清代邊疆多民族地區(qū)的國家法建設(shè)——以清代新疆刑事司法實(shí)踐中的法律適用為例

白京蘭，新疆大學(xué)法學(xué)院，新疆烏魯木齊 830046

清代是中國多民族格局進(jìn)一步發(fā)展并基本定型的時(shí)期，隨著邊疆地區(qū)治理的深入及少數(shù)民族法律成分的融入，清代法律的內(nèi)涵大大擴(kuò)展與豐富。

清代新疆國家制定法、伊斯蘭教法以及少數(shù)民族習(xí)慣法等多元法律共存并各有其適用范圍與領(lǐng)域，構(gòu)成迥異于內(nèi)地的具有獨(dú)特地域背景的一體與多元格局。多元法律中，作為宗教法的伊斯蘭教法與作為倫理法的國家制定法之間的差異是鮮明的，由于這種法律差異的非同質(zhì)性以及對(duì)國家法律的統(tǒng)一運(yùn)行以及現(xiàn)實(shí)政治存在潛在消極影響，清政府在對(duì)新疆的法律治理中，雖貫徹推行因俗而治，一定程度地保留了伊斯蘭教法與習(xí)慣法的適用，但始終強(qiáng)調(diào)立法權(quán)與刑事司法管轄權(quán)的掌握并注重以儒學(xué)價(jià)值觀為內(nèi)核的國家制定法在重要刑案中的統(tǒng)一適用，以此強(qiáng)化《大清律例》為核心的國家制定法在多元法律體系中的權(quán)威與主導(dǎo)地位，同時(shí)逐步推進(jìn)新疆多元法律內(nèi)部的整合與法制的統(tǒng)一。本文從清代新疆刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的法律適用切入并展開，通過對(duì)相關(guān)文獻(xiàn)與檔案的分析，對(duì)清代新疆的國家法建設(shè)進(jìn)行歷史的審視、反思與評(píng)價(jià)。

一、律例在法律適用中的主導(dǎo)地位

關(guān)于清代律例在新疆的適用，有學(xué)者認(rèn)為:“清政府的法律法令，以往僅推行于新疆設(shè)置郡縣的地方。地方民族中的王公伯克依照習(xí)慣法和宗教法規(guī)治理屬下人民。建省和廢除伯克制之后并未見到清朝官員在新疆少數(shù)民族地區(qū)全面推行清朝律令的記載。但是清朝律令卻是隨著清軍的勝利進(jìn)軍開始在全疆各地得到傳播和施行，一些命盜重大刑事案件改由地方政府按清代法律處置?！保?］367此說有多處不實(shí)、不確之處。事實(shí)上，18世紀(jì)中期清政府統(tǒng)一新疆之始，即在天山南北設(shè)官置守并宣稱“邇今各部歸一，自應(yīng)遵我朝之律”［2］48，由此開始行使對(duì)新疆地區(qū)的主權(quán)管轄與法律治理，以《大清律例》為主的國家制定法隨即被施用于新疆南北各路。

司法實(shí)踐中，清代新疆的命盜重案一般統(tǒng)由各地駐扎大臣及其衙署依據(jù)《大清律例》審擬上報(bào)，重大犯罪的司法管轄權(quán)始終由清代中央以及地方政府牢牢地掌握，法律的適用以律例為準(zhǔn)繩。清代統(tǒng)一新疆之前就為回疆民眾遵循奉行的伊斯蘭教法等在司法領(lǐng)域中的適用逐步受到限制，尤其是禁止擅用伊斯蘭教法等審斷重要刑案，國家制定法在新疆刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的統(tǒng)一適用受到維護(hù)與強(qiáng)調(diào)，其適用范圍與領(lǐng)域伴隨邊疆政權(quán)建設(shè)的穩(wěn)固逐步推進(jìn)和深化。

