我國證券民事責(zé)任制度的完善

李詠玲

（中共焦作市委黨校，河南 焦作 454001）

我國證券民事責(zé)任制度的完善

李詠玲

（中共焦作市委黨校，河南 焦作 454001）

我國證券法律責(zé)任制度設(shè)計重公法而輕私法，尤其是對證券民事責(zé)任的規(guī)定具宣誓性而不具操作性，因證券違法行為而受損的投資者難以獲得有效的救濟(jì)。因而，從實(shí)體法和程序法兩個角度對我國證券民事責(zé)任制度進(jìn)行完善是充分保護(hù)證券投資者利益，維護(hù)證券市場健康發(fā)展的當(dāng)務(wù)之急。

證券民事責(zé)任；實(shí)體法；程序法

民事責(zé)任乃“現(xiàn)代民法生命之所在”，民事立法的進(jìn)步與完善，其重點(diǎn)不在于規(guī)定多少民事權(quán)利，而在于制定完善的民事責(zé)任制度。[1]P255然而，我國證券法律責(zé)任制度的設(shè)計卻是重公法而輕私法，對證券民事責(zé)任的規(guī)定只具宣誓性而不具操作性，作為三大法律責(zé)任之一的民事責(zé)任，在證券法中的體現(xiàn)明顯不足，行政責(zé)任、刑事責(zé)任與民事責(zé)任結(jié)構(gòu)失衡。這種立法現(xiàn)狀不僅增加了司法機(jī)關(guān)處理證券市場違法行為的難度，也不利于維護(hù)投資者的合法權(quán)益，更無法保障證券市場健康有序的發(fā)展，完善證券民事責(zé)任制度勢在必行。

一 完善證券民事責(zé)任制度的必要性

（一）有效保障證券投資者合法權(quán)益的需要

《證券法》第一條開宗明義，以保護(hù)投資者的合法權(quán)益為證券立法的首要目的。為此，針對證券市場上的各類證券違法行為，《證券法》規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任作為法律責(zé)任的三種形式，性質(zhì)不同，其功能與效果也不相同。刑事責(zé)任和行政責(zé)任重在打擊和遏制違法犯罪行為，剝奪其進(jìn)一步實(shí)施違法犯罪行為的能力，使之不致再犯；而民事責(zé)任重在消除違法行為的后果，使受害人的利益得到補(bǔ)償。眾所周知，投資證券市場有風(fēng)險，投資者應(yīng)對自己的投資損失負(fù)責(zé)。但是，如果投資者的風(fēng)險系他人違法所致，能否直接追究違法者的民事責(zé)任，直接關(guān)系投資者的投資決定。在這種情況下，對于證券違法行為如果只給予行政責(zé)任，乃至刑事責(zé)任的承擔(dān)，而對投資者的損失不給予充分的民事賠償，就必然導(dǎo)致投資者在承擔(dān)正常的市場風(fēng)險的同時，還要承擔(dān)他人違法行為的非正常風(fēng)險，證券投資者的投資風(fēng)險就會大大增加，長此以往，必會打擊投資者的投資積極性和對市場的信心，這對我國證券市場的健康發(fā)展將是致命的風(fēng)險。因為對于證券市場而言，廣大投資者的存在是其產(chǎn)生的基石，而投資者合法權(quán)益的保護(hù)則是證券市場得以健康、有序發(fā)展的保證。因此，完善證券民事責(zé)任制度，充分有效地保護(hù)投資者合法權(quán)益，打牢證券市場健康發(fā)展的基石，已是刻不容緩。

（二）有效預(yù)防與遏止證券違法違規(guī)行為的需要

在證券市場中，證券違法行為的單個受害者所受損失可能相對較小，但是如果個別投資者的損失相加為個別違法人所有，則數(shù)額之巨大，足以使違法者一夜間成為百萬或者千萬富翁，[2]正是這一原因，導(dǎo)致了某些不法行為人并不顧忌沒收、罰款等行政責(zé)任而甘愿鋌而走險，從事各種證券法所禁止的行為。然而，如果投資者能夠啟用證券民事責(zé)任追究機(jī)制，將會使違法行為者所獲得的不法利益回復(fù)到眾多受損投資者手中，甚至?xí)惯`法行為人因為自己的行為而遭受更大的損失。對于潛在的違法行為人來說，他會在“為”與“不為”所帶來的后果中進(jìn)行相應(yīng)的衡量，違法成本的提高必然會大大降低其違法的動機(jī)，從而實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任的威懾和預(yù)防功能，達(dá)到遏制證券違法行為的目的。正如美國最高法院所指出的：“這個由股東的無助產(chǎn)生的訴訟，長久以來是公司經(jīng)營管理者的主要規(guī)管者，提供了不算少的動力避免至少最嚴(yán)重的背叛股東利益。有人論證如果沒有這個訴訟，對這些濫用就沒有實(shí)際的制約，這一說法不無道理?！盵3]P1098

