠道反饋回刑法學(xué)理論，進(jìn)而刑法學(xué)理論可以再次作出回應(yīng)，由此，刑法學(xué)研究與刑法司法實(shí)踐之間即可逐漸形成良性互動(dòng)關(guān)系。

4.刑法意識(shí)形態(tài)的合理處置。立法刑法學(xué)留下了大量的意識(shí)形態(tài)遺產(chǎn)，在新刑法典施行過程中，如何合理處置意識(shí)形態(tài)問題，發(fā)揮其積極意義，限制其沖擊刑法典的消極作用，是規(guī)范刑法學(xué)必須解決的歷史遺留任務(wù)?！蹲铩芬晃模庾R(shí)形態(tài)（實(shí)質(zhì)的理由）的討論被安排在法定的標(biāo)準(zhǔn)之后，而且意識(shí)形態(tài)的使用被作者嚴(yán)格限定在法定標(biāo)準(zhǔn)不能解決問題的情況下，才非常謹(jǐn)慎地探討意識(shí)形態(tài)對(duì)罪過形式確定作用的問題，并且意識(shí)形態(tài)的作用是消極的，即用來限制過失犯處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大而不是用來擴(kuò)大過失犯的處罰范圍。由此，作者一方面發(fā)揮了意識(shí)形態(tài)的積極意義，另一方面限制了意識(shí)形態(tài)的消極作用，合理地處理了意識(shí)形態(tài)問題。

5.刑法學(xué)理論的純粹性問題解決。規(guī)范刑法學(xué)追求法的純粹性，強(qiáng)調(diào)“語言之外不存在法”[4]（P101），自覺以分析哲學(xué)①分析哲學(xué)是一種以語言分析作為哲學(xué)方法的現(xiàn)代哲學(xué)流派或思潮。主要包括邏輯經(jīng)驗(yàn)主義和日常語言學(xué)派，也包括批判理性主義以及20世紀(jì)60年代以后出現(xiàn)的不屬于這些支派的分析哲學(xué)家。分析哲學(xué)的基本思想最初見于19世紀(jì)末德國哲學(xué)家G.弗雷格的著作中，正式形成于20世紀(jì)初的英國。創(chuàng)始人除弗雷格外，主要有B.羅素、G.E.摩爾、L.維特根斯坦等。其共同特征是：①重視語言在哲學(xué)中的作用，把語言分析當(dāng)作哲學(xué)的首要任務(wù)，甚至當(dāng)作唯一任務(wù)。②普遍重視分析方法。③反對(duì)建立龐大的哲學(xué)體系，主張?jiān)诮鉀Q哲學(xué)問題時(shí)要從小問題著手，由小到大地逐一解決。分析哲學(xué)是20世紀(jì)西方哲學(xué)中影響最大的哲學(xué)思潮之一，在30年代以后的英美哲學(xué)中居于主導(dǎo)地位。、分析法學(xué)②產(chǎn)生于19世紀(jì)上半葉的分析法學(xué)，是19世紀(jì)西方最有影響力的法學(xué)流派之一。分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的對(duì)象為實(shí)在法，即對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行實(shí)證研究；通過對(duì)法律規(guī)則、法律規(guī)范或者法律制度的邏輯分析和語言分析，形成法律的一般概念、原理和體系。分析法學(xué)把道德排除在法學(xué)研究范圍之外，也不顧及法律在具體應(yīng)用中的千差萬別，認(rèn)為惡法和良法都是法。但作為一種法學(xué)研究方法，分析法學(xué)一直延續(xù)至今，對(duì)后世產(chǎn)生了很大影響。的立場和方法，匡正、消除當(dāng)前刑法學(xué)普遍存在的直覺式思維方式，缺乏嚴(yán)密論證，不注意概念、命題的精確性等等弊病。《罪》一文，作者引用“一切法律規(guī)范都必須以‘法律語句’的語句形式表達(dá)出來?？梢哉f，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法”，以及“一個(gè)刑罰法規(guī)的目的，必須在它實(shí)際使用的語言中去尋找，根據(jù)它明顯的和清晰的含義來解釋”[4]（P101）來論證其理論立場，說明作者已經(jīng)進(jìn)入了分析哲學(xué)、分析法學(xué)所要求的“走進(jìn)語言”的佳境，經(jīng)過了深刻的“語言的洗禮”。由此，規(guī)范刑法學(xué)在理論立場、研究方法和研究對(duì)象各方面都達(dá)到了較高的純度。