乾隆二十六年(1761)，喀什噶爾伊斯拉木刺殺臺(tái)因和卓并傷及其妻弟案發(fā)。此案中，伊斯拉木系照管屯田回人，因臺(tái)因和卓之妻辱詈起釁，刺殺臺(tái)因和卓并傷及其妻與弟。負(fù)責(zé)此案的永貴認(rèn)為應(yīng)依照《大清律例》中的斗殺律擬絞而非引照“回經(jīng)”出財(cái)?shù)肿?，因而上奏?qǐng)示皇帝。乾隆帝在11月4日的上諭中指出伊斯拉木曾在戰(zhàn)事中“稍有勞績”，因此就案件的定擬諭示軍機(jī)大臣:“伊斯拉木以兵刃斗毆，致有殺傷，按律擬絞，情罪允當(dāng)，但據(jù)奏稱，伊從前隨副將軍富德，在阿喇巴捉生，始知將軍兆惠等堅(jiān)守信息，曾賞給翎頂。而回經(jīng)又有死者之家，如愿受普爾一千騰格，免其抵賞等語。著詢問死者親屬情愿與否，如不愿受財(cái)，仍將伊斯拉木論抵”［3］73。從上諭看，雖然乾隆帝在此案中傾向于以伊斯蘭教法定擬，但是很顯然，定擬意見是基于“伊斯拉木稍有勞績，是以格外加恩”而做出的，如無此項(xiàng)情節(jié)的裁量則必將“按律定擬，斷不姑寬”。伊斯拉木一案說明，在當(dāng)時(shí)，清政府認(rèn)可伊斯蘭教法在特定條件下可以作為對(duì)律例的補(bǔ)充而予以適用，使其處于類似于對(duì)國家法的變通執(zhí)行的地位。但這種變通主要體現(xiàn)為一種“皇恩浩蕩”，而不是對(duì)伊斯蘭教法在刑事領(lǐng)域法律地位的當(dāng)然承認(rèn)，因?yàn)橹挥性凇坝H屬情愿”的情況下，其方可適用。

隨著清政府對(duì)新疆統(tǒng)治的漸趨穩(wěn)固，國家法在刑事司法領(lǐng)域的適用也進(jìn)一步推廣和深入，命盜重案開始一律按國家律例統(tǒng)辦。乾隆五十七年(1792)，乾隆帝就回子托虎塔毆傷胞兄邁瑪特額則斯身死一案于11月9日以上諭申斥審理此案的烏什辦事大臣富尼善，原因即是富尼善援引伊斯蘭教法定擬審斷案件。上諭云:“新疆回子歸化有年，應(yīng)諳悉內(nèi)地法紀(jì)，今托虎塔毆死胞兄，即應(yīng)按照內(nèi)地例案辦理。富尼善既將該犯問擬立決，又援引回疆捐金贖罪條款，折內(nèi)并稱我內(nèi)地之例，彼回子之例，尤不成話，回子等均屬臣仆，何分彼此，富尼善甚不曉事，著嚴(yán)行申飭。嗣后遇有似此緊要事件，均照內(nèi)地成例辦理，并飭新疆大臣等一體遵辦?！保?］603從諭旨看，乾隆帝斷然駁斥了刑案審斷中棄“內(nèi)地法紀(jì)”不用而以伊斯蘭教法定擬的富尼善，明確指出即便是回疆回眾，遇有重要命盜案件也應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用以律例為主的國家制定法，理由是“新疆回子已歸化有年”。該案進(jìn)一步說明，清政府并不認(rèn)可伊斯蘭教法裁決命盜刑案的效力，早期的有限承認(rèn)只是一種暫時(shí)性的政治舉措而已，在刑事司法領(lǐng)域中維護(hù)和強(qiáng)化法制的統(tǒng)一與律例的權(quán)威，始終是清政府一以貫之的主張。

以上案例在清代文獻(xiàn)以及司法檔案中并非個(gè)案，限于篇幅不予贅述。除具體案例外，中國第一歷史檔案館所藏有關(guān)清代新疆南北各路各個(gè)時(shí)期的大量命盜刑案原始司法檔案資料，其關(guān)于案件的定擬也幾乎無一例外地均載有“按律定擬”或“按例定擬”的法律用語，而清帝指示新疆地方審判等事務(wù)之諭旨亦多有慎重定案以“伸國法而震邊陲…審明定罪以彰國憲 ”［5］14－15、“嚴(yán)拿懲辦… 以儆外夷而彰國法”［6］77、“明正典刑，以申國法而快人心”［7］668、“梟首傳示，以彰國法而昭炯戒”［8］746等指示。這類文字表述雖為千篇一律的程式化用語，但從記錄了具體司法運(yùn)作的相關(guān)檔案資料看絕非虛言套語。凡此種種均充分表明清政府對(duì)以律典為核心的國家法在邊疆多民族地區(qū)的著力推進(jìn)與對(duì)國家法制統(tǒng)一的維護(hù)，同時(shí)亦表明作為清代新疆刑事司法實(shí)踐中最為重要的法律淵源，國家制定法在多元法律體系中的主導(dǎo)地位與最高法律效力。

