論我國起訴不停止執(zhí)行模式的缺陷及完善

伏創(chuàng)宇

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

論我國起訴不停止執(zhí)行模式的缺陷及完善

伏創(chuàng)宇

（中國青年政治學(xué)院，北京 100089）

我國起訴不停止執(zhí)行模式的缺陷并非在于以不停止作為原則，而是相關(guān)的配套制度不完善，導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)益沒有得到充分保障。將停止執(zhí)行原則奉為圭臬的觀點值得商榷，調(diào)整系統(tǒng)涉及的范圍有多大以及可擴(kuò)張性程度才是影響（不）停止執(zhí)行原則適用范圍的關(guān)鍵。我國立法存在過于簡單和粗糙的缺陷，對審查標(biāo)準(zhǔn)、審查方式、特殊情形的考量以及上訴等方面都未加以明確規(guī)定。因此，我國行政訴訟法應(yīng)當(dāng)細(xì)化對執(zhí)行裁定的審查標(biāo)準(zhǔn)，明確規(guī)定審查方式，增加情事變更時的撤銷程序，賦予當(dāng)事人對裁定的上訴權(quán)。

行政訴訟；執(zhí)行模式；利益衡量；權(quán)利保護(hù)

一、問題的提出

行政訴訟法中，違法行政行為在法院撤銷前仍具有推定的效力，并可能在訴訟過程中即執(zhí)行完畢，導(dǎo)致公民的某些利益在勝訴的情況下仍無法得到彌補(bǔ)，為了保護(hù)公民的權(quán)利不受行政權(quán)優(yōu)勢地位的侵害，許多國家包括德、日、奧、英、美、法和我國臺灣地區(qū)都對此做出了相關(guān)的規(guī)定。我國行政訴訟法（第四十四條）以起訴不停止執(zhí)行為原則，亦規(guī)定了一些例外，包括：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。

一直以來，學(xué)界抨擊該條款存在大量問題并主張進(jìn)行修改。但被提及的這些問題大都只在理論層面上尋找，諸如：第一，不符合行政訴訟法的立法宗旨，即保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。①參見石佑啟.對行政訴訟不停止執(zhí)行原則的評析[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報,1997，(4):93.第二，助長一些行政機(jī)關(guān)以不停止執(zhí)行為借口，消極對抗法院對被訴具體行政行為的合法性審查，違法行政行為在訴訟期間執(zhí)行完畢，導(dǎo)致新一輪的國家賠償訴訟，增加訴累；第三，在雙軌制的執(zhí)行模式下《行政訴訟法第六十六條》，大多數(shù)行政決定由法院強(qiáng)制執(zhí)行，一旦法院決定不予執(zhí)行（《最高人民法院關(guān)于中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第九十三條），僅剩下少部分行政決定由行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行，此時才適用行政訴訟法第四十四條。最終在實務(wù)中導(dǎo)致,起訴停止執(zhí)行成為了原則,起訴不停止執(zhí)行則為例外。針對以上理由，不少學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)參照德國的停止執(zhí)行原則進(jìn)行修改。②相同的論述可參見：張超.論行政訴訟暫時權(quán)益保護(hù)制度構(gòu)建[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2008，(1)；劉燕玲.起訴不停止執(zhí)行原則探討[J].唐山學(xué)院學(xué)報，2008，(3).

分析以上所列舉問題中，第3點是在探討行政訴訟法內(nèi)部的立法沖突和相互協(xié)調(diào)，而不能直接斷定是第四十四條的缺陷而非其它；第1、2點實際上都只著眼于對不停止執(zhí)行原則本身的局限性分析上，認(rèn)為第四十四條采用的原則在理論層面上缺乏正當(dāng)性和合理性。這種問題分析方式是很值得商榷的，有本末倒置之嫌。我們不能從理論上的正當(dāng)性來直接推出立法本身即存在問題且認(rèn)為此亦就是根源所在，這種方式十分荒謬。而應(yīng)當(dāng)從立法的實踐著手發(fā)現(xiàn)問題并尋找癥結(jié)所在。