6.刑法學(xué)獨(dú)立學(xué)術(shù)研究價(jià)值的確立。立法刑法學(xué)階段，刑法學(xué)的學(xué)術(shù)價(jià)值很大程度上不取決于學(xué)術(shù)水準(zhǔn)本身，而是更注重作者的社會(huì)地位和職稱。規(guī)范刑法學(xué)的學(xué)術(shù)價(jià)值比較明顯地體現(xiàn)在刑法學(xué)理論研究水準(zhǔn)本身。學(xué)者也更多地靠學(xué)術(shù)水準(zhǔn)而不是社會(huì)地位和職稱獲取學(xué)術(shù)價(jià)值。從而，在立法刑法學(xué)階段，一篇完美的刑法學(xué)立法建議論文完全可能因?yàn)榈貌坏搅⒎ㄕJ(rèn)可而淪為廢紙一堆，而真正有水準(zhǔn)的規(guī)范刑法學(xué)論文卻不必因?yàn)橥饨绲牟徽J(rèn)可而失去其學(xué)術(shù)光芒?；蛟S，在消逝了立法之爭的意氣紛爭和現(xiàn)實(shí)功利的巨大誘惑之后，刑法人終于有可能心平氣和地安坐書桌，憑案揮毫，做一點(diǎn)真正的學(xué)術(shù)研究。如是，則立法終結(jié)日或許就是學(xué)術(shù)開始時(shí)。

從宏觀視角來看，規(guī)范刑法學(xué)已經(jīng)為刑法學(xué)的未來發(fā)展奠定了一個(gè)可以批判發(fā)展的基礎(chǔ)，因而事實(shí)上已經(jīng)躋身刑法學(xué)舞臺(tái)，占據(jù)一席之地。張明楷在接續(xù)立法刑法學(xué)的基礎(chǔ)上，以外國刑法學(xué)的研究為新起點(diǎn)，引入規(guī)范性的法益理論“乾坤大挪移”式地置換了立法刑法學(xué)的社會(huì)危害性理論，明晰了規(guī)范刑法學(xué)的刑法基本立場，消除了立法刑法學(xué)的某些理論混亂，以《刑法分則的解釋原理》奠定了刑法解釋的立場和方法，最終以規(guī)范性的刑法學(xué)教科書奠定了規(guī)范刑法學(xué)的地位。陳興良自覺告別既往的立法刑法學(xué)立場，以《本體刑法學(xué)》開始了向規(guī)范刑法學(xué)的“樸素回歸”[3]（P733），走向似乎日益與張明楷先生協(xié)調(diào)一致。立法刑法學(xué)論者則茫然追問中國刑法學(xué)研究向何處去，分明已經(jīng)感受到撲面而來的危機(jī)，盡管他們可能尚未清醒地意識(shí)到真正的挑戰(zhàn)來自規(guī)范刑法學(xué)。

種種跡象顯示，在刑法學(xué)新舊交替的歷史轉(zhuǎn)折中，歷經(jīng)十年的磨礪，以張明楷為靈魂人物的規(guī)范刑法學(xué)已經(jīng)成為事實(shí)。刑法學(xué)的歷史發(fā)展已經(jīng)不可逆轉(zhuǎn)地轉(zhuǎn)向了規(guī)范刑法學(xué)。

三、中國刑法學(xué)的未來走向展望

（一）立法刑法學(xué)逐步衰退，規(guī)范刑法學(xué)逐漸跟進(jìn)

在刑法立法時(shí)代，作為立法刑法學(xué)主流，以蘇聯(lián)刑法理論資源為基礎(chǔ)，以中國人民大學(xué)和武漢大學(xué)為理論基地的保守派立法刑法學(xué)因其作為推動(dòng)中國刑法立法的主要力量而占據(jù)主要理論優(yōu)勢。但是，隨著刑法立法的歷史任務(wù)基本終結(jié)，其痛失主要理論舞臺(tái)，理論影響力將有所下降，日益式微，退居次要地位。