二、倫理性刑罰原則與司法制度的普遍適用與推行

以下犯上加重處罰以及親屬相犯以服制定罪等刑罰原則以及容隱、留養(yǎng)等司法制度是中國傳統(tǒng)法律的基本內(nèi)容，血緣倫理色彩最為濃厚，在清代新疆刑事司法實(shí)踐過程中，這些刑罰原則與司法制度被普遍推行和施用于新疆南北各路。

(一)以下犯上加重處罰

乾隆四十五年七月初三，察哈爾營正黃旗驍騎校浩碩特所買土爾扈特家奴吉木巴，因未找回主人丟失之馬匹遭罵，遂在醉酒之下將其主人浩碩特用刀刺死，又將浩碩特之妻舒魯克依用刀刺傷后潛逃。伊犁將軍伊勒?qǐng)D依律復(fù)審此案，“據(jù)律記載，奴婢毆打家主者斬，殺弒主者凌遲。土爾扈特吉木巴乃察哈爾驍騎校浩碩特所買家奴，膽敢用刀將其主人浩碩特之妻刺傷，又將其主浩碩特刺死，大逆不道理應(yīng)按律辦理。七月二十二日，(奴才等)將吉木巴押赴城外立地凌遲?！保?］215①中國第一歷史檔案館，軍機(jī)處滿文錄副奏折2846－8“伊犁將軍伊勒?qǐng)D等奏審理察哈爾營正黃旗驍騎校浩碩特被其家奴吉木巴殺害一案折”，乾隆四十五年八月十八日。

嘉慶十七年六月二十六日，土爾扈特阿勒巴圖烏爾古吉庫與驍騎校毛扣肯將該管佐領(lǐng)鄂齊爾毆打致死，哈隆阿復(fù)審此案時(shí)未拘泥于“軍士毆本管官致死者斬監(jiān)侯”、“佐貳官毆長官死者斬監(jiān)侯”、“同謀共毆人因而致死者以致命傷為重下手致命傷重者絞監(jiān)侯”等律條，認(rèn)為“烏爾古吉庫乃一阿勒巴圖，因以酒醉小忿膽敢將本管佐領(lǐng)毆踢致傷移時(shí)斃命，實(shí)屬兇惡不法，情無可緩，若將該犯照例監(jiān)禁轉(zhuǎn)致有稽顯戮”，于是飭派屬員“將該犯綁赴市曹傳集附近土爾扈特霍碩特人等環(huán)視即行處斬”。嘉慶帝于此處朱批“所辦甚是”②中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0027－031“奏為審明土爾扈特烏爾古吉庫等酗酒毆斃本管佐領(lǐng)一案按律分別辦理事”，嘉慶十七年八月初十日。。

以上兩案均為適用中原地區(qū)倫理法之等級(jí)、身份原則的充分反映。由于此類犯罪本屬嚴(yán)懲之“十惡”重罪，因此多以“立地凌遲”或“即行處斬”加重懲處。

(二)親屬相犯以服制定罪

清代統(tǒng)一新疆后，亦將血緣倫理色彩最為濃厚之“服制定罪”引入新疆各少數(shù)民族命盜刑案司法實(shí)踐當(dāng)中。

嘉慶十年三月初一日，奇臺(tái)縣古城滿營閑散伊拉器踢傷緦麻服侄哈勒洪阿身死，烏魯木齊都統(tǒng)按照“本宗尊長毆卑幼至死者絞監(jiān)侯”③中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－27－0020－003“奏為審明古城滿營閑散伊拉器踢斃緦麻服侄案按律定擬事”，嘉慶十年五月十九日。之律文將伊拉器擬絞監(jiān)侯秋后處決。