考察實踐，《行政訴訟法》第四十四條確實存在嚴(yán)重問題——存在的主要問題不是其他，而是根本沒有在實踐中得到落實。第四十四條規(guī)定的依職權(quán)和依申請停止執(zhí)行兩種執(zhí)行類型。依職權(quán)停止執(zhí)行的情形在實踐中常有，但依申請停止執(zhí)行幾乎很少見。這集中地體現(xiàn)在規(guī)劃許可和強(qiáng)制拆遷等城建領(lǐng)域(行政機(jī)關(guān)自己擁有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán))。以廣州市為例，十多年的復(fù)議實踐中,依申請停止執(zhí)行的做法僅有一例；法院的行政審判實踐,則從未有過依相對人申請而裁定停止具體行政行為執(zhí)行的案例。[1]筆者未找到更多數(shù)據(jù)來證明第四十四條在我國其他地區(qū)的實行情況，但管中窺豹，從廣州這個法制較發(fā)達(dá)地區(qū)的情況足以推定四十四條在全國可能存在實效上的嚴(yán)重缺陷。那么問題根源是什么？在申請停止執(zhí)行的制度設(shè)計中，兩種因素可以導(dǎo)致立法可行性不足：第一、立法的問題。換言之，法不能行是起訴不停止執(zhí)行模式本身的缺陷或其他立法上的不足導(dǎo)致的，第二、立法不能完全符合中國國情：或者來自法院的因素，或者來自公民個人的因素?？梢允紫瓤隙ǖ氖?，來自公民個人的因素只可能是公民申請停止執(zhí)行的積極性不高，而這種可能性基本不存在，因為停止執(zhí)行是對公民權(quán)利的臨時保護(hù)措施，能夠極大地防止外來侵害的發(fā)生。我們要擔(dān)心的是，公民為了延緩行政決定執(zhí)行濫用此制度，導(dǎo)致管理秩序的混亂。那么我們是否還能認(rèn)為問題的罪魁禍?zhǔn)资橇⒎Ｊ奖旧恚€是該模式無法適應(yīng)中國國情，抑或是其他立法的缺陷？本文將嘗試從我國、臺灣和德國三地[在許多相關(guān)主題的文章中，都選取德國和日本兩地的立法進(jìn)行比較研究。因為這兩國是大陸法系中比較典型的關(guān)于臨時保護(hù)制度的立法例。本文選擇臺灣而非日本的原因在于：1.日本和臺灣在該制度上的規(guī)定類似，都是與德國相反的不停止執(zhí)行原則，并且立法規(guī)定也很明確、詳盡。2.臺灣在2000年行政訴訟法修改中同樣面臨是保留不停止執(zhí)行原則還是借鑒德國立法模式的問題。他們的思考和實踐有助于我國解決類似的問題。本文同樣未比較英美法系的做法，因為英美法系整個法律傳統(tǒng)和我國不同，發(fā)揮相同作用的臨時阻止令的運(yùn)用規(guī)則主要依靠判例形成，當(dāng)然在立法上也有規(guī)定，但規(guī)則本身并不固定或形成體系。]的立法和實務(wù)比較研究中，尋找答案，最后得出最佳的解決方案。

二、德國和臺灣有關(guān)停止執(zhí)行模式的經(jīng)驗

鑒于本文討論的需要以及篇幅的限制，本文只選擇（不）停止執(zhí)行制度的主要部分，并將之分為實體上的原則、例外規(guī)定和例外審查（即立法模式）、程序上的審查方式、情事變更、救濟(jì)等方面統(tǒng)一介紹。制度的其他部分如適用范圍、申請時間、效力、與復(fù)議的銜接以及與其他臨時性保護(hù)的關(guān)系等問題，容另文討論。

(一)實體性規(guī)定

1．基本模式：基本原則加調(diào)整系統(tǒng)

德國、臺灣以及本文未提及的日本在（不）停止執(zhí)行的規(guī)定中，都同時遵循了基本原則加調(diào)整系統(tǒng)的模式。在規(guī)定基本原則同時，為適應(yīng)復(fù)雜的行政管理活動并尋求個案的公平，兩地都規(guī)定了例外情況作為原則基礎(chǔ)上的調(diào)整系統(tǒng)，以此來適應(yīng)現(xiàn)實情況的特殊性。

德國實行起訴停止執(zhí)行制度，該國《行政法院法》第八十條第一款規(guī)定，訴愿及撤銷訴訟具有停止執(zhí)行效力（延遲效力），而無須當(dāng)事人另行申請；反之，臺灣則采用起訴不停止執(zhí)行制度，其“行政訴訟法”第一百一十六條規(guī)定原處分或決定，除法律另有規(guī)定外，不因提起撤銷訴訟而停止執(zhí)行。但兩個原則都不是鐵板一塊。

