“八二憲法”與中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型——基于政治憲法學(xué)的視角

田飛龍

(1.北京航空航天大學(xué) 人文與社會(huì)科學(xué)高等研究院，北京 100191;2.北京大學(xué) 公眾參與研究與支持中心，北京 100871)

一、引言:民主波次中的“八二憲法”及中國(guó)憲政問(wèn)題

著名政治學(xué)者亨廷頓在20世紀(jì)90年代以“文明沖突論”［1］和“民主波次論”［2］享譽(yù)世界。其中，“文明沖突論”解釋了世界多元和政治沖突的深層根源，“民主波次論”解釋了作為普適價(jià)值的民主在世界近現(xiàn)代史上的“黑格爾式”的演進(jìn)。于是，作為現(xiàn)象的“文明沖突”被作為歷史終結(jié)模式①這是“歷史終結(jié)論”的提出者福山的邏輯，此人在學(xué)術(shù)脈絡(luò)上受“黑格爾—科耶夫”的深刻影響，對(duì)世界歷史提供了一種黑格爾式的邏輯解釋。參見弗蘭西斯·福山《歷史的終結(jié)及最后之人》，黃勝?gòu)?qiáng)、許銘原譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003年版。的民主所吸收，亨廷頓為福山的黑格爾式邏輯推演提供了歷史依據(jù)。根據(jù)亨廷頓的分析，截至20世紀(jì)90年代，全球范圍內(nèi)的民主化共分為三波:第一波從19世紀(jì)至一戰(zhàn)結(jié)束，第二波發(fā)生于二戰(zhàn)之后，第三波則開始于西班牙的憲政革命。近年來(lái)以突尼斯、埃及、敘利亞和利比亞為代表的中東、北非的政治變遷可視為后冷戰(zhàn)時(shí)代的民主“第四波”，②這一波民主化浪潮與前三波相比具有更為復(fù)雜的全球化和世界歷史背景，也包含著世界的重新殖民化意義。一個(gè)簡(jiǎn)要的分析參見田飛龍《利比亞的困惑與國(guó)際治理的窘境》，載《觀察與思考》2011年第5期;昝濤《現(xiàn)代化進(jìn)程中的國(guó)家與社會(huì)——以埃及革命為中心》，載《領(lǐng)導(dǎo)者》2011年12月號(hào)。其余緒在國(guó)際金融危機(jī)的大背景下甚至反作用于作為理念輸出地的美國(guó)，比如美國(guó)近來(lái)發(fā)生的“占領(lǐng)華爾街”(Occupy Wall Street)運(yùn)動(dòng)中就出現(xiàn)了“我們?nèi)嗣瘛?We The People)這樣的民主旗幟。③關(guān)于“占領(lǐng)華爾街”運(yùn)動(dòng)的簡(jiǎn)要介紹，參見百度百科之“占領(lǐng)華爾街”詞條http://baike.baidu.com/view/6581763.htm，以及孫朝方《占領(lǐng)華爾街只能賺吆喝》，載《羊城晚報(bào)》2011年10月9日。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿馬蒂亞·森(Amartya Sen)則認(rèn)為，作為普適價(jià)值的民主的崛起是20世紀(jì)最重要的事件［3］。確實(shí)，如果我們細(xì)致考察西方主導(dǎo)的普適價(jià)值的現(xiàn)代化過(guò)程，“民主”或許比“自由”更具有普適性和穿透力，乃至處于自由主義對(duì)立面的社會(huì)主義在政治理論上也必須證明自己是“民主的”(democratic)。在政治學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野中，所謂的現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)型主要是指民主轉(zhuǎn)型，即民主作為一種權(quán)力產(chǎn)生程序和規(guī)范依據(jù)來(lái)源的唯一性獲得確立。