（三）提高證券市場監(jiān)管有效性的需要。

證券市場是個高風(fēng)險與高回報相伴生的開放性市場，涉及眾多社會公眾投資者的利益，由于利益的驅(qū)使，總有一些不法分子會為了減少自己的損失或獲取巨額利益，侵犯他人的合法權(quán)益，擾亂證券市場秩序。建立有效的證券市場監(jiān)管體制，是維持證券市場健康發(fā)展的必要保障。目前，我國證券市場監(jiān)管體制仍以政府監(jiān)管為主。在這種監(jiān)管模式下，證券市場的監(jiān)管者和違法者的關(guān)系就猶如一種“貓捉老鼠”的博弈游戲。在游戲中，作為“老鼠”的違法者數(shù)量龐大，而且潛伏在監(jiān)管者視野很難達(dá)到的暗處，監(jiān)管者根本沒有足夠的資源和能力做到查處所有違法行為。政府監(jiān)管的漏洞需要以其他的監(jiān)管方式加以填補(bǔ)，從而最大限度的查處違法行為，維護(hù)證券市場的健康發(fā)展。允許證券投資者以私力救濟(jì)的方式提起民事訴訟不失為一種很好的選擇。因為證券投資者是最關(guān)心自己權(quán)益的人，證券民事責(zé)任制度的啟用，可以充分調(diào)動投資者追究違法行為人民事責(zé)任的積極性，每一位投資者都可以成為證券市場的“警察”，如此，不僅會讓違法者陷入“人民戰(zhàn)爭”的汪洋大海之中，也可以彌補(bǔ)政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)人力、物力、財力的不足，降低證券市場監(jiān)管成本，從而提高證券市場監(jiān)管的有效性。從這個角度來看，“證券民事責(zé)任本身就是一種監(jiān)管，而且是一種成本很小的監(jiān)控措施，它甚至不需要動用納稅人的錢”[4]。

二 我國證券民事責(zé)任制度實(shí)體法的完善

我國證券民事責(zé)任制度的實(shí)體法主要是《證券法》。整體而言， 2005年修訂的《證券法》明確規(guī)定虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等的行為人給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，除了虛假陳述民事責(zé)任的規(guī)定相對科學(xué)之外，內(nèi)幕交易、操縱市場等行為的規(guī)定皆過于簡單和籠統(tǒng)。因此，筆者擬針對各類證券違法行為民事責(zé)任的共性問題，提出完善證券民事責(zé)任制度實(shí)體法的建議。

（一）證券民事責(zé)任歸責(zé)原則體系

“良好的政策應(yīng)當(dāng)讓損害停留在其所生之處，除非有特別干預(yù)的理由存在?！倍^“特別干預(yù)的理由”就是損害的歸責(zé)事由或歸責(zé)原則[5]P13。歸責(zé)原則直接決定損害的承擔(dān)，是確立民事責(zé)任是否成立的關(guān)鍵。從我國證券立法的現(xiàn)狀來看，我們只是針對虛假陳述證券違法行為類型分不同主體對其歸責(zé)原則加以規(guī)定，對于其它類型的證券違法行為如何適用歸責(zé)原則未明確加以規(guī)定。但是，筆者擬跳出對具體證券違法行為歸責(zé)原則進(jìn)行分別論述的窠臼，對證券民事責(zé)任歸責(zé)原則加以宏觀上的把握。因為，證券立法不可能窮盡所有的證券違法行為類型，然后再作出詳細(xì)明確的規(guī)定，必須確定一個針對所有證券違法行為適用歸責(zé)原則時的基本調(diào)子：以過錯責(zé)任原則為主，還是以無過錯責(zé)任原則為主。

關(guān)于民事責(zé)任的歸責(zé)原則，我們以“有過錯即有責(zé)任，無過錯即無責(zé)任”的過錯責(zé)任原則為一般歸責(zé)原則，而以無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則為例外。我國證券民事責(zé)任的歸責(zé)原則究竟如何確定在學(xué)術(shù)界亦有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，既然投資者很難證明證券違法行為存在過錯，應(yīng)該采用無過錯責(zé)任原則，不考慮行為人是否有過錯。但是，我們也應(yīng)考慮到在我國無過錯責(zé)任原則主要適用的是危險行為，或者高度危險行為，是和危險連在一起的，它更多的涉及到對人身權(quán)益的保護(hù)，但是證券違法行為通常涉及的是財產(chǎn)問題。更重要的是，如果確立了以無過錯責(zé)任原則為主的基調(diào)，肯定會大大增加證券發(fā)行主體以及中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有可能使他們陷入“動輒得咎”的境地。這顯然也不利于我國證券市場的健康發(fā)展。因此，在確定各類證券違法行為的歸責(zé)原則時，應(yīng)該堅持以過錯責(zé)任原則為主。但是，正如前面所分析的，在證券市場中由于投資者很難對違法行為人的主觀過錯舉證，應(yīng)該減輕投資者在主觀過錯上的舉證責(zé)任，因此，確切的說，證券民事責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)該是以過錯推定原則為主，再輔佐于無過錯責(zé)任原則，從而構(gòu)建科學(xué)合理的證券民事責(zé)任歸責(zé)體系。