德國在停止執(zhí)行原則基礎(chǔ)上，還規(guī)定了兩個階段的例外。為了顧及某些特定行政事務(wù)種類有即時執(zhí)行或?qū)崿F(xiàn)的可能，第八十條同時規(guī)定，在下列情況下可不停止執(zhí)行：第一，行政機(jī)關(guān)自行規(guī)定（行政法院法第八十條第二款第一句第1-3項）；第二、由其他聯(lián)邦或其他各邦法律就其他行政領(lǐng)域另行規(guī)定（行政法院法第八十條第二款第一句第四項）；第三、甚至允許原處分機(jī)關(guān)或訴愿（復(fù)議）管轄機(jī)關(guān)于特定情況下，針對個別具體特定的行政處分決定做出即時執(zhí)行的決定（行政法院法第八十條第三款第1句）。同時，法院依職權(quán)或依申請針對即時執(zhí)行的兩種情況——通過法律，或者通過特別命令即時執(zhí)行——做出否定性裁定，即使法律救濟(jì)的延緩效力得到恢復(fù)或者是首次出現(xiàn)。①參見[德]德赫爾德·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華譯.法律出版社,2003.504.

臺灣在不停止執(zhí)行原則基礎(chǔ)上，規(guī)定了不停止執(zhí)行的例外。第一，法律另有規(guī)定的停止執(zhí)行。譬如臺灣《稅捐稽征法》第三十九條。第二，行政法院的停止執(zhí)行的裁定?！缎姓V訟法》第一百一十六條規(guī)定，行政訴訟中，行政法院認(rèn)為原處分或決定之執(zhí)行，將發(fā)生難于回復(fù)之損害，且有急迫情事者，得依申請裁定停止執(zhí)行。但于公益有重大影響者，不在此限。此和我國行政訴訟法第四十四條類似。

2．審查理由

具體而言，德國在中止執(zhí)行裁定審查中通常采取的是“階段審查模式”。第一階段先審查即時執(zhí)行決定本身是否具備理由或理由是否充分。如果對觸及申請人權(quán)利之決定的合法性存在著嚴(yán)重懷疑，那么申請就應(yīng)被準(zhǔn)許。這個階段實際上是簡略的審查本案勝訴的可能性。只有當(dāng)本案訴訟結(jié)果在第一階段審查仍為開放時，才進(jìn)行第二階段再審查，在執(zhí)行利益和延緩效力利益之間做出權(quán)衡決定，只有在延緩效力利益更大時，才能作出中止執(zhí)行。權(quán)衡決定中，不可以抽象地預(yù)設(shè)從公共利益的優(yōu)先地位或者私人利益的優(yōu)先地位，而應(yīng)當(dāng)綜合地對相互影響的各利益方面作出充分的考慮和評估，德國學(xué)者稱之為概括性分析（s u m m a r i s c h e P r üf u n g）。同時德國憲法法院在決定暫時權(quán)利保護(hù)的權(quán)利采用了所謂的“雙重假設(shè)模式（D o p p e l h y p o t h e s e）”,即法院應(yīng)該考慮：若駁回聲請，但本案訴訟卻有理由的后果。若準(zhǔn)許停止執(zhí)行，但本案訴訟卻無理由終結(jié)。將兩者加以比較，然后做出判定哪方的利益更加優(yōu)先。

臺灣停止執(zhí)行裁定的要件在其原有行政訴訟法第十二條并沒規(guī)定，在第一百一十六條得到明確規(guī)定。“行政訴訟中，行政法院認(rèn)為原處分或決定之執(zhí)行，將發(fā)生難于回復(fù)之損害，且有急迫情事者，得依申請裁定停止執(zhí)行。但于公益有重大影響者，不在此限”即包括積極要件和消極要件。對于具體如何操作，行政法院在司法實踐中進(jìn)行了發(fā)展。行政法院依申請裁定停止執(zhí)行時，與一般訴訟事件之審查程序相同，應(yīng)先審查申請之合法性，再進(jìn)一步審查申請有無理由，在訴訟中，審查結(jié)果還應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人勝訴的幾率。[2]但有些學(xué)者主張借鑒德國的通說采取階段審查模式。①參見陳英鈴.撤銷訴訟與行政處分之停止執(zhí)行——人民權(quán)利保護(hù)的櫥窗.行政法爭議問題研究下[M].五南圖書出版公司,2001.1009.同時在第二階段模式中將“對公益無重大影響”以及“難于回復(fù)之損害與急迫情事”納入考慮。值得注意的是，對于如何判斷“難于回復(fù)之損害與急迫情事”，臺灣學(xué)者樂于舉的例子有：否準(zhǔn)游行之處分、拆除處分、開除處分與驅(qū)逐處分[3]?！?9年度裁聲字第1號”提到“執(zhí)行者為金錢給付，通常情形無將來不能回復(fù)原狀或回復(fù)顯有重大困難之情事，聲請人亦將未為任何證明或釋明，徒以原處分是否應(yīng)予撤銷，尚未確定，不宜執(zhí)行而有害聲請人財產(chǎn)權(quán)為由云云，難認(rèn)有停止執(zhí)行之必要”。該原則得到學(xué)界普通贊同，但對于其無法囊括許多可能存在的其他特殊情況表示質(zhì)疑。因為若執(zhí)行的方式為金錢給付，對聲請人之影響可能不止于金錢給付而已。