嘉慶十七年五月二十三日，喀什噶爾城托庫薩克回莊回子呢牙斯逞兇故殺，將該犯自己妻子呢牙斯比、妻母帕提邁比、妻兄愛依提等三人殺死。死者中呢牙斯比為呢牙斯已娶之妻，在母家為出嫁之女，帕提邁比系該犯緦麻尊屬，喀什噶爾參贊大臣鐵保因此據(jù)“殺一家非死罪二人及殺三人而非一家者俱擬斬立決”之律文以及“凡謀故殺緦麻尊屬一家二命者斬決梟示”之例文，照例將呢牙斯梟示，押赴巴雜爾即行正法④中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0026－073“奏為審明托庫薩克回莊回子呢牙斯逞兇故殺多命一案按律正法事”，嘉慶十七年五月二十七日。。

道光十九年十月二十六日，厄魯特營閑散額木占誤扎族叔奇莫特身死，伊犁參贊大臣關(guān)福復(fù)審此案，以死者系額木占緦麻服叔“服制攸關(guān)，自應(yīng)按律定擬”，將額木占“依卑幼毆本宗緦麻尊屬死者斬監(jiān)侯律”⑤中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0067－036“奏為審明閑散格木占被疑竊刀斃族叔命案依律定擬事”，道光二十年六月十三日。擬斬監(jiān)侯秋后處決。

以上三案為新疆南北各路不同民族關(guān)于親屬相犯案件適用服制定罪的典型案例，由案件的審擬可知，只要屬于“悖逆蔑倫”、“情殊可惡”之服制命案，不論民族，案件審擬及判決均統(tǒng)一適用服制定罪原則，或絞或斬或凌遲，一律予以嚴(yán)懲。

(三)容隱、留養(yǎng)等司法制度的適用

一定范圍的親屬之間可以藏匿包庇犯罪而不承擔(dān)刑事責(zé)任是中原法特有的一項(xiàng)司法制度——容隱制度，也被普遍運(yùn)用于清代新疆南北各路刑事案件中。嘉慶十五年，喀什噶爾參贊大臣鐵保奏報(bào)，本年十月，英吉沙爾阿墩齊回莊回子烏舒爾遇前往該莊貿(mào)易之漢民張步富，因張索要欠債而力不能還，臨時(shí)起意致死張步富并肢解尸身予以拋棄。鐵保審明烏舒爾為故殺，根據(jù)“斗毆?dú)⑷瞬徽摻鹑兴锝g監(jiān)侯故殺者斬監(jiān)侯”之律文，考慮其肢解尸身情節(jié)實(shí)屬兇惡已極，故加重懲處即行正法。烏舒爾之妻女經(jīng)訊并無加功情事，因其“例得容隱”不予議罪⑥中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0023－084“奏為審明英吉沙爾回犯烏舒爾挾嫌故殺殘毀尸身一案按律正法事”，嘉慶十五年十二月二十一日。。

被處以死刑、流刑的重罪犯人，如系獨(dú)子又有年老之直系血親要奉養(yǎng)，則可暫緩行刑，此為留養(yǎng)制度。關(guān)于此制度的司法實(shí)踐如“甘肅籍回民馬必成因奸斗殺蒙民”一案。喀喇沙爾辦事大臣額勒瑾將兇犯馬必成擬絞監(jiān)侯秋后處決，奸婦得勒格爾照例枷責(zé)。又請(qǐng)奏“再查該犯馬必成供稱孀母蘇氏現(xiàn)年六十四歲，家無次丁，父故時(shí)尚在襁褓，伊母守節(jié)是否已逾二十年，未能供吐明晰。其被殺之蒙古薩木坦有無父母，是否獨(dú)子，奴才一面移咨陜甘總督楊遇春確切查明，就近咨部核辦，一面諭飭該管盟長查明呈報(bào)，至日另文咨辦……”，①中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－26－0060－001“奏為審明甘肅籍回民馬必成因奸斗殺蒙民案按律定擬事”，道光十二年五月二十五日。此案應(yīng)當(dāng)是考慮案犯是否具有留養(yǎng)情節(jié)之一例。