（二）證券民事責(zé)任的因果關(guān)系

因果關(guān)系作為聯(lián)系違法行為與損害之間重要的邏輯紐帶，是侵權(quán)損害賠償?shù)暮诵膯栴}，也是長期困擾理論界與實(shí)務(wù)界的一大難題。因此，在證券立法中如何確立證券違法行為與損害之間的因果關(guān)系直接關(guān)系到證券民事責(zé)任是否能真正落到實(shí)處。事實(shí)上，證券民事責(zé)任因果關(guān)系的判斷上，美國也經(jīng)歷了一個由嚴(yán)到寬的過程。美國《1934年證券交易法》第10 節(jié)（b）款及sec據(jù)此制定的規(guī)則10b－5，為規(guī)制內(nèi)幕交易的主要法律依據(jù)。[6]在20世紀(jì)60年代以前，證券投資者要提起針對內(nèi)幕交易的民事訴訟，必須有證據(jù)證明其所受損害與內(nèi)幕交易者的欺詐行為之間有因果關(guān)系存在。然而，由于證券市場高度的技術(shù)化、復(fù)雜化，證券交易的特殊性，投資者很難判斷違法行為人的行為與自己的所受損失之間是否存在因果關(guān)系。尤其是內(nèi)幕交易行為，由于其往往存在著涉及面廣、交易手段隱蔽、技術(shù)含量高的特點(diǎn)，歷來都是證券市場監(jiān)管的難點(diǎn)。如果沒有相當(dāng)精密的監(jiān)察系統(tǒng)是很難發(fā)現(xiàn)其作案線索的，這就決定了對內(nèi)幕交易的成立與否只能由專門機(jī)構(gòu)通過調(diào)查來證明，而普通投資者可以說根本沒有這個能力。因此，美國法院通過一系列判例漸漸放棄了傳統(tǒng)的“誰主張、誰舉證”，而改采因果關(guān)系推定說，并將之?dāng)U大至其他證券違法行為。

我們應(yīng)該借鑒美國的做法在《證券法》中明確規(guī)定，因操縱市場、內(nèi)幕交易等證券違法行為發(fā)生糾紛，違法行為人應(yīng)當(dāng)就行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。在司法實(shí)踐中,證券投資者要啟動民事訴訟,應(yīng)由投資者首先證明有損害發(fā)生，然后由行為人來證明該損害與自己的行為之間沒有因果關(guān)系，如果不能證明不存在因果關(guān)系，就應(yīng)該推定因果關(guān)系成立，從而確定責(zé)任。

三 我國證券民事責(zé)任制度程序法的完善

（一）擴(kuò)大證券民事訴訟的適用范圍

在當(dāng)前，我國關(guān)于啟動證券民事訴訟唯一的具有操作性的依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》），根據(jù)此規(guī)定，我國投資者能夠啟動證券民事訴訟的范圍只能是因違反信息披露義務(wù)進(jìn)行虛假陳述而引發(fā)的民事賠償案件。對于證券市場大量存在的內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶等違法行為，卻是無法啟動民事訴訟的。因此，當(dāng)前我們應(yīng)盡快通過司法解釋的方式擴(kuò)大證券民事訴訟的適用范圍，將證券實(shí)體法中對證券民事責(zé)任的各項規(guī)定落到實(shí)處，而不僅是“畫餅充饑”。

（二）取消證券民事訴訟前置程序

《若干規(guī)定》第6條明確規(guī)定，投資人提起民事賠償訴訟須依據(jù)有關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書。也就是說，行政處罰或刑事處罰是證券民事訴訟的前置程序。投資者因證券欺詐行為而受損，必須在證券監(jiān)管部門對該行為給予行政處罰或者對相關(guān)責(zé)任人作出刑事判決之后才能提起民事訴訟。對于證券市場上已經(jīng)存在的還未被施以行政處罰或者刑事制裁的違法行為，即使投資者遭受損失也無權(quán)起訴。前置條件的設(shè)立，固然可以減輕投資人的舉證負(fù)擔(dān)，但是卻變相限制甚至剝奪了投資者的訴權(quán)。更重要的是，在我國目前的證券市場監(jiān)管環(huán)境下，不少的證券違法行為會因各種原因而得不到相應(yīng)的行政處罰或者刑事制裁，前置條件的設(shè)立，必然會使一部分證券違法行為得以逃脫法律的制裁。另外，這一程序的設(shè)置也會使民事賠償難以實(shí)現(xiàn)?！蹲C券法》第232條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！边@里所體現(xiàn)的“民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則”當(dāng)然是值得稱道的。但是在投資者提起民事訴訟之前，由于違法行為人的財產(chǎn)已以罰款、罰金等形式上繳國庫，即使投資者維權(quán)成功，違法行為人可能已無足夠能力承擔(dān)，廣大投資者拿到的可能只是一紙空文，這必然導(dǎo)致法律的規(guī)定形同虛設(shè)。因此，應(yīng)該取消證券民事訴訟的前置，還投資者以完全的訴權(quán)。