從以上介紹可知，表面上，雖然兩種模式從相反價值取向出發(fā)，但在判斷是否停止時對利益權(quán)衡中，實際上都沒有絕對明確規(guī)定何種為優(yōu)先，而是要求做出綜合性判斷，換言之在兩國(地區(qū))的同一案件中法院可能做出相同的利益判定。可以說，從這個實質(zhì)判斷角度看，兩國(地區(qū))的制度并不像表面看的那么截然對立。

（二）程序性規(guī)定

和我國行政訴訟法第44條不同，德國和臺灣都對中止執(zhí)行的司法審查的方式和救濟(jì)都進(jìn)行了規(guī)定，使這個制度設(shè)計在邏輯和操作上都更加明確和完整。

1．審查方式

德國即時執(zhí)行命令的法院程序，準(zhǔn)用行政法院法第80條第5款，啟動一種獨(dú)立的法院程序。在此程序中，原則上應(yīng)使用行政法院法的程序規(guī)定（第一審）。值得注意的是，法定聽證的基本原則要求進(jìn)行適當(dāng)?shù)氖聦嵳{(diào)查，通常也要求對參加人進(jìn)行聽證。同時必須對有利害關(guān)系的第三人聽證（有爭議），而且決定必須具備理由[4]。

不同于臺灣，行政法院原則可行任意的言詞審查，就申請事件之事實及法律狀況為總括的審查。[5]不過行政法院無論依職權(quán)或依申請裁定停止執(zhí)行前，均應(yīng)先征詢當(dāng)事人之意見（第116條第4項）。所謂征詢當(dāng)事人意見，于系爭行政處分為第三人效力處分時，除應(yīng)征詢受處分人，原處分機(jī)關(guān)意見外，尚應(yīng)包括征詢關(guān)系人意見在內(nèi)，且宜給予當(dāng)事人合理之答復(fù)期間[2](P1523)。

2．情事變更時的變更與撤銷

法院依憑個案中具體事實和涉及的多元利益做出停止執(zhí)行而不停止執(zhí)行的裁定。但發(fā)現(xiàn)裁定基礎(chǔ)有變化或錯誤時，為了貫徹(不)停止執(zhí)行之意旨，自然應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新判斷并作出變更或撤銷的判斷，以此確保（不）停止措施是必要的，以避免造成損害或損失。

臺灣舊法中未有此規(guī)定，新法第118條明確規(guī)定，停止執(zhí)行之原因消滅，或有其他情事變更之情形，行政法院得依職權(quán)或依聲請，撤銷停止執(zhí)行之裁定。對于情事變更的情形，翁岳生先生給出的解釋是：自宜以裁定確定時存在之原因，嗣后消滅；或裁定確定時，為裁定基礎(chǔ)之事實或法律狀態(tài)，嗣后變更而言。但不宜包括裁定確定前存在，而為當(dāng)事人或法院所不知之事實或法律狀態(tài)。德國立法規(guī)定也可以依申請或依職權(quán)法院在情事變更時做出變更或撤銷。但法院可以做出不停止執(zhí)行（針對自動停止執(zhí)行）或停止執(zhí)行（針對行政機(jī)關(guān)作出的即時執(zhí)行決定）。

3．裁決的救濟(jì)

“停止執(zhí)行或撤銷停止執(zhí)行之裁定，不論行政法院是否準(zhǔn)許，攸關(guān)當(dāng)事人或其他利害關(guān)系人權(quán)利之臨時保護(hù)，影響甚劇，故應(yīng)給予因該裁定而遭受不利益之人，得有救濟(jì)之機(jī)會，以有效保障原告之主觀權(quán)利，設(shè)抗告制度，以資適用?！盵6]臺灣在第119條(而非第116條）規(guī)定“關(guān)于停止執(zhí)行或撤銷停止執(zhí)行之裁定，得為抗告,作為第265條裁定不得抗告的例外。在德國，該救濟(jì)在第146條第4款（而非第80條）和其他裁定情形一同做出。

