《婚姻法解釋（三）》第七條之正當(dāng)性
——基于法解釋學(xué)與立法論的進路

謝 瀟 王 雨

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

《婚姻法解釋（三）》第七條之正當(dāng)性
——基于法解釋學(xué)與立法論的進路

謝 瀟 王 雨

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

最高人民法院發(fā)布的《〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（三）》正式施行，而伴隨該司法解釋的出臺，輿論普遍對該解釋第七條持反對態(tài)度，認為此舉將導(dǎo)致“父母買房，兒媳沒分”的不公平現(xiàn)象。事實上，《婚姻法解釋（三）》所厘定的規(guī)則在法解釋學(xué)和立法論上均具有其正當(dāng)性。并且社會輿論實際上賦予了《婚姻法》及其解釋過多的意涵與任務(wù)，這是與《婚姻法》及其司法解釋的功能是不相符合的。

《婚姻法解釋（三）》；父母贈與房屋；夫妻關(guān)系；法解釋學(xué)；立法論

2011年8月13日，最高人民法院發(fā)布的《〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》）正式施行，該解釋直指婚姻家庭糾紛中屢屢成為 爭議焦點的析產(chǎn)問題，引起了社會的熱烈討論。其中第七條有關(guān)房產(chǎn)歸屬的規(guī)定尤為引人注目。輿論總體上對《婚姻法解釋（三）》第七條持反對態(tài)度，認為其在某種程度上是一種倒退。不過私見以為，《婚姻法解釋（三）》第七條所型塑的夫妻之間的財產(chǎn)規(guī)則并未脫離《婚姻法》及《婚姻法解釋（二）》的窠臼，可以說最高人民法院的司法解釋在法解釋學(xué)上是連續(xù)而無抵牾的。

一 《婚姻法解釋（三）》第七條于法解釋學(xué)上之正當(dāng)性

《婚姻法解釋（三）》第七條一共有兩款，其中第一款是爭議最大的，被輿論戲稱為“父母買房，兒媳沒分”條款。我們首先對該條款進行一番梳理：該款規(guī)定“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)”。

從表面上看，《婚姻法解釋（三）》首次對婚后父母贈與的房產(chǎn)做了歸一方所有的規(guī)定。在《婚姻法解釋（三）》出臺前，最高人民法院的態(tài)度表現(xiàn)在《〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題解釋（二）》第二十二條第二款中，具體為“當(dāng)事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當(dāng)認定為對夫妻雙方的贈與”，則在此邏輯之下，婚后父母為雙方買房，該房屋也自然而然屬于父母對夫妻雙方的贈與，則房屋屬于夫妻共有。而在《婚姻法解釋（三）》第七條中，同樣的情況卻變成了出資一方子女單獨所有，這自然會使人覺得《婚姻法解釋（三）》對《婚姻法解釋（二）》進行了修正。

不過，問題在于，《婚姻法解釋（二）》第二十二條第二款是一個附有但書的法條，其但書規(guī)定“但父母明確表示贈與一方的除外”。該但書在邏輯上便存在兩種可能性：其一，將該房屋贈與給自己的子女，其二，將該房屋贈與給自己子女的配偶，因此《婚姻法解釋（二）》第二十二條第二款并沒有將婚后父母為雙方購置的房產(chǎn)一概認定為夫妻共同財產(chǎn)，而是留下了當(dāng)事人意思自由的空間，任由當(dāng)事人依自己意思靈活處理財產(chǎn)問題，從而克服法律的僵化性。

但是，回到《婚姻法解釋（三）》第七條第一款，該款并沒有提到有父母明確表示的文字，僅僅在《婚姻法解釋（二）》的條文基礎(chǔ)上添附上“產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的”之字眼，便徑行得出法官可以將符合《婚姻法解釋（三）》第七條第一款情形的房產(chǎn)認定為夫妻一方財產(chǎn)。在這里，最為明顯的問題在于：“產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女”與“父母明確表示贈與一方”是否有直接關(guān)聯(lián)？