不過(guò)，法學(xué)家對(duì)現(xiàn)代政治轉(zhuǎn)型的觀察有所不同。早在民主化第一波之前，英國(guó)大法官柯克就預(yù)言了現(xiàn)代政治的法治含義，申明司法至上的憲政屬性。由此，司法審查獲得了普通法傳統(tǒng)的支持。開創(chuàng)美國(guó)司法審查制度的首席大法官馬歇爾，在馬伯里案中明確宣布了法院對(duì)議會(huì)法律的違憲審查權(quán)。這樣，馬歇爾通過(guò)對(duì)普通法傳統(tǒng)的創(chuàng)造性解釋而將司法審查帶入成文憲法體系。19世紀(jì)30年代，法國(guó)政治思想家托克維爾短暫訪美并寫成著名的《論美國(guó)的民主》，提出了“多數(shù)人暴政”［4］①參見托克維爾《論美國(guó)的民主》(上冊(cè))，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版，第二部分之第七章、第八章。的命題以及作為制衡機(jī)制的美國(guó)的“法學(xué)家精神”，更是為司法審查的正當(dāng)性提供了重要理?yè)?jù)。近來(lái)，中國(guó)憲法學(xué)者張千帆的一項(xiàng)關(guān)于司法審查的實(shí)證研究為我們展示了一幅司法審查的“黑格爾式”演進(jìn)圖景。根據(jù)張千帆的統(tǒng)計(jì)分析，在180多個(gè)被納入統(tǒng)計(jì)的國(guó)家之中，有160多個(gè)國(guó)家的憲法文本規(guī)定了某種形式的司法性質(zhì)的憲法審查制度，其中絕大多數(shù)國(guó)家是在20世紀(jì)實(shí)現(xiàn)這一憲政轉(zhuǎn)型的，從而證明了“20世紀(jì)是司法審查的世紀(jì)”［5］。②更加完備的分析參見張千帆等《司法審查制度比較研究》，譯林出版社2011年版。在法治主義的意義上，“憲政=司法審查”被作為一種強(qiáng)勢(shì)的“司法憲政主義”(Judicial Constitutionalism)公式而獲得接受，司法審查的理念逐漸擴(kuò)展為一種世界歷史現(xiàn)實(shí)。

不過(guò)，這種對(duì)憲政法治主義化約并不特別圓滿。政治學(xué)家揭示的憲政的民主維度與法學(xué)家念茲在茲的憲政的法治維度之間的張力，構(gòu)成了現(xiàn)代憲政主義的二元話語(yǔ)體系，居于“偏師”地位的“政治憲政主義”(political constitutionalism)便身處該二元體系提供的對(duì)話與對(duì)峙空間之中。③張千帆用“矛盾中的共生體”來(lái)概括二者之間的辯證關(guān)系，實(shí)際上承認(rèn)了現(xiàn)代憲政的雙重維度(民主/法治)。參見張千帆《司法審查與民主——矛盾中的共生體?》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第1期。其中作為憲政母國(guó)的英國(guó)，卻長(zhǎng)期沒(méi)有實(shí)現(xiàn)美國(guó)式的司法審查，而是在“議會(huì)主權(quán)”之下反復(fù)調(diào)試“民主”與“司法審查”的關(guān)系，并呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的“政治憲法”(political constitution)特征。這種二元體系的規(guī)范根源在于作為司法審查正當(dāng)性依據(jù)的“普通法理由”根源于一種貴族制的理性，而作為現(xiàn)代政治正當(dāng)性基礎(chǔ)的“民主理由”則根源于一種民主制的意志。然而，現(xiàn)代政治的一個(gè)總體走向是告別貴族性，僅以“普通法理由”來(lái)支撐司法審查便顯得不夠充分。這一困境在美國(guó)憲政中同樣存在，導(dǎo)致美國(guó)的憲法學(xué)家不得不變換論證策略，從“強(qiáng)化民主”的功能主義維度為司法審查提供補(bǔ)充性論證［6］。