與此前提及的情事變更時的申請變更和撤銷不同，此為上訴權(quán)利，當(dāng)事人向上一級法院提起上訴而非向原裁定法院要求重新審查。故而除具有重新權(quán)衡利益關(guān)系的功能外，此程序亦成為利害關(guān)系對原裁定機(jī)關(guān)的一種監(jiān)督手段。

三、對停止執(zhí)行原則論的質(zhì)疑

正如前文所述，在認(rèn)為中國行政訴訟法第44條問題的根源在于采用模式的學(xué)者看來，起訴不停止執(zhí)行模式不符合行政訴訟法的立法宗旨和權(quán)利保護(hù)的目標(biāo)。①參見石佑啟.對行政訴訟不停止執(zhí)行原則的評析[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報,1997，(4):93.他們對不停止原則的質(zhì)疑，以及將停止執(zhí)行原則奉為圭臬的觀點是值得商榷的。下文將從德國采用不停止執(zhí)行原則的理論、立法現(xiàn)狀和實務(wù)的三者之變化的分析對此進(jìn)行反駁。

（一）憲法對制度設(shè)計的開放性態(tài)度

德國學(xué)者認(rèn)為該國行政法院法訴訟具有停止執(zhí)行效力，是德國基本法19條第4項所要求之有效權(quán)利保護(hù)的立法具體化條文。第19條第4項規(guī)定“人民在其權(quán)利受侵害時，有請求法院救濟(jì)的權(quán)利?！钡聡?lián)邦憲法院判例對此條的解釋成為80條的主要憲法依據(jù)：該法條所保障者，絕非單純的法院救濟(jì)的可能性，而是一種請求權(quán)利得以實際獲得救濟(jì)的所謂的“權(quán)利保護(hù)效率性”。因而不僅應(yīng)確定臨時保護(hù)制度，同時應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)憲法對個人權(quán)利的實質(zhì)性關(guān)懷。此觀點和我國的多數(shù)學(xué)者的觀點是一致的，甚至我國《憲法》2004年修正案第三十三條第三款以直接規(guī)定的方式確定了國家保護(hù)和尊重人權(quán)，表明實質(zhì)保護(hù)的必要性。

個人權(quán)利保護(hù)體現(xiàn)了憲法的價值，但能夠因此認(rèn)定個人權(quán)利就絕對大于公共利益則應(yīng)另當(dāng)別論，無論德國基本法19條還是我國憲法，都不要求一味的擴(kuò)張權(quán)利保護(hù)的范圍與深度?！皯椃ū举囈惑w性的觀察與解釋，過度高估基本法第19條第4項的價值，一面倒式的提升提起行政救濟(jì)之原告的訴訟地位，是一種忽略其他憲法條文所保障之法益，而致失輕重的錯誤見解。”[7]故而，毋寧理解為應(yīng)將個人權(quán)利的保護(hù)與憲法其他價值相權(quán)衡，而追求一種均衡的權(quán)利保護(hù)。這點和我們之前介紹的德國和臺灣在對例外情形進(jìn)行審查裁判時所采用的雙重假設(shè)以及綜合分析法的做法是相一致的?，F(xiàn)今憲法法院亦修正其觀點認(rèn)為：執(zhí)行停止本身，則非憲法所必然要求的原則。[8]這只是立法政策上的問題而已。同樣，在我國，憲法的共同性以及社會主義憲法對公益的強(qiáng)調(diào)，都決定了個人權(quán)利的保護(hù)必然不是憲法的唯一追求價值，應(yīng)兼顧私益和公益。

值得注意的是，即便我們認(rèn)為停止執(zhí)行本身是對憲法權(quán)利保護(hù)的體現(xiàn)，但在實踐中，也不能得到完全貫徹。因為在現(xiàn)代復(fù)雜的社會關(guān)系中，訴訟所涉及的不僅僅是行政機(jī)關(guān)和原告（直接相對人）的關(guān)系，還存在大量的多元關(guān)系中，在行政機(jī)關(guān)和原告之外存在第三人。如何調(diào)整同樣是公民的利益關(guān)系，絕對不是個人權(quán)利優(yōu)先所能解決的?！耙驗橥瑯邮褂迷撛瓌t，從原告的自由出發(fā)與從第三人的自由判斷，將得出截然不同的結(jié)果?！盵9]因此，第三人的權(quán)益保護(hù)也應(yīng)納入考量。

