工程項目中的施工索賠

□李亞平（河南省水利第一工程局）

1.索賠的概念

工程索賠是指工程承包合同履行中當事人一方因對方不履行或不完全履行約定的義務，或者由于對方的行為以及無法防止的外因使權力人受到損失時而向對方提出索賠要求的權力。在工程承包過程中，對承包商而言，只要不是自身的責任，而是由于外界干擾造成的工期延誤和成本增加，都有理由也應當提出索賠。

2.索賠的分類

在工程建設的各個階段，都有可能發(fā)生索賠，但在施工階段索賠發(fā)生較多。工程施工過程中發(fā)生索賠所涉及的內容很廣泛，從不同的角度、依據不同的標準有著不同的劃分。在工程承包過程中，工程施工索賠通常有以下兩種：一是工期索賠。工期索賠是指由于非承包人責任的原因而導致施工進程延誤，承包人要求批準延展合同工期的索賠。一旦獲得批準工期延展，承包人不僅免除了承擔拖延違約索賠受到合同規(guī)定的處罰，還可能由于提前工期得到合同約定的獎勵。二是費用索賠。費用索賠是指合同履行中，當施工的客觀條件發(fā)生變化而導致承包商額外的費用支付或損失，承包商對超出報價的這部分額外費用或損失要求給予補償，以挽回經濟損失而提出的索賠。

3.索賠的起因

引起工程索賠的原因非常多、非常復雜。要想得到索賠，就要尋找索賠機會，知道索賠事件的起因。

3.1 合同缺陷

合同缺陷表現為合同內容遺漏或錯誤而引起的索賠，即包括商務條款的缺陷，也包含技術規(guī)范和圖紙中的缺陷。由于建設工程承包合同必須在工程開始前簽訂，工程本身環(huán)境有許多不確定性，合同在簽訂時不可能對工程項目所有的問題都能作出合理的預見和規(guī)定，合同中難免有考慮不周的條款、缺陷和不足，如招標文件不完善、合同條款不健全等。

3.2 工程變更

在工程施工中，工程量的變化是不可避免的。一般在合同中都有約定，《工程量清單》中開列的工程量是合同的估算工程量，不是承包人為履行合同應當完成的和用于結算的工程量。由于設計、質量標準和施工順序等改變，業(yè)主或工程師往往會指令增加新的工作，如對原設計進行變更、改換建筑材料、加速施工等，這些變更必然會導致項目工期和成本的變化，所有這些情況，都迫使施工單位提出索賠的要求，以彌補自己所不應承擔的經濟損失。

3.3 業(yè)主、工程師違約

未能按合同規(guī)定的內容和時間提供施工用地、測量基準和應由業(yè)主負責的部分準備工程等承包人施工所需的條件；未能按合同規(guī)定的期限向承包人提供施工圖紙、指令或批復；未能按合同規(guī)定的時間支付各項預付款或合同價款，或拖延、拒絕批準付款申請和支付憑證，導致付款延誤；由于法律、財務等原因導致業(yè)主已無法繼續(xù)履行或實質上已停止履行合同的義務等。

3.4 其它索賠

在工程項目實施過程中遇到不能預見的外界障礙，如自然災害、地質斷層、地下文物、物價、匯率變化、政策法令變化等原因引起的索賠。

4.索賠的依據

4.1 合同文件

合同文件是索賠的基礎資料之一，施工單位應保存好完整的合同文件，認真分析研究合同條款、標書、圖紙、規(guī)范等，以便發(fā)生索賠時及時確定責任，在規(guī)定的時間內提出索賠。

4.2 施工現場記錄

主要包括施工日志、質量檢查記錄、驗收記錄、工程照片、錄像等等。在工程施工每一個階段都要收集資料、做好記錄，必要時要有業(yè)主或監(jiān)理工程師的簽字，保證其有效性和真實性。完整的施工現場記錄能為施工索賠提供有力的證據，確保索賠的成立。

4.3 法律依據

《中華人民共和國民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)都有涉及工程索賠的條款，可以作為工程索賠的法律依據。

5.索賠的程序

5.1 發(fā)出索賠意向通知

索賠事件發(fā)生后，承包商應立即組織有關人員成立索賠小組。起草索賠意向通知，說明索賠依據的合同條款和理由，簡述事件發(fā)生的時間及情況等，并在規(guī)定的時間內向工程師遞交索賠意向通知，它標志著索賠的開始。