(四)節(jié)烈行為的旌表

在對(duì)侵犯?jìng)惱淼赖碌姆缸镄袨橛枰試?yán)懲之同時(shí)，清廷大力旌表與倫理相關(guān)之節(jié)烈行為。嘉慶四年，土爾扈特家奴三濟(jì)強(qiáng)奸伊家主之妻孀婦伯克木庫不從，三濟(jì)將其頸骨擰折致死甚而燒房逃走。伊犁將軍保寧于審明后即將三濟(jì)凌遲處死。嘉慶帝諭批“所辦甚是”。又就伯克木庫拒奸盡節(jié)之情節(jié)指示保寧曰:

“內(nèi)地旗民人等，遇有拒奸盡節(jié)捐軀者，例應(yīng)奏明旌表，伯克木庫系索倫婦人，乃知大義，舍死拒奸，甚屬可嘉，自應(yīng)旌表。從前新疆各部落遇有此等事件，有無旌表，保寧并未聲敘，若向有此例，何以遺漏未據(jù)附奏。如無此例，亦應(yīng)照內(nèi)地一律酌定旌表，以敦風(fēng)化而慰貞魂。伯克木庫著即照例旌表?！保?0］31

另有一案發(fā)生在建省后。庫車廳纏民土的與買賣提系共祖弟兄，買賣提娶妻阿易比比。光緒十二年四月初九日，土的探知買賣提已于初六日赴博羅海種地未歸，遂于是夜?jié)撊肫浼移鹨鈴?qiáng)奸。阿易比比力拒，土的不得其手忿極捆縛阿易比比毆打致死。新疆巡撫劉錦棠除將土的依服制定罪斬決梟示外，對(duì)于回婦拒奸以致身死之節(jié)烈行為主張予以表彰，“纏婦阿易比比守正不污，被殺身死，洵屬節(jié)烈可嘉。應(yīng)隨案附請(qǐng)旌表以維風(fēng)化而慰幽魂”②中國第一歷史檔案館，宮中朱批奏折04－01－27－0044－003“奏為審明庫車廳纏民土的因奸未成毆斃大功堂嫂案按律定擬事”，光緒十三年十二月十九日。。

清代新疆刑事司法實(shí)踐中等級(jí)、倫理等刑罰原則與相關(guān)司法制度的統(tǒng)一適用，無疑是對(duì)邊疆多民族地區(qū)法制統(tǒng)一的維護(hù)。而實(shí)踐中不論是對(duì)侵犯?jìng)惱淼赖路缸镄袨榈膰?yán)懲，還是對(duì)捍衛(wèi)倫理道德節(jié)烈行為的褒揚(yáng)，客觀上都使儒家倫理道德隨刑事司法的實(shí)踐于少數(shù)民族民眾中并得以宣揚(yáng)，這對(duì)于邊疆多民族地區(qū)“共同的倫理基礎(chǔ)”與“普遍認(rèn)可的道德原則”［11］540的形成以及以國家制定法為主導(dǎo)的多元法律的統(tǒng)合顯然是有所助益的。

三、反思與評(píng)價(jià)

清代是滿族貴族聯(lián)合漢族地主階級(jí)與各邊疆少數(shù)民族上層建立的統(tǒng)一的中央集權(quán)制政權(quán)，其版圖之大、所轄民族之眾、治理之深入無不超軼前代，在保持了以倫理為內(nèi)涵的國家制定法為主體的前提下，中國傳統(tǒng)法律的內(nèi)涵大大拓展，主要體現(xiàn)在邊疆少數(shù)民族法律形成中國傳統(tǒng)法律體系當(dāng)中重要的組成部分。新疆地區(qū)的多元法律尤其是其中的伊斯蘭教法更構(gòu)成了中國傳統(tǒng)法律體系中獨(dú)特而重要的一元而進(jìn)一步豐富了傳統(tǒng)中國多元的法律格局，中華法系的內(nèi)涵亦因此愈加豐富與深刻。