在刑法立法時(shí)代，作為立法刑法學(xué)重要組成部分，以近現(xiàn)代自然法理論資源為基礎(chǔ)，以北京大學(xué)為理論基地的改革派立法刑法學(xué)對(duì)保守派的社會(huì)危害性理論體系發(fā)揮了強(qiáng)大的解毒功能，為中國刑法立法現(xiàn)代化作出了很大貢獻(xiàn)。但隨著刑法立法的終結(jié)，刑法實(shí)在法地位凸顯，自然法地位衰落，該理論同樣也痛失主要理論舞臺(tái)，理論影響力全面下降，日益式微。

順應(yīng)刑法典實(shí)施的時(shí)代發(fā)展要求，規(guī)范刑法學(xué)由于獲得刑法司法實(shí)踐這一廣闊的理論舞臺(tái)而有可能日益占據(jù)刑法學(xué)主流地位，取得對(duì)立法刑法學(xué)的全面勝利，完成刑法學(xué)理論的改朝換代、推陳出新。

值得注意的是，即使立法刑法學(xué)的理論可以較快被取代，但是肅清立法刑法學(xué)對(duì)中國刑法實(shí)踐的錯(cuò)誤影響（例如批判刑法而不是解釋刑法）將是長期而艱巨的任務(wù)。

（二）中國刑法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展

進(jìn)入規(guī)范刑法學(xué)時(shí)代，中國刑法學(xué)如何發(fā)展呢？規(guī)范刑法學(xué)由于其鮮明的面向司法實(shí)踐特征，因此上述問題需要從中國刑法實(shí)踐認(rèn)識(shí)上來回答。

當(dāng)前我國的刑法司法實(shí)踐主要受三方面因素的影響。首先，政治因素的影響。我國刑事司法體制在架構(gòu)上是照搬蘇聯(lián)的政治化的司法體制，政治因素對(duì)司法實(shí)踐影響異常明顯；其次，中國傳統(tǒng)文化的影響。中國傳統(tǒng)文化的根深蒂固可能遠(yuǎn)超出我們的想象。我國刑法司法實(shí)踐不可能不受傳統(tǒng)文化的深刻影響。最后才是現(xiàn)代刑法文化的影響。概而言之，當(dāng)前的刑事司法實(shí)踐可說是基本處于政治刑法文化搭臺(tái)，傳統(tǒng)刑法文化唱戲，現(xiàn)代刑法文化看戲的尷尬局面。針對(duì)中國刑事司法實(shí)踐的這種狀況，中國刑法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展應(yīng)當(dāng)以下三方面著手：

首先，中國刑法學(xué)必須重視加強(qiáng)研究中國傳統(tǒng)文化對(duì)刑法司法實(shí)踐的影響。雖然形式上我國傳統(tǒng)的法制已經(jīng)不復(fù)存在，但是，傳統(tǒng)文化歷經(jīng)幾千年的發(fā)展，逐漸積淀成了整個(gè)社會(huì)言行、公私生活、思想意識(shí)的指引規(guī)范，長久地滲透在中國兩千多年來的政教體制、社會(huì)習(xí)慣、心理習(xí)慣中。中國人不管識(shí)字不識(shí)字，不管是自覺還是不自覺，意識(shí)到?jīng)]意識(shí)到，其行為、思想、言語、活動(dòng)中均滲透著這一傳統(tǒng)精神。即使百姓日用而不知，但是中國傳統(tǒng)文化在刑法學(xué)中的影響必須予以清醒的認(rèn)識(shí)，十分值得研究。例如，我國刑法中的“數(shù)量較大”，“情節(jié)嚴(yán)重”以及“情節(jié)輕微的，不認(rèn)為是犯罪”等等中國特有的刑法規(guī)定里有沒有傳統(tǒng)文化的精神，或許就是值得深入研究的問題。

其次，中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)深入研究如何淡化刑法的政治化色彩，凸顯刑法作為共同生活規(guī)則“社會(huì)契約”的法律色彩，針對(duì)當(dāng)前弊端，提出相應(yīng)的解決方案。

再次，中國刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)研究如何進(jìn)一步吸取現(xiàn)代刑法文化養(yǎng)分，繼續(xù)發(fā)展壯大現(xiàn)代刑法文化，提高現(xiàn)代刑法文化在司法實(shí)踐中的地位，最終落實(shí)刑事法治。