（二）德國立法和實務(wù)對停止執(zhí)行原則的軟化

無論德國基本法還是我國憲法，實際上對臨時性保護(hù)制度的設(shè)計持開放性態(tài)度，并沒有內(nèi)在地預(yù)設(shè)了某一固定模式?，F(xiàn)今德國立法和實務(wù)也不再運(yùn)用單純的一面倒的停止原則而傾向于個案的綜合利益的調(diào)整。

德國1990年第4次行政法院的改革中，將多元行政法律關(guān)系中特有的“具有對第三人效力之處分”正式納入停止執(zhí)行制度的使用對象（行政法院法81條第2句），從而該制度運(yùn)行具有了權(quán)益衡量的可能。“隨著依具體個案調(diào)整多元法律關(guān)系中利益分配問題的必然要求，逐漸的從以執(zhí)行停止為原則，執(zhí)行不停止為例外簡單、抽象式分配的行政法院法第八十條第1項與第2項，轉(zhuǎn)移至復(fù)雜且針對個案的同條第4項以后所謂的停止執(zhí)行程序之規(guī)定上來?！盵7]p68

1996修改中將八十條第2項有關(guān)執(zhí)行停止原則的“例外”事項規(guī)定作大幅的擴(kuò)張（第1句第3項及第2句），導(dǎo)致聯(lián)邦、乃至各邦之立法者享有更多的裁量空間，以決定其是否在個別法律中，針對執(zhí)行停止原則做進(jìn)一步例外不停止的規(guī)定。此際，停止執(zhí)行原則能否再維持其擁有優(yōu)勢地位已經(jīng)很可疑。保留立法基本模式似乎也已經(jīng)只是一種立法技術(shù)，而該制度的重心已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了對行政機(jī)關(guān)或法院針對具體個案所為的停止執(zhí)行程序等規(guī)定。

立法上可擴(kuò)張的例外規(guī)定在實際中已經(jīng)有被高度利用甚至濫用，導(dǎo)致停止執(zhí)行原則的剛性大大消減。在各種依法律應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行之行政處分的具體個案中，行政機(jī)關(guān)輕易依據(jù)行政法院法第80條第2項第1句第4款，宣示行政處分之即時執(zhí)行，以逃脫同法停止執(zhí)行原則的適用。

（三）總結(jié)：臺灣模式和德國模式的異曲同工之效果

在上文介紹德國和臺灣立法基本模式時，筆者將其分為兩個部分：原則——調(diào)整系統(tǒng)。原則具有普遍性，而調(diào)整系統(tǒng)則針對個案規(guī)定的靈活的可裁量的部分，實際上要求有權(quán)機(jī)關(guān)在適用時具體考慮個案的利益關(guān)系并綜合分析。調(diào)整系統(tǒng)涉及的范圍有多大以及可擴(kuò)張性程度才是影響（不）停止執(zhí)行原則適用范圍的關(guān)鍵所在。在德國的自動停止加例外情況的中止執(zhí)行模式中，隨著德國在立法和實務(wù)中對例外情況的大量擴(kuò)張，自動停止原則被立法、行政命令的大量例外規(guī)定以及行政機(jī)關(guān)的即時執(zhí)行決定所架空，而例外情況的規(guī)定反倒成為了普遍的現(xiàn)象，與臺灣和日本的不停止執(zhí)行相當(dāng)。而法院對即時執(zhí)行的中止執(zhí)行審查以及對審查范圍的規(guī)定則相當(dāng)于臺灣的例外的審查[7](P69)。德國的不停止執(zhí)行的擴(kuò)張以及臺灣修改“行訴法”試圖擴(kuò)大法院在停止執(zhí)行上的功能方面體現(xiàn)的趨勢是一致的。在法院的審查中，兩地都在強(qiáng)調(diào)個案權(quán)衡而不是公益優(yōu)先或私益優(yōu)先。

但這種融合的趨勢并沒有在立法結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)出來。本文認(rèn)為，在德國保留原有立法秩序而不斷地修改調(diào)整系統(tǒng)的規(guī)定，很大可能是一種立法技術(shù)要求。而在臺灣修改行政訴訟法時仍然保留停止執(zhí)行則多基于對傳統(tǒng)的尊重，同時更多的著眼與對具體個案審查的標(biāo)準(zhǔn)和程序設(shè)計上，以加強(qiáng)該制度合理權(quán)衡公益和私益的功能。