面對(duì)這樣一種文化內(nèi)涵與性質(zhì)各異的法律的多元并存，清政府從強(qiáng)化政權(quán)統(tǒng)治出發(fā)，通過國家制定法以及倫理色彩濃厚的司法制度在重要刑事案件中的統(tǒng)一適用與推行，積極推進(jìn)刑事司法領(lǐng)域內(nèi)法律的統(tǒng)一適用，伊斯蘭教法與其他少數(shù)民族習(xí)慣法的適用被主要限定于基層民事糾紛領(lǐng)域，其作用的發(fā)揮與影響亦被限定于一定的空間和地域。清代在新疆司法實(shí)踐中的法律適用，事實(shí)上是“求同”前提之下的“存異”，既尊重了邊疆多民族地區(qū)法律的差異性與多樣性，同時(shí)也意識(shí)到法律統(tǒng)合對(duì)政權(quán)建設(shè)的重要性，進(jìn)而強(qiáng)調(diào)刑事司法領(lǐng)域法律適用的統(tǒng)一，一定程度上實(shí)現(xiàn)了法律適用的多樣性與統(tǒng)一性的動(dòng)態(tài)平衡。然而，縱觀清代新疆國家法的推進(jìn)與實(shí)施，應(yīng)予以深省處有二。

第一，清代新疆國家法的建設(shè)主要在刑事司法領(lǐng)域內(nèi)開展，民事領(lǐng)域內(nèi)則一直秉持“從俗從宜”的寬松原則，保留或默認(rèn)基層民間社會(huì)私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的各民族習(xí)慣法以及伊斯蘭教法。這種刑民領(lǐng)域法律適用的不同，首先是中國傳統(tǒng)法律文化“重刑輕民”的體現(xiàn)，民事糾紛一向被視為雀鼠之爭(zhēng)，無足輕重;另一方面，清代法律具有中國傳統(tǒng)法律的基本特點(diǎn)，即刑法與行政法等公法完善發(fā)達(dá)，而民事法律則相對(duì)滯后。相較而言，清代新疆多元法律中的伊斯蘭教法是一個(gè)歷史形成得已經(jīng)較為成熟的宗教法律體系，民事規(guī)范是其中比較發(fā)達(dá)的部分，司法實(shí)踐中與以公法文化為基本特色的清代國家制定法恰恰形成調(diào)整范圍與內(nèi)容的互補(bǔ)?；谝陨蟽牲c(diǎn)，法律治理實(shí)踐中，清代新疆刑事司法領(lǐng)域的管轄權(quán)尤其是命盜案件的審斷為官方嚴(yán)格控制與監(jiān)督，基層社會(huì)民事糾紛則基本由各族習(xí)慣法與宗教法進(jìn)行調(diào)整與規(guī)范，尤其是回疆地區(qū)，其基層社會(huì)民事領(lǐng)域基本成為伊斯蘭教法的自理空間。表面上看，清廷這種對(duì)回疆基層社會(huì)民事糾紛裁決及司法管轄的相對(duì)放任的法律治理模式與實(shí)踐，似乎與中原內(nèi)地并無二致。

然而，問題在于邊疆地區(qū)并不同于中原內(nèi)地，清代回疆地區(qū)為甚。中原地區(qū)基層社會(huì)的民事糾紛雖然也不是由國家制定法而是由以家族法等為主的各種形式的“民間法”加以調(diào)整，但二者之間是以儒家倫理道德相互貫通并“同質(zhì)同構(gòu)”的。而在回疆地區(qū)，用于處理“民間細(xì)故”的伊斯蘭教法與儒家法的精神和內(nèi)涵并不一致，盡管表面上在回疆地區(qū)國家制定法與伊斯蘭教法因適用領(lǐng)域的不同及調(diào)整范圍的互補(bǔ)而并未出現(xiàn)激烈的沖突，但事實(shí)上，伊斯蘭教法在基層社會(huì)民事領(lǐng)域的適用大大削弱了國家政權(quán)對(duì)基層社會(huì)的政治影響力。原因在于，不論是中原基層社會(huì)中以儒家倫理為內(nèi)核的各種“民間法”，還是回疆基層社會(huì)中的伊斯蘭教法，其發(fā)揮作用的空間和領(lǐng)域恰恰與民眾生活息息相關(guān)，其對(duì)族群的聚合以及凝聚作用相當(dāng)之大。然而，作用于回疆基層社會(huì)的伊斯蘭教法，其對(duì)回疆基層民事行為的調(diào)整體現(xiàn)的并不是以清政府為代表的國家政權(quán)力量，而是以阿訇等宗教人士為代表的宗教力量。從清代回疆的民事契約與相關(guān)文獻(xiàn)資料看，伊斯蘭教法由阿訇(渾)等宗教人士廣泛運(yùn)用于回疆基層民事領(lǐng)域的方方面面，“凡回子家務(wù)及口角爭(zhēng)訟事件，全憑阿渾一言剖斷，回子無不遵依”①(清)那彥成撰:《那文毅公奏議八十卷》，卷七七，《續(xù)修四庫全書》編纂委員會(huì)編:《續(xù)修四庫全書》，上海古籍出版社，2002年，第729頁。，回疆民眾惟“阿渾之言是從”②(清)那彥成撰:《那文毅公奏議八十卷》，卷七八，《續(xù)修四庫全書》編篡委員會(huì)編:《續(xù)修四庫全書》，上海古籍出版社，2002年，第766頁。。由此觀之，回疆民眾在伊斯蘭教法的實(shí)踐中所形成的是對(duì)宗教文化以及宗教權(quán)威人士的認(rèn)同，而迥非儒家文化與清政府的認(rèn)同。即便1884年新疆建省，阿訇等宗教人士之權(quán)威及對(duì)民間糾紛的司法審判權(quán)依然一仍其舊。時(shí)人有論曰“凡命盜斗毆，戶婚田土錢債，奸賭雜犯等案均有回律……改設(shè)郡縣后，無人議及，故阿訇回目等至今得分地方官審判之權(quán)，於政界不無妨礙，此亦政學(xué)家所當(dāng)留意者?！保?2］730雖有識(shí)之士倡言于茲，然政界學(xué)界均寂寥寡合鮮有人應(yīng)。正因?yàn)檫@樣，清代邊疆法治實(shí)踐中基層社會(huì)私法適用的自在狀態(tài)便隱含一種危險(xiǎn)的無益于政權(quán)統(tǒng)一與穩(wěn)定的因素，尤其是在與中亞地區(qū)具有復(fù)雜地緣與人文聯(lián)系的新疆。