（三）中國刑法學(xué)的發(fā)展路徑：西體中用

可以肯定的是，在刑法學(xué)發(fā)展的道路上，我們將不得不長期學(xué)習(xí)吸收先進(jìn)國家的刑法理論成果，但究竟應(yīng)當(dāng)如何學(xué)習(xí)這恐怕至今仍然是困惑中國刑法學(xué)的大問題。

“新中國刑法學(xué)經(jīng)過30年的研究發(fā)展，已初步建立起有自己特色的刑法制度和刑法學(xué)理論體系，完全照搬、抄襲他國刑法學(xué)理論的做法并不可取。德國、日本刑法學(xué)理論固然精密，但其本身也存在固有的缺陷，在借鑒時(shí)應(yīng)有所揚(yáng)棄。立足本土，充分認(rèn)識(shí)和了解中國國情，尊重中國法文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)政治法律制度，學(xué)習(xí)借鑒他國先進(jìn)的刑法制度和刑法學(xué)理論，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑事法治正義的刑法制度和刑法學(xué)理論，才是當(dāng)代中國刑法學(xué)研究發(fā)展的正確方向?！边@段出自謝望原先生之手的話，基本上代表了當(dāng)前刑法學(xué)界相當(dāng)一大部分人的觀點(diǎn)。對(duì)中國刑法學(xué)既有的刑法理論基礎(chǔ)的過分自信與對(duì)認(rèn)真學(xué)習(xí)西方刑法理論的反對(duì)兩種思潮在當(dāng)前中國正大行其道。

對(duì)于我國既有的刑法制度和刑法學(xué)理論體系，筆者并沒有謝先生的自信。但筆者倒是愿意大體贊同謝先生“完全照搬、抄襲他國刑法學(xué)理論的做法并不可取”的說法，當(dāng)然在筆者看來，這不是可不可取的問題，而是可不可能的問題?！叭P西化”的努力由來已久，此路至今尚未走通。該是時(shí)候另覓新路了。

既然不能“全盤西化”，原樣照抄西方經(jīng)驗(yàn)，也不能“中體西用”，倘期待我國當(dāng)前的刑法實(shí)踐和理論自身開出現(xiàn)代刑事法治之花，那么，“西體中用”似乎是一條值得嘗試的新路。李澤厚先生指出，“自五四以來，西化派從康有為、嚴(yán)復(fù)到胡適、陳獨(dú)秀，強(qiáng)調(diào)的是普遍性，國粹派從章太炎到梁漱溟強(qiáng)調(diào)的是特殊性。一派要求‘全盤西化’，一派強(qiáng)調(diào)‘中體西用’。只有去掉兩者各自的片面性，真理才能顯露，這也就是‘西體中用’”。[6]所謂“西體中用”，是指在走向現(xiàn)代化過程中，結(jié)合中國傳統(tǒng)，將西方以最先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)為代表的生產(chǎn)力、政治經(jīng)濟(jì)理論的“體”（社會(huì)存在的本體，以及“學(xué)”，即對(duì)這個(gè)本體的意識(shí)）應(yīng)用于中國。[7]當(dāng)然，既不完全認(rèn)同“全盤西化”，也不茍同于所謂“中國特色之路”的當(dāng)代“中體西用”，那么，處在兩面夾擊之下，“西體中用”絕對(duì)不是一條容易走的路。

從研究進(jìn)路考察，張明楷先生在接續(xù)立法刑法學(xué)的基礎(chǔ)上，以對(duì)外國刑法（成果表現(xiàn)為《外國刑法綱要》）的研究為理論研究出發(fā)點(diǎn)，經(jīng)由《犯罪論原理》、《刑事責(zé)任論》、《刑法的基礎(chǔ)觀念》、《法益初論》、《刑法的基本立場》、《刑法分則的解釋原理》等文批判性地引入外國刑法學(xué)理論，最終到達(dá)《（中國）刑法學(xué)》，完成了“西體中用”（張明楷先生稱之為“洋為中用”），所遵循的正是“西體中用”這一發(fā)展路徑。至此，中國刑法學(xué)發(fā)展的路徑之爭可以休矣！