中國(guó)作為“文明沖突”的重要一極，在民主第一波發(fā)生時(shí)即被卷入世界現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程之中，但卻與民主化/司法審查多次擦肩而過(guò)。今年是辛亥革命101周年，然而中國(guó)的共和憲政卻仍然沒(méi)有取得結(jié)構(gòu)性(constitutional)進(jìn)展，令諸多政治與文化精英扼腕嘆息。21世紀(jì)初借助“齊玉苓案”而發(fā)起的“憲法司法化”運(yùn)動(dòng)最終成為一次失敗的嘗試。同樣作為后發(fā)現(xiàn)代化國(guó)家，作為“尾隨者的國(guó)度”，④韋伯曾對(duì)“尾隨者”的現(xiàn)代化問(wèn)題進(jìn)行研究，指出單純引進(jìn)作為工具與形式的自由的制度條件的實(shí)踐困境，即“輕飄飄的斗篷變成了沉重的鐵籠”。有關(guān)分析參見李猛《現(xiàn)代化及其傳統(tǒng):對(duì)韋伯的中國(guó)觀察》，載《社會(huì)學(xué)研究》2010年第5期。中國(guó)為何成為大國(guó)憲政的“異數(shù)”?為何一再錯(cuò)過(guò)“隨波逐流”的歷史契機(jī)?為何長(zhǎng)久停留在“文明沖突”的狀態(tài)?為何再次成為黑格爾所謂的世界歷史的“例外”?為何作為普適價(jià)值的“民主”或“司法審查”難以順利吸收中西比較意義上的“文明沖突”?這些問(wèn)題構(gòu)成了探索中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型之路的根本性設(shè)問(wèn)。

本文對(duì)司法憲政主義之核心模式予以剖析，重述并反思改革時(shí)代的中國(guó)憲政、尤其以“齊玉苓案”為代表的“八二憲法司法化”的失敗經(jīng)驗(yàn)，提出中國(guó)成為大國(guó)憲政“異數(shù)”的政治憲法理由。

二、司法憲政主義:美國(guó)作為典范

憲政主義和民主一樣，如果不加理性修飾或限定，盡管在理論邏輯上更加完美和徹底，但卻可能給政治實(shí)踐帶來(lái)深重的災(zāi)難。在此意義上，王紹光所謂的“不加修飾的民主”［7］就是一種過(guò)于理想化的記憶和愿景。對(duì)于憲政主義而言，司法憲政主義所施加的“司法”(judicial)的限定就非常重要，是對(duì)近代以來(lái)基于人民主權(quán)的民主憲法體系的一種理性主義“馴化”，⑤“馴化”(taming)一語(yǔ)借用自斯特勞斯學(xué)派的重要成員之一哈維·曼斯菲爾德。參見哈維·曼斯菲爾德《馴化君主》，馮克利譯，譯林出版社2005年版。在現(xiàn)代法學(xué)家看來(lái)，“馴化民主”任務(wù)的重要性絲毫不亞于“馴化君主”。是通過(guò)職業(yè)化的司法過(guò)程及其法律共同體來(lái)解釋乃至于建構(gòu)具有實(shí)效性之憲政秩序的一整套話語(yǔ)和技術(shù)。該部分即擬對(duì)司法憲政主義核心模式的流變予以分析。

作為英國(guó)普通法傳統(tǒng)的繼承者，美國(guó)的國(guó)父?jìng)冊(cè)诨I建新國(guó)家時(shí)并未局限于英國(guó)經(jīng)驗(yàn)，而是廣泛引入歐洲大陸的公法文明因素:在政治結(jié)構(gòu)原則上，突破英國(guó)議會(huì)至上的體制，引入歐陸啟蒙思想家的三權(quán)分立學(xué)說(shuō)并予以制度上的合理化;在憲法形式上，突破英國(guó)憲法的不成文性，制定了一部成文的聯(lián)邦憲法。這就使得美國(guó)憲法在誕生之初就融會(huì)了英吉利海峽兩岸的公法文明因素，在普通法基礎(chǔ)上通過(guò)理性論辯和自由選擇而成就了獨(dú)特的憲政主義。聯(lián)邦黨人的熱情辯護(hù)與理性論證充分回應(yīng)了《聯(lián)邦黨人文集》第一篇中提出的關(guān)于現(xiàn)代政治的經(jīng)典性問(wèn)題:“人類社會(huì)是否真正能夠通過(guò)深思熟慮和自由選擇來(lái)建立一個(gè)良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來(lái)決定他們的政治組織?！保?］