第二，清代新疆國家法的推進(jìn)與實(shí)施，力圖實(shí)現(xiàn)的當(dāng)然是鞏固政權(quán)統(tǒng)治的政治目標(biāo)，但是其主要方式是強(qiáng)化對(duì)邊疆少數(shù)民族地區(qū)的刑事司法管轄權(quán)與法律適用即制度的統(tǒng)一，事實(shí)上也是一種政治的手段。而推進(jìn)國家法建設(shè)的有效途徑并不僅僅在于操作性的法律適用與司法管轄，其真正有效的方式在于制度背后多元文化的整合，即國家法建設(shè)在邊疆多民族地區(qū)的推進(jìn)有賴于共同的文化基礎(chǔ)的形成，具體說便是以儒家文化為核心的主流文化價(jià)值觀的確立并以此統(tǒng)合多元法律。然而，出于滿漢畛域之分的民族狹隘性以及由此實(shí)施的民族隔離等諸多因素，清政府并未在新疆地區(qū)著力推行儒教文化，即便在漢人居多的烏魯木齊地區(qū)亦如此，回疆地區(qū)則更是伊斯蘭教經(jīng)文教育主導(dǎo)下的具有“堅(jiān)固組織、虔誠信仰、高度文化”［13］7的邊疆地區(qū)。直至1884年建省后，清政府才開始在新疆尤其是回疆地域逐步設(shè)立義塾，推行較為系統(tǒng)的禮教文化教育，然而其效果甚微，如清末《新疆鄉(xiāng)土志稿》所云“自新疆改設(shè)行省，因其教不易其俗。復(fù)于各府廳州縣創(chuàng)立義學(xué)，圣教始行于西域，然其信孔教也，終不如其信回教之篤焉”［14］251。即便“世受國恩”之回王亦“并不令其(按:回王所屬回眾)解讀漢書文義，以至圣教儒經(jīng)不能普及”［15］273。作為國家政權(quán)意識(shí)形態(tài)的儒家文化對(duì)回疆基層民眾的文化影響力之薄弱可見一斑。