通常，“父母明確表示贈與一方”需要一定的表征，如父母與夫妻一方定立了書面贈與合同，父母與夫妻一方對房屋贈與行為進行了公證，甚至父母直接以書面方式、口頭方式表示將房產(chǎn)贈與給夫妻一方都被涵攝在“父母明確表示贈與一方”的外延之中。但是，“產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下”這一要件究竟能否涵攝在“父母明確表示贈與一方”之下呢？

比較自然的思維是考慮“產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下”是否是一種默示的可推斷的意思表示。倘若“產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下”具有可推斷性，可以從中溯源推出“父母明確表示贈與一方”的意思表示，則《婚姻法解釋（三）》與《婚姻法解釋（二）》將不存在任何沖突，但是倘若這一假設(shè)不成立，則說明《婚姻法解釋（三）》是名副其實的“新”婚姻法解釋，進而必須對這種修正的合理性進行檢討。

德國學(xué)說通常將可得推斷的意思表示描述為“表意人在為意思表示，經(jīng)常不使用話語……，而使用其他某種具有特定的，法律行為意義上的符號。這種意義，可以產(chǎn)生于約定……，或者更經(jīng)常地產(chǎn)生于交易慣例”[1]P252；表現(xiàn)在立法例中，則我們最為熟悉的要數(shù)《合同法》第二十二條的規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明，可以通過行為作出承諾的除外”，在此立法例中，完全遵循了可得推斷的意思表示理論的規(guī)則，即該可得推斷的意思表示應(yīng)當(dāng)以約定與交易慣例為基礎(chǔ)，否則難以產(chǎn)生對當(dāng)事人有約束力的效果。那么我們回到《婚姻法解釋（三）》第七條，其是否具有被解釋為是“父母明確表示贈與一方”的可得推斷形式？

倘若父母在講房屋登記在夫妻一方名下之前，明確與夫妻一方甚至是夫妻雙方約定，房屋的歸屬以日后房屋登記在誰的名下為準，則日后父母將房屋登記在自己子女一方名下的行為可以非常自然地被解釋為“父母明確表示贈與一方”；但是存有爭議的是，在相關(guān)約定付之闕如的情勢下，如何進行解釋？

認為父母與子女之間存在某種“交易慣例”的想法無疑是僵硬且無意義的，但是我們可以嘗試將“交易慣例”置換為某種社會倫理習(xí)慣，并在此基礎(chǔ)上適用類推：

毫無疑問，基于無可辯駁的血緣基礎(chǔ)，出資父母通常會與自己的子女在感情更加親近，縱然出資父母也可能與自己子女的配偶建立起類似血親的感情甚至超越血親的感情，但是，依照社會的一般情形考量，血親的親密性仍然高過姻親。從父母的角度分析，倘若父母是真心實意地愿意將房產(chǎn)贈與給夫妻雙方，則沒有必要只登記在一方名下，其只需要登記在雙方名下即可，但在事實上，若父母的確制漿房產(chǎn)登記在了自己子女一方名下，則與血親親于姻親的社會倫理習(xí)慣不謀而合，此時推定父母乃明確表示將房屋贈與給自己子女一方則不存在任何邏輯上的抵牾。當(dāng)然，反之，若父母徑行將房屋登記在自己子女的配偶一方名下，則不能做上述推定，因為上開父母的行為與社會倫理習(xí)慣不符，不具備進行推定的基礎(chǔ)，則需要其他證據(jù)事實對父母的登記行為進行佐證?！痘橐龇ń忉專ㄈ返谄邨l第一款僅規(guī)定出資父母將房屋登記在自己子女一方的情形，而沒有規(guī)定出資父母將房屋登記在自己子女的配偶一方的情形正是以上論證的事實彰顯。

我們可以斷言，《婚姻法解釋（三）》第七條第一款并沒有對《婚姻法解釋（二）》第二十二條第二款做出修正，而僅僅對后者進行了細化，社會上所謂的“父母買房，兒媳沒分”的觀點只是特定社會輿論環(huán)境下，大眾對《婚姻法解釋（三）》第七條的誤讀而已。