回歸我國，經(jīng)以上分析，本文認(rèn)為已無理由認(rèn)為停止執(zhí)行是我們的無論如何都應(yīng)選擇的模式。關(guān)鍵的問題不在于原則的選擇本身，而在于如何規(guī)定和實踐調(diào)整系統(tǒng)。當(dāng)然我們?nèi)匀徊荒芘懦煌Ｖ箞?zhí)行原則在中國的不適應(yīng)性。

四、我國起訴不停止執(zhí)行模式的完善

我國起訴不停止執(zhí)行模式運(yùn)行背后的國情是什么？翟小波教授分析四十四條依申請停止執(zhí)行運(yùn)用不足的原因時，指出主要的消極性國情在于：我國的司法權(quán)不獨(dú)立，行政權(quán)優(yōu)勢地位明顯。人民法院也不愿和行政機(jī)關(guān)正面沖突，既然裁定不停止執(zhí)行并不違法，且還能避免這種沖突,自然就會持多一事不如少一事的態(tài)度,裁定不停止執(zhí)行[1]（P113）。他同時認(rèn)為解決這個問題的根本途徑是強(qiáng)化復(fù)議和審判 (尤其是相對于行政機(jī)關(guān))的獨(dú)立性?，F(xiàn)階段我們能努力完善的就是通過修改行政訴訟法第44條，最大程度的克服這種消極因素。

無論停止執(zhí)行原則還是不停止執(zhí)行原則都只是一種立法政策，不存在何者錯何者對。這里要思考的問題是，不停止執(zhí)行原則無法在司法不獨(dú)立的法制環(huán)境下有效運(yùn)行嗎？給出這樣的假設(shè)：假如在中國使用停止執(zhí)行的德國模式，情況會怎么樣？立法上，正如德國目前現(xiàn)狀，立法者為了適應(yīng)復(fù)雜的行政管理秩序，必然設(shè)置非常錯綜復(fù)雜的例外之設(shè)計，以平衡執(zhí)行停止原則所可能造成的矯枉過正，此必然導(dǎo)致立法本身冗長和繁雜。同時，德國目前該制度運(yùn)行中的最大的問題之一是例外情況被大量運(yùn)用甚至濫用，而導(dǎo)致原則本身權(quán)威的消減。在行政權(quán)力極具優(yōu)勢地位的中國，在對例外的濫用上，很大可能不亞于現(xiàn)在的德國，對這個停止執(zhí)行原則的架空程度也不言而喻。另外，司法不獨(dú)立的弊端同樣出現(xiàn)在法院對行政機(jī)關(guān)即時執(zhí)行的審查程序中，導(dǎo)致公民無法通過法院尋求救濟(jì)。

故而，筆者認(rèn)為，與其大動干戈的推翻所有傳統(tǒng)立法，花費(fèi)大量成本建立新的秩序和各種配套設(shè)置，不如保留不停止執(zhí)行原則，參考臺灣和德國的立法，做部分內(nèi)容的修改和增加。同時，比較臺灣和德國立法，我國立法存在過于簡單和粗糙的缺陷，對審查標(biāo)準(zhǔn)、審查方式、上訴等方面都未加以明確規(guī)定?；诖偈狗ㄔ喊l(fā)揮能動性，并排除行政機(jī)關(guān)的干預(yù)的目的，可作以下修改完善。

（一）細(xì)化審查標(biāo)準(zhǔn)——限制自由裁量權(quán)

現(xiàn)今的臺灣和德國都不再在原則上糾纏而轉(zhuǎn)向?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)和程序的研究，以期更好的實現(xiàn)利益的權(quán)衡。臺灣原行政訴訟法中并未規(guī)定審查要件，適用上和我國現(xiàn)狀一樣完全由裁定機(jī)關(guān)決定，導(dǎo)致保護(hù)不周。[10]現(xiàn)臺灣新法對審查要件進(jìn)行和我國類似的規(guī)定，同時司法上發(fā)展出了一套更為具體的審查標(biāo)準(zhǔn)。但我國卻缺乏司法實踐的指導(dǎo)，導(dǎo)致對（不）執(zhí)行決定的審查標(biāo)準(zhǔn)不具有可操作性。故可在行政訴訟法第44條中增加對“難以彌補(bǔ)”的解釋條款：規(guī)定在金錢支付無法回復(fù)原有狀態(tài)時，應(yīng)當(dāng)裁定停止執(zhí)行。至于對德國分階段審查方式以及雙重假設(shè)說則可發(fā)展為司法解釋用來規(guī)范司法適用。