學(xué)者馬曼麗曾基于對(duì)西域文化歷史上的三次重大變異的分析得出深刻啟示:“政治管轄、軍事侵略都無非是一定時(shí)期起作用的因素，最根本的要靠經(jīng)濟(jì)與文化的堅(jiān)強(qiáng)維系力……而邊疆多元文化是否合理、平等地整合在一國民族文化之內(nèi)，是否民族或國家的主體文化被變異，甚至完全涵化，這是與民族過程如何發(fā)展、國家的統(tǒng)一與分裂息息相關(guān)的”［16］272。征諸史實(shí)，進(jìn)行共同文化基礎(chǔ)的建設(shè)顯然是國家法推進(jìn)乃至國家政權(quán)建設(shè)的基石和關(guān)鍵，而這恰恰卻是清代在新疆開展國家法建設(shè)的薄弱之處。清代在新疆刑事司法領(lǐng)域內(nèi)的制度建設(shè)，包括司法管轄權(quán)的掌握以及國家律例與相關(guān)倫理規(guī)范的普遍適用，雖然大大強(qiáng)化了國家法制在邊疆多民族地區(qū)的統(tǒng)一，同時(shí)有益于各民族共同的倫理道德與文化心理的塑造，但其終究不是系統(tǒng)深入的邊疆文化建設(shè)的開展。這樣，雖在統(tǒng)一的主權(quán)之下，但缺乏共同文化基礎(chǔ)、內(nèi)部未經(jīng)充分整合的多元法律所突出的就可能會(huì)是地方意識(shí)與族群意識(shí)，并由此削弱政權(quán)統(tǒng)治。時(shí)人之論“夫國民之結(jié)合，非第形式上主權(quán)之統(tǒng)一也，而貴乎精神上感情之統(tǒng)一也”［17］24，于史于今都不可不謂金石之言。

［1］馬汝珩、馬大正主編:《清代的邊疆政策》，北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社1994年版。

［2］阮明道箋注，劉景憲滿文譯注:《西域地理圖說注》，延吉:延邊大學(xué)出版社1992年版。

［3］《高宗實(shí)錄》(卷646)，“乾隆二十六年十月癸酉”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(乾隆朝卷四)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2009年版。

［4］《高宗實(shí)錄》(卷1413)，“乾隆五十七年九月辛酉”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(乾隆朝卷五)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2009年版。

［5］《仁宗實(shí)錄》(卷10)，“嘉慶二十五年十二月壬辰”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷一)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［6］《宣宗實(shí)錄》(卷70)，“道光四年七月乙丑”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷一)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［7］《宣宗實(shí)錄》(卷183)，“道光十一年正月辛巳”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷二)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［8］《宣宗實(shí)錄》(卷215)，“道光十二年七月庚戌”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(道光朝卷二)，新疆大學(xué)出版社2008年版。

［9］吳元豐、胡兆斌、阿拉騰奧其爾、劉懷龍主編:《清代西遷新疆察哈爾蒙古滿文檔案全譯》，烏魯木齊:新疆人民出版社2004年版。

［10］《仁宗實(shí)錄》(卷48)，“嘉慶四年七月戊辰”，新疆社會(huì)科學(xué)院歷史研究所編:《清實(shí)錄》新疆資料輯錄(嘉慶朝卷)，烏魯木齊:新疆大學(xué)出版社2008年版。

［11］《帝國與國家》，載汪暉:《現(xiàn)代中國思想的興起》(上卷·第二部)，北京:三聯(lián)書店2008年版。

［12］《于闐縣鄉(xiāng)土志》，載中國社會(huì)科學(xué)院中國邊疆史地研究中心主編:《新疆鄉(xiāng)土志稿》，北京:全國圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心1990年版。

［13］林恩顯著:《清朝在新疆的漢回隔離政策》，臺(tái)北:臺(tái)灣商務(wù)印書館1988年9月初版。

［14］中國社會(huì)科學(xué)院中國邊疆史地研究中心主編:《新疆鄉(xiāng)土志稿》，北京:全國圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心1990年版。

［15］中國社會(huì)科學(xué)院中國邊疆史地研究中心主編:《新疆鄉(xiāng)土志稿》，北京:全國圖書館文獻(xiàn)縮微復(fù)制中心1990年版。

［16］馬曼麗著:《中國西北邊疆發(fā)展史研究》，哈爾濱:黑龍江教育出版社2001年版。

［17］(清)慕暲纂修:《新疆回部紀(jì)略·總論》，載甘肅省古籍文獻(xiàn)整理編譯中心編、苗普生主編:《西北稀見方志文獻(xiàn)》(第四卷)，《中國西北文獻(xiàn)叢書二編·第一輯》，北京:線裝書局2006年版。