作為1787年憲法前身的《邦聯(lián)條例》，是美國(guó)人民“自由選擇”的結(jié)果，但顯然不夠“深思熟慮”，《獨(dú)立宣言》的價(jià)值理想無(wú)法從中獲得穩(wěn)固的制度支撐。1787年的費(fèi)城制憲是美國(guó)國(guó)父?jìng)儭吧钏际鞈]”的歷史過(guò)程。從《聯(lián)邦黨人文集》和1787年憲法文本來(lái)看，美國(guó)國(guó)父?jìng)兯奶幩蚜_，殫精竭慮，充分論辯，幾乎將啟蒙時(shí)代誕生出來(lái)的政治思想元素逐一進(jìn)行了批判性繼承和創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，其政體融合君主制、貴族制、民主制的合理因素以及在分權(quán)與制衡上的精妙設(shè)計(jì)，堪稱人類憲政工程的典范。

有所遺憾的是，盡管《聯(lián)邦黨人文集》中出現(xiàn)了司法審查的深邃討論(比如漢密爾頓)，但美國(guó)憲法文本并未明確規(guī)定聯(lián)邦最高法院擁有司法審查權(quán)。原因在于1787年制憲的主要目的是“聯(lián)邦化”(國(guó)家化)，克服了之前松散邦聯(lián)的缺陷，其核心關(guān)注是“政體”而非“權(quán)利”，①美國(guó)的《權(quán)利法案》是通過(guò)一種后續(xù)承諾而在1791年以修正案形式確立的。而在政體科學(xué)中，司法分支并非優(yōu)先建構(gòu)的對(duì)象。那么，欠缺文本依據(jù)的美國(guó)聯(lián)邦最高法院為何能夠發(fā)展出一種基于司法審查的司法憲政主義呢?這里有一個(gè)關(guān)鍵性人物和一個(gè)著名案例，即首席大法官馬歇爾和1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，②Marbury v.Madison，5U.S.137－180，一個(gè)簡(jiǎn)要的中文介紹可參見百度百科“馬伯里訴麥迪遜案”詞條。http://baike.baidu.com/view/1653499.htm.但其背后的邏輯卻是，在英美普通法憲政的傳統(tǒng)中，司法審查的正當(dāng)性本就不直接來(lái)源于或依賴成文憲法的文本規(guī)定，而是由獨(dú)特的、柯克式的“普通法理由”——馬歇爾就是基于“普通法理由”而借助成文憲法的形式邏輯來(lái)證立美國(guó)的司法審查權(quán)的。

關(guān)于馬伯里案的具體案情及判例原文［9］67－68，這里不再贅述，只簡(jiǎn)要分析馬歇爾大法官的核心論證，大體分為三個(gè)層次:

第一，作為個(gè)案意見，馬歇爾首先總結(jié)本案所面對(duì)的法律問(wèn)題，即授權(quán)最高法院頒發(fā)強(qiáng)制令的《司法法》條款無(wú)憲法依據(jù)，因而出現(xiàn)了對(duì)授權(quán)規(guī)范的“違憲審查”問(wèn)題。

第二，為確立司法審查權(quán)的正當(dāng)性，馬歇爾首先提出成文憲法的理由，指出成文憲法條件下人民的“原始法權(quán)”與立法權(quán)的區(qū)別。這種區(qū)別對(duì)應(yīng)于西耶斯意義上的制憲權(quán)與憲定權(quán)的區(qū)別［10］。馬歇爾總結(jié)了憲法的性質(zhì)，即作為民族國(guó)家的“根本法”與“高級(jí)法”，并據(jù)此推導(dǎo)出與兩個(gè)世紀(jì)前的柯克大法官同樣的結(jié)論——“和憲法抵觸的議會(huì)立法是無(wú)效的”。馬歇爾在此所展現(xiàn)的成文憲法的形式化邏輯非常關(guān)鍵，支撐其核心論證的原理來(lái)自啟蒙時(shí)代的人民主權(quán)學(xué)說(shuō)。美國(guó)憲法的成文性是英美憲政區(qū)別的關(guān)鍵所在，也是美國(guó)而非英國(guó)引領(lǐng)現(xiàn)代憲政主義思潮的邏輯前提。美國(guó)通過(guò)憲法的成文性打通了普通法傳統(tǒng)與現(xiàn)代憲政之民主原則之間的觀念性障礙，使得美國(guó)式的憲政主義具有了普通法理性之外的民主正當(dāng)意志基礎(chǔ)。這恰恰是美國(guó)憲法之綜合性優(yōu)勢(shì)。