（二）明確規(guī)定審查方式——利害關(guān)系人的互動和對司法權(quán)的制約

可采用臺灣的方式，為了節(jié)約成本不進(jìn)行言詞審查，但在作出裁定前，應(yīng)當(dāng)征詢各利害關(guān)系人的意見，有第三人存在時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行聽證程序。未經(jīng)以上程序者不得作出裁定。審查應(yīng)當(dāng)是簡略的事實審查。裁定書中必須載明裁定的事實和理由。

（三）增加情事變更時的撤銷程序

法院依職權(quán)或申請做出的準(zhǔn)許停止執(zhí)行的裁定并不是結(jié)局性的，但發(fā)生了影響原有利益關(guān)系的事件，或發(fā)現(xiàn)了對原有利益關(guān)系有重大事件（申請人沒有過錯）時，為了使利益關(guān)系獲得更好的權(quán)衡，無論是行政機(jī)關(guān)還是原告或者第三人都可提起撤銷申請，法官應(yīng)當(dāng)按照停止執(zhí)行的審查標(biāo)準(zhǔn)和方式進(jìn)行重新審查。以此，法院可根據(jù)案件的發(fā)展情況以及行政機(jī)關(guān)的變更行為重新衡量利益，保障多元利益的適時性均衡，也有利于激發(fā)利益關(guān)系人對不停止執(zhí)行制度的全程參與的意識并發(fā)揮其對法院裁量的監(jiān)督作用。

（四）增加對裁定的上訴權(quán)——利害關(guān)系人的救濟(jì)和對司法權(quán)的監(jiān)督

借鑒德國和臺灣的做法，設(shè)置相關(guān)利害關(guān)系人對法院“停止執(zhí)行裁定或駁回申請裁定”向上級法院提起上訴的權(quán)利。此可作為利害關(guān)系人對不服的裁定的救濟(jì)。同時，這也有利于減少下級行政關(guān)機(jī)對法

院的干涉。

[1]翟小波.訴訟期間行政執(zhí)行雙軌制的堅持和完善[J].行政法研究,2007，(2):113.

[2]翁岳生.行政法[M].北京：中國法制出版社,2002.1525.

[3]翁岳生.行政訴訟法逐條釋義[M].臺灣：五南圖書出版有限公司,2003.406.

[4][德]弗里德赫爾德·胡芬.行政訴訟法[M].莫光華譯.北京：法律出版社,2003.543.

[5]吳庚.行政爭議法論[M].臺灣：三民書局,1999.161.

[6]臺灣“司法院”印行.行政訴訟法修正草案總說明暨條文對照表[M].2000.211-212.

[7]林明昕.論行政訴訟法上之執(zhí)行（不）停止原則[J].月旦法學(xué)雜志,2001，(10):66.

[8]BVerfGE65,1(7).

[9]Schmidt-A?mann,in:Maunz-Dürig,GG,1985,Art.19Abs.4,Rn.3.

[10]翁岳生.法治國家之行政法與司法[M].臺灣：月旦出版社, 1997.244.

Research on Defect and Perfection of the Non-stop Im p lementation M ode in China

FU Chuang-yu
(Law department of China Youth University for Political Sciences,Beijing,100089)

The defect of China's non-stop implementation mode is not the principle of“non-stop”,but the vacancy of related systems,which leads to the inadequate rights protection of related parties.The idea of stopping execution as the principle of implementation is worth discussing.The scope of exceptions and intensity of adjustation are the key points of the applicable scope of the non-stop implementation.China's legislation is too simple and rough,standards of review,way of review,special considerations and appeal are not explicitly stipulated.Therefore,the administrative procedure law in our country should be detailed on the review standard of execution,the way of review should be stipulated,the procedure of cancellation under the changing circumstances should be increased,the parties should be endowed with the right to appeal against the ruling.

administrative litigation;mode of implementation;interest measurement;right protection

D925.3

A

2095-1140（2012）05-0009-06

2012-08-02

伏創(chuàng)宇（1982－ ），男，湖南汨羅人，中國青年政治學(xué)院法律系講師，北京大學(xué)法學(xué)博士，主要從事行政法研究。

葉劍波）