二 《婚姻法解釋（三）》第七條于立法論上之正當(dāng)性

誠然，自近代以來，隨著男女平等同權(quán)的觀念深入人心[2]，夫妻之間在家庭財產(chǎn)方面的權(quán)益日趨平等，并且對妻子一方的保護在女性主義[3]和弱勢群體保護[4]P44-46雙重理論之下更加進步卓著。這一趨勢表現(xiàn)在夫妻財產(chǎn)領(lǐng)域，則表現(xiàn)為夫妻共同財產(chǎn)的范圍越來越明晰，夫與妻在家庭財產(chǎn)上的管理權(quán)利越來越平等[5]，但是涉及父母出資贈與房屋，尚不能簡單得將之以婚姻法的邏輯一以貫之。

在《婚姻法解釋（三）》第七條第一款中，事實上涉及四方當(dāng)事人，即出資父母，出資父母的子女、出資父母子女的配偶以及第三人，四者之間的基本關(guān)系。立法論上無外乎兩種模式：其一，將父母把房屋登記于自己子女名下的行為定性為對夫妻雙方的贈與（婚姻優(yōu)位主義模式）；其二，將這種登記行為定性為對夫妻一方中贈與方子女的贈與（意思優(yōu)位主義模式，或者叫財產(chǎn)優(yōu)位主義模式）。下面就兩種模式及其衍生出的法律規(guī)則作簡要分析：

（一）婚姻優(yōu)位主義模式

假設(shè)我們的立法導(dǎo)向以婚姻關(guān)系為重，以出資的父母意思為輔，則我們首先會確認夫妻婚姻關(guān)系的存續(xù)對房屋產(chǎn)權(quán)的歸屬具有直接影響。則在《婚姻法》第十七條的基礎(chǔ)上，排除其中的但書規(guī)定并把“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的一切財產(chǎn)均為共同財產(chǎn)”的理念推向極致，則會催生下列規(guī)則：“夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母一方出資購置并贈與給一方或者雙方的房屋為夫妻共同財產(chǎn)，登記在一方名下的，登記方為登記名義人；未經(jīng)夫妻另一方同意，登記名義人不得處分房產(chǎn)，但是夫妻另一方未經(jīng)房產(chǎn)部門登記不得對抗善意第三人”。

婚姻關(guān)系具有超越財產(chǎn)法領(lǐng)域基本規(guī)則的強大效力，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無論父母一方的意思如何，都不會影響財產(chǎn)歸屬的方向。這樣，登記本身便不具有爭議性，并且在此模式之下，婚姻關(guān)系也可能更少糾紛，也不存在所謂的“父母買房，兒媳沒分”的社會現(xiàn)象，同時又通過登記對抗規(guī)則保護了善意第三人的利益，可謂具有一勞永逸之效。不過代價也是高昂的：這種模式嚴重忽視了作為財產(chǎn)處分者的父母的意思，置民法之根基——意思自治原則、契約自由原則于不顧，其所彰顯的乃是一種濃厚的法律父愛主義，將該規(guī)則加之于婚姻領(lǐng)域有毀棄民法根基之虞；此外，這種規(guī)則將可能催生大量登記名義人無權(quán)處分房產(chǎn)的情形，不利于社會經(jīng)濟秩序之穩(wěn)定。

（二）意思優(yōu)位主義模式

假設(shè)我們確認父母意思（包括可得推斷的意思）在其間起決定性作用，則私見以為根據(jù)意思自治的邏輯可衍生出下列規(guī)則：“夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母一方出資購置并贈與給夫妻雙方的房屋為夫妻共同財產(chǎn)。僅登記在出資父母的子女一方名下的，為該夫妻一方個人財產(chǎn)。僅登記在出資父母的子女一方的配偶名下的，為夫妻共同財產(chǎn)。登記在一方名下的，登記方為登記名義人；未經(jīng)夫妻另一方同意，登記名義人不得處分房產(chǎn)，但是夫妻另一方未經(jīng)房產(chǎn)部門登記不得對抗善意第三人?！?/p>