第三，盡管如此，美國(guó)的成文憲法還是給馬歇爾大法官制造了不小的麻煩，即具有最高地位的憲法在文本上并未明確規(guī)定司法審查權(quán)。問(wèn)題很快演化為，就算憲法是最高法，違憲審查絕對(duì)必要，但這和美國(guó)聯(lián)邦最高法院何干?憲法既沒(méi)有授權(quán)《司法法》來(lái)授權(quán)最高法院頒發(fā)強(qiáng)制令，也沒(méi)有授權(quán)最高法院審查議會(huì)法律的合憲性。顯然，單純依靠成文憲法的形式邏輯已經(jīng)無(wú)法推理下去了。于是，馬歇爾的論證又重新回到了柯克式的“普通法理由”之上。馬歇爾的論證是從純粹的個(gè)案邏輯而非憲法文本出發(fā)的。他首先提出解釋和適用法律是法院的職權(quán)和責(zé)任，然后為法官預(yù)設(shè)了一種特定的司法情境，即法律與憲法相沖突。從法官不得拒絕裁判的角度來(lái)看，此時(shí)的法官必須在相沖突的法律與憲法之間作出選擇，依據(jù)成文憲法的形式邏輯，顯然應(yīng)該選擇憲法。馬歇爾非常突兀地強(qiáng)調(diào)了司法審查權(quán)對(duì)于憲法爭(zhēng)議的覆蓋效應(yīng)，即“法院的權(quán)力應(yīng)擴(kuò)展至與憲法相關(guān)的所有爭(zhēng)議”，更通過(guò)對(duì)法官宣誓效忠憲法這一形式化儀式的解釋來(lái)申明法官進(jìn)行違憲審查是制憲者賦予的天職。確實(shí)，法律與憲法發(fā)生沖突時(shí)需要作出明確的選擇，這是一個(gè)法律實(shí)踐問(wèn)題，但究竟應(yīng)該由誰(shuí)或何種機(jī)構(gòu)來(lái)選擇?這不是一個(gè)簡(jiǎn)單的形式邏輯的問(wèn)題。而且，馬歇爾所謂的法官的“天職觀”來(lái)源于深厚的普通法傳統(tǒng)，而不是成文憲法，除非后者明確規(guī)定了法官具有此種職責(zé)。這也就是為何馬歇爾貌似完美無(wú)缺的邏輯只能在美國(guó)憲法獨(dú)特的成文性與普通法雙重語(yǔ)境中成立，卻不能被簡(jiǎn)單地移植到歐陸國(guó)家或諸多發(fā)展中國(guó)家的根源。如果沒(méi)有普通法的背景，馬歇爾的論證會(huì)顯得非常突兀，也不符合現(xiàn)代性語(yǔ)境下的形式主義法治的基本要求。忽視馬歇爾邏輯的普通法背景，超越具體憲法文本和特定民族的政法傳統(tǒng)來(lái)談?wù)撁绹?guó)式司法審查的普適性，將一個(gè)轉(zhuǎn)型國(guó)家的憲政命運(yùn)寄托于某個(gè)偶然而孤立的司法個(gè)案(比如中國(guó)的“齊玉苓案”)，這確實(shí)是一種歷史的誤會(huì)和理想的天真。

馬歇爾基于美國(guó)憲法的普通法背景，通過(guò)對(duì)成文憲法之形式邏輯的精密論證，在美國(guó)本土語(yǔ)境中證成了司法審查權(quán)的正當(dāng)性，形成了美國(guó)式的司法憲政主義。然而，美國(guó)憲法畢竟是屬于人民而非法官的，而單純從形式邏輯來(lái)看，受人民委托之議會(huì)(乃至于總統(tǒng))在維護(hù)憲法的正當(dāng)性上似乎要高于不具有民主基礎(chǔ)的法官。美國(guó)憲法中的“人民憲政主義”(Popular Constitutionalism)①關(guān)于人民憲政主義與司法審查的關(guān)系，參見拉里·克萊默《人民自己:人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版。在1803年馬伯里案之后長(zhǎng)期拷問(wèn)、檢驗(yàn)甚至推動(dòng)著最高法院司法審查對(duì)民主政體的適應(yīng)性的調(diào)適與發(fā)展，而“司法審查與民主”的反復(fù)對(duì)話在美國(guó)成文憲法缺失司法審查條款的條件下構(gòu)成了美國(guó)憲法學(xué)和美國(guó)憲政主義的核心論題。這在某種意義上是一種美國(guó)語(yǔ)境下的關(guān)于憲政的“古今之辯”——“古”者，普通法也;“今”者，民主也。普通法在對(duì)抗王權(quán)中發(fā)展出來(lái)的一整套憲政主義話語(yǔ)和技術(shù)在面對(duì)更加復(fù)雜的現(xiàn)代立憲政體和民主原則時(shí)已越來(lái)越不具有柯克式的自信與優(yōu)勢(shì)了。