值得注意的是，張明楷先生的西體中用（洋為中用）思想存在嚴(yán)重缺陷。他缺少了李澤厚先生“轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造”這一重要概念。張明楷先生似乎把“中用”僅僅當(dāng)作策略，視為用完就扔的手段，而沒有意識(shí)到“中用”應(yīng)成為某種對(duì)世界刑法學(xué)具有重大貢獻(xiàn)的新事物的創(chuàng)造，即由“中用”所創(chuàng)造出的“西體”，不止于符合普遍性的現(xiàn)代刑法準(zhǔn)則或原理，而且將為刑法的發(fā)展增添新的具有世界普遍性的東西。張明楷先生在“骨子里”是全盤西化論者，卻無奈地身處在立法刑法學(xué)尚未被清醒地認(rèn)識(shí)的保守落后的“蘇式”中國刑法學(xué)時(shí)代，他只好采取漸進(jìn)的方式從內(nèi)部掏空立法刑法學(xué)的根基，以經(jīng)過他吸收消化的現(xiàn)代德日規(guī)范刑法學(xué)取而代之。張明楷不夠重視中國的傳統(tǒng)文化與現(xiàn)實(shí)政治文化在刑法中的地位，越來越走向刑法理論的形而上學(xué)化體系構(gòu)建，說明他的“洋為中用”未得“中用”三昧，沒有認(rèn)識(shí)到“轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造”之特別重要，未注意吸收消化中國既有的刑法文化。所以，張明楷先生的刑法學(xué)成就雖然已為中國規(guī)范刑法學(xué)奠定基礎(chǔ)，卻仍然需要進(jìn)一步批判和超越。

（四）簡短的結(jié)論

中國刑法學(xué)將通過大洗牌最終實(shí)現(xiàn)從立法刑法學(xué)到規(guī)范刑法學(xué)的轉(zhuǎn)變。以張明楷先生為杰出代表的清華刑法學(xué)出色地完成了中國規(guī)范刑法學(xué)的奠基任務(wù)。未來的中國刑法學(xué)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)在繼續(xù)大力引人規(guī)范刑法學(xué)這一西學(xué)的基礎(chǔ)之上，大膽進(jìn)行轉(zhuǎn)換性創(chuàng)造，解構(gòu)重建中國傳統(tǒng)文化，消除中國刑法司法實(shí)踐政治化的弊端，最終實(shí)現(xiàn)中國的“刑事法治”。至此，如何在“西體中用”的道路上走得更遠(yuǎn)，走得更好，或許才是中國刑法學(xué)的真正出路。

[1]李海東.刑法原理入門（犯罪論基礎(chǔ)）[M].北京：法律出版社，1998.

[2]謝望原.中國刑法學(xué)研究向何處去[N].檢察日?qǐng)?bào)，2007-07-31.

[3]陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.

[4]張明楷.罪過形式的確定——刑法第15條第2款“法律有規(guī)定”的含義[J].法學(xué)研究，2006，（3）：98.

[5]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.2—3.

[6]李澤厚.中國思想史論（下）[M].合肥：安徽文藝出版社，1999.1169.

[7]李澤厚.走我自己的路（雜著集）[M].北京：中國盲文出版社，2002.158.

It M ight Have Happened:Profound changes in the Crim inal Law

LIU Qi-sheng CHEN Ying-quan
(The Communist Party School in Guilin,Guilin,Guangxi,541001)

Taking the Criminal Law Amendment 97as a watershed,after ten year's development,China's criminal law has undergone profound changes:the focus of the Criminal Law Research had a fundamental change too:the focus of criminal law is from facing criminal legislation and serving criminal legislation to facing criminal justice and serving criminal justice;changes in the relationship of criminal law theory and judicial practice and a fundamental change in the attitude towards the Penal Code.This means that the transformation of criminal law has generally been completed and the basic norms Of criminal has been established.

criminal law;norms of criminal law;using west system in China

D903

A

2095-1140（2012）01-0085-07

2012-01-10

劉旗勝（1973- ），男，廣西桂林人，中共桂林市委黨校副教授，主要從事刑法學(xué)研究；陳英銓（1980- ），男，廣西桂林人，貴港市港北區(qū)人民檢察院檢察官，主要從事刑法學(xué)研究。

王道春）