5.2 遞交索賠報告

在規(guī)定的時間內遞交正式的索賠報告。索賠報告的內容應包括事件發(fā)生的原因、證據資料、索賠的依據、索賠要求補償的款項和工期展延天數的詳細計算等有關資料，做到真實、全面、準確、及時、有效，令人信服。證據是影響索賠的重要因素，沒有證據或證據不足，則索賠就很難成立。索賠事件發(fā)生后，承包商應立即收集證據，以支持索賠請求。索賠證據包括招標文件、合同文本、變更指令、施工現場的有關文件、工程音像資料等，索賠證據必須有效、合理、真實，能充分說明索賠事件對工期和成本的實際影響。如果索賠繼續(xù)存在，應按合理的時間間隔，定期陸續(xù)報出每一個時間段內的索賠證據資料和索賠要求。在計算索賠款額時，不同的計算方法對索賠額有著不同的影響，做為施工單位，要選擇合法、合情、合理又有利于自己的方法，每一個計算基礎數據都要有充分的依據。在上述各項工作完成后，在合同規(guī)定的時間內報出最終詳細報告，提出索賠論證資料和累計索賠額。

5.3 索賠的成立

索賠成立的條件為：與合同對照，索賠事件已造成承包人施工成本的額外支出或工期延誤；造成費用增加或工期延誤的原因，按合同約定不屬于承包人應承擔的責任；承包人按合同規(guī)定時間、程序提交了索賠意向通知和索賠報告。以上條件不分先后，應當同時具備。

5.4 解決索賠

在索賠報告提交后，承包商應經常與工程師、業(yè)主接觸磋商，催促工程師及業(yè)主盡早審查和批準索賠報告。在一般情況下，盡早提出索賠，盡早解決索賠，則能盡早獲得賠償。拖延往往使承包商處于不利、被動的地位，使索賠的解決變得越發(fā)困難。

6.索賠的技巧

一是充分論證索賠。索賠人員要通曉并深入研究合同文件，善于在合同條款、工程量清單、施工圖紙、施工技術規(guī)范等合同文件中尋找索賠的法律依據。二是對口頭指示及時確認。在遇到工程師發(fā)布口頭指示而又不在事后以書面形式予以確認時，承包商必須按照合同固定時間和程序及時確認工程師的口頭指示。三是合理計算索賠款。如果說論證索賠權是定性的，則確定索賠款是定量的。計算索賠款的依據是合同條件中的有關計價條款。通過合適的計價方法，計算出要求補償的額外費用，索賠計價過高會使對方反感而使索賠長期得不到解決。四是遵守索賠程序，按時提出索賠要求。在施工合同文件中，對承包商提出索賠都有一定的時限和要求，如果晚于這個時限提出索賠要求，業(yè)主和工程師有權拒絕接受。當索賠事件發(fā)生后，承包商應及時通知工程師到現場，要求工程師做出指示，并應對事件進行記錄，以作為今后索賠的依據，在規(guī)定時限內正式提出書面索賠要求。五是認真編寫索賠報告。索賠報告要以合同為依據，應以客觀事實為依據，清晰準確的描述是由于非承包商原因造成的，引用的合同條款要合理。報告書的形式內容應以簡明扼要語言綜述事件的處理過程及承包商的索賠要求，然后逐項地詳細論述和計算，計算結果要準確，措辭要婉轉恰當，計算依據要正確，最后還要附有相應的證據資料。

7.需要注意的幾個問題

一是并不是所有的事件都可以索賠，只有非承包商責任的干擾事件才有可能提出索賠。在實際工程中，干擾事件發(fā)生的原因比較復雜，應進行責任分解，分清各方所承擔的責任。二是在合同實施過程中，承包商可以通過索賠爭取自己的合法權益、得到經濟補償。但承包商切不可濫用這一權力，更不可將索賠作為經營策略的方法，否則會直接影響合同雙方友好合作關系、影響自己的信譽。反之，如果承包商只顧及關系、面子，不敢索賠，則會使企業(yè)遭受經濟損失。如何既能取得索賠的成功，又不影響雙方關系及企業(yè)的信譽，這就要看承包商如何運用索賠策略、索賠技巧。三是索賠是雙向的，可以是承包商向業(yè)主方索賠，也可以是業(yè)主方向承包商索賠。承包商通過索賠來保護自己權益的同時，也應當加強管理，嚴格履行合同，避免違約被反索賠，遭受不必要的損失。