不過(guò)，總體而言，馬歇爾確實(shí)奠定了美國(guó)司法憲政主義的根基，盡管后續(xù)發(fā)展中出現(xiàn)了若干重要的修正。②比如貝克爾就認(rèn)為馬歇爾的邏輯不夠充分，從而提出了自己的理?yè)?jù)，參見亞歷山大·M.貝克爾《最小危險(xiǎn)部門——政治法庭上的最高法院》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2007年版。伊利也從“強(qiáng)化民主”的功能主義角度提供了補(bǔ)充論證，參見約翰·哈特·伊利《民主與不信任:司法審查的一個(gè)理論》，張卓明譯，法律出版社2011年版。我們這里簡(jiǎn)要總結(jié)一下司法憲政主義之美國(guó)模式的核心特征:憲法是國(guó)家的根本法與高級(jí)法，高于議會(huì)法律;美國(guó)普通法院具有解釋和適用憲法的天然權(quán)力，這種權(quán)力來(lái)自普通法傳統(tǒng)而非憲法文本;美國(guó)聯(lián)邦最高法院具有最高的司法審查權(quán)，其憲法解釋同時(shí)拘束議會(huì)、政府和下級(jí)法院;美國(guó)普通法院對(duì)涉及憲法的爭(zhēng)議具有廣泛的管轄權(quán)，成為美國(guó)的“政治法庭”;缺乏成文憲法的明確授權(quán)，司法審查的“普通法理由”經(jīng)常受到憲法之“民主理由”的挑戰(zhàn);司法審查權(quán)屬于一種美國(guó)普通法上的憲法權(quán)力和制度安排。

美國(guó)式司法憲政主義是現(xiàn)代啟蒙運(yùn)動(dòng)之政治現(xiàn)代性思想與英國(guó)普通法傳統(tǒng)奇特結(jié)合的產(chǎn)物，具有歷史的特殊性。如果美國(guó)不基于獨(dú)立革命之形勢(shì)和啟蒙運(yùn)動(dòng)所內(nèi)置的“創(chuàng)新”、“開端”的時(shí)代風(fēng)尚而舉全國(guó)精英進(jìn)行制憲，則其憲政模式可能很難區(qū)別于英國(guó)，古老的普通法也很難借助“成文憲法”的形式而完成“古今”之蛻變。美國(guó)式司法憲政主義的世界性影響伴隨著美國(guó)作為世界新帝國(guó)的崛起而急劇擴(kuò)展，甚至成為古老的歐洲大陸國(guó)家的效法對(duì)象。憲法的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)，③這是對(duì)霍姆斯大法官的法律格言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不在于邏輯”的化用。歐洲大陸國(guó)家盡管最終也發(fā)展出了司法憲政主義，卻與美國(guó)模式有著重要差別。

三、司法憲政主義的選擇理由與觀念基礎(chǔ)

我們發(fā)現(xiàn)，司法憲政主義確實(shí)呈現(xiàn)出“全球化”趨向，其基本態(tài)勢(shì)是從現(xiàn)代文明的核心區(qū)域(歐洲、美國(guó))以美國(guó)模式和歐陸模式為底版，借助傳統(tǒng)殖民主義的影響路徑以及社會(huì)主義體系失敗之后的回歸心理，向外輻射、交互并形成了豐富而復(fù)雜的司法審查模式結(jié)構(gòu)［11］。