（三）完善證券民事訴訟的訴訟形式

《若干規(guī)定》確定了我國證券民事訴訟的方式為單獨(dú)訴訟和共同訴訟,明確排除了集團(tuán)訴訟方式。但是，對于證券市場上存在的大規(guī)模證券侵權(quán)案件而言，“小額多數(shù)”是其明顯的特點(diǎn)，無論是單獨(dú)訴訟還是共同訴訟，都會在客觀上使一部分受損投資者基于成本與收益的權(quán)衡而放棄訴訟的權(quán)利。在這種情況下，“起訴是普通市民的一種英雄行為”，“多數(shù)人不愿意起訴是一個致命的問題”。[7]P46《若干規(guī)定》在訴訟形式上的選擇是造成我國證券民事訴訟成本高昂、重復(fù)訴訟、投資者得不到平等賠償?shù)闹饕?，這種現(xiàn)狀如果不加以解決，必然會傷及投資者對證券市場的信心。其實(shí)，證券民事訴訟作為一種典型的多數(shù)人訴訟，采取何種法律形式加以解決一直是學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，其核心是是否應(yīng)確立集團(tuán)訴訟形式？筆者認(rèn)為，我國亟需引進(jìn)集團(tuán)訴訟方式來促使證券民事責(zé)任制度真正的成為保護(hù)證券投資者合法權(quán)益的利器。

集團(tuán)訴訟制度是為處于同樣處境而利益相關(guān)的一群人提供的一種訴訟方式。這種訴訟方式，只需要其中一個或一個以上的人作為代表，進(jìn)行起訴或應(yīng)訴，不需要每個成員都參加訴訟，但卻受訴訟結(jié)果約束。美國是當(dāng)今集團(tuán)訴訟制度設(shè)計最為精巧的國家， 1938年，集團(tuán)訴訟制度已正式納入《聯(lián)邦民事訴訟法》，并被廣泛用于消費(fèi)品民事責(zé)任類、證券類民事案件等領(lǐng)域。采用此種訴訟形式，只需要首席原告作為訴訟代表人出庭或提供證詞，任何不愿參訴的受害者必須親自申請退出，否則就是當(dāng)然的原告；在因果關(guān)系的確定上，只要有記錄證明交易時間是在虛假陳述之后，即可建立欺詐與交易的因果關(guān)系。這些精巧的制度設(shè)計，“能夠在最大范圍內(nèi)維護(hù)那些與訴訟代表人有著相同利益關(guān)系的人的權(quán)利，從而使得訴訟功效得到最大程度的發(fā)揮?！盵8]當(dāng)然，集團(tuán)訴訟制度也存在著被濫用的問題，但對于完善我國的證券民事訴訟形式仍有可資借鑒之處。當(dāng)然，法律的移植絕不是簡單的照搬照抄，而是要結(jié)合我國的國情加以改革，才能為我所用。

[1]梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1993.

[2]劉迎霜.構(gòu)建我國證券民事賠償訴訟機(jī)制[N].上海法治報,2007-08-06.

[3]何美歡.公眾公司及其股權(quán)證券(中冊)[M].北京:北京大學(xué)出版社,1999.

[4]第二屆上證法治論壇實(shí)錄.邁向成熟市場的證券法治與《證券法》完善[EB/OL].中國民商法律網(wǎng).

[5]王澤鑒.侵權(quán)行為法(第 1冊)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.

[6]吳弘,王菲萍.論證券欺詐民事責(zé)任的完善[J].華東政法學(xué)院學(xué)報,1999,(3).

[7][日]小島武司.訴訟制度改革的法理與實(shí)證[M].北京:法律出版社,2001.

[8]卜開明.試論我國代表人訴訟制度的完善[J].湖南科技學(xué)院學(xué)報,2005,(2).

（責(zé)任編校：王晚霞）

D922.28

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1673-2219（2012）07-0128-03

2012－05－21

李詠玲（1976－），女，河南溫縣人，講師，主要研究方向為民商法學(xué)。