上述規(guī)則顯然考慮了父母作為出資方和贈與方對自身財產(chǎn)的處分意志，同時也兼顧了夫妻雙方的利益，使得父母一方面可以出于照顧自己子女的目的而將房屋登記于自己子女名下，也可以出于照顧自己子女配偶一方的考慮（如自己子女存在殘疾現(xiàn)象，需要其配偶的長期照料），將房屋登記在其子女的配偶名下，作為夫妻共同財產(chǎn)，同時又避免以明示的契約等方式明晰規(guī)定權(quán)利義務(wù)而使家庭失卻溫馨而徒增經(jīng)濟理性，可謂上策。此外，意思優(yōu)位主義模式下，雖然沒有完全避免登記名義人無權(quán)處分的情況發(fā)生，但是相比婚姻優(yōu)位主義模式，發(fā)生登記名義人無權(quán)處分房屋的可能性大為降低（畢竟愿意僅僅將房屋登記在自己子女的配偶名下的父母是少數(shù)），所以更利于社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。

而事實上《婚姻法解釋（三）》連同與之精神一致的《婚姻法解釋（二）》所采納的立法模式正是意思優(yōu)位主義模式。這種選擇雖然在一定程度上刺破了婚姻含情脈脈的，由愛情所建構(gòu)起來的神圣面紗，破壞了婚姻作為“具有法的意義的倫理性的愛”[6]P177的人情因素，但是卻有預(yù)防離婚之時各種繁瑣糾紛發(fā)生的功效。畢竟現(xiàn)代社會中婚姻本身的倫理神秘性已經(jīng)消解，現(xiàn)今婚姻本身也屬于意思自治的范疇（表現(xiàn)在結(jié)婚自由與離婚自由等領(lǐng)域）。因此，就我國的特殊社會歷史條件而言，《婚姻法解釋（三）》的出臺與其說是財產(chǎn)法邏輯對婚姻法的入侵，不如說是意思自治原則在克復(fù)其淪陷的故土。

三 小 結(jié)

誠然，在復(fù)雜多變的現(xiàn)實社會生活中，廣泛存在著諸如農(nóng)村婦女、家庭主婦等女性弱勢群體，她們的權(quán)益的確需要我們?nèi)リP(guān)注，需要國家悉心保護。但是《婚姻法》及其解釋的基本功能在于規(guī)范婚姻關(guān)系及其相關(guān)的財產(chǎn)關(guān)系，不是，也不應(yīng)當(dāng)是某種形式的弱者權(quán)益保護法。而相關(guān)弱者權(quán)益保障的任務(wù)理應(yīng)由對《婦女權(quán)益保護法》進行修正來實現(xiàn)，而非將希望盡數(shù)寄予在《婚姻法》及其司法解釋之上。因此，《婚姻法解釋（三）》第七條所厘定的“夫妻關(guān)系存續(xù)期間父母贈與財產(chǎn)之歸屬”的規(guī)則具有現(xiàn)實意義上的正當(dāng)性，而非是對“兒媳”等婚姻關(guān)系中弱勢群體權(quán)益的剝奪。

[1][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].北京:法律出版社,2001.

[2]淺見公子.西ドィツにわける新法定夫婦財產(chǎn)制について[C].北海道大學(xué)法學(xué)會議集,1958,(3):80-107.

[3]王曉丹.臺灣親屬法的女性主義法學(xué)發(fā)展——以夫妻財產(chǎn)制為例[C].國立中正大學(xué)法學(xué)集刊,2006,(21):35-70.

[4]宋圭武.三農(nóng)中國的經(jīng)濟學(xué)闡釋[M].蘭州:甘肅人民出版社,2009.

[5]香山高広.フランス民法曲ハにおける夫婦財産集中管理の帰趨[EB/OL].https://qir.kyushu-u.ac.jp.

[6]黑格爾.法哲學(xué)原理[M].北京:商務(wù)印書館,1961.

（責(zé)任編校：周欣）

D923.9

A

1673-2219（2012）07-0147-03

2012―02―05

謝瀟（1988－），男，重慶璧山人，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院碩士研究生，研究方向為民商法學(xué)。王雨（1989－），女，江西樟樹人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法學(xué)與民商法學(xué)。