關(guān)于作為司法憲政主義選擇理由之深層預(yù)設(shè)的觀念基礎(chǔ)，翟小波通過(guò)思想史的考察進(jìn)行了總結(jié)，認(rèn)為包含兩個(gè)基本的觀念前提:憲法是高級(jí)法和根本法;同位制衡的三權(quán)分立要求破除立法權(quán)優(yōu)越與至上思想［9］122。根據(jù)美國(guó)模式提煉的司法憲政主義的觀念基礎(chǔ)，對(duì)于轉(zhuǎn)型國(guó)家而言可能“門檻”更高。當(dāng)然，作為反司法化論者，這樣一種批評(píng)也可視為一種非常機(jī)智的選擇，為其后期提出“代議機(jī)關(guān)至上的人民憲政”作出鋪墊。不過(guò)，歐陸模式具有顯然不同的觀念基礎(chǔ)，并不以上述概括性要素為嚴(yán)格必要之前提，而于“三權(quán)”之外另辟蹊徑，從分權(quán)框架的理性修正出發(fā)，結(jié)合規(guī)范法學(xué)的理論基礎(chǔ)，成就出一種機(jī)構(gòu)權(quán)力的“中立性權(quán)力”作為歐陸違憲審查的憲法載體。

對(duì)于司法憲政主義的觀念基礎(chǔ)問(wèn)題，在歐美學(xué)界關(guān)于政治憲政主義的討論中也常有觸及。比如英國(guó)政治憲法學(xué)者亞當(dāng)·湯姆金斯(Adam Tomkins)就總結(jié)出了司法(法律)憲政主義的六大核心原則:法律是一種不但區(qū)別于而且高于政治的活動(dòng);法律活動(dòng)的主要舞臺(tái)在法院;個(gè)人應(yīng)盡可能地保持自由，免于政府的干涉;一旦政府干涉不可避免，該種干涉必須受到理性的限制并具有理性基礎(chǔ);政府干涉的范圍及其正當(dāng)性是應(yīng)由法官加以決定的法律問(wèn)題;法律應(yīng)通過(guò)關(guān)于合法性的特定規(guī)則和一般原則(如人權(quán))來(lái)控制政府［12］。另一位英國(guó)政治憲法學(xué)者則將法律憲政主義的主要理由(觀念)概括為更為簡(jiǎn)明的兩條:基本權(quán)利的可共識(shí)性;司法過(guò)程更加理性可靠［13］。關(guān)于Bellamy的概括，身處司法憲政主義大本營(yíng)的某些美國(guó)憲法學(xué)者也有類似觀點(diǎn)，并提出了值得重視的、可稱為美國(guó)之“人民憲政論”的理論批評(píng)，如理查德·帕克(Richard D.Parker)，馬克·圖什內(nèi)特(Mark Tushnet)等。①帕克(Parker)教授1994年出版的一本小冊(cè)子被認(rèn)為是美國(guó)“人民憲政論”的開端，See Richard D.Parker，Here，the People Rule:A Constitutional Populist Manifesto，Harvard University Press，1994，pp.3－5;圖什內(nèi)特(Tushnet)的批評(píng)可參見馬克·圖什內(nèi)特《分裂的法院:倫奎斯特法院與憲法的未來(lái)》，田飛龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版以及其新著Mark Tushnet，Why the Constitution Matters，Yale University Press，2010，pp.1 －17.

四、“八二憲法”如何實(shí)施——對(duì)美國(guó)的模仿及其失敗

歐美的司法憲政主義伴隨著亨廷頓式的“民主波次”極大地沖擊并引誘轉(zhuǎn)型國(guó)家進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的憲法改革。司法憲政主義話語(yǔ)塑造了憲政單一化的框架與模式。司法憲政主義在中國(guó)的登陸和嘗試就其必然性而言是30年形式主義法治進(jìn)程的結(jié)果，就其偶然性而言是與2001年“齊玉苓案”聯(lián)系在一起的。中國(guó)司法精英與法學(xué)家群體試圖將該案與美國(guó)1803年的“馬伯里案”相比附，通過(guò)對(duì)憲法之“法律性”和司法之“專業(yè)性”的強(qiáng)調(diào)，依托中國(guó)的成文憲法，以司法批復(fù)為形式，在中國(guó)推動(dòng)一場(chǎng)馬歇爾式的“普通法”憲政革命。由此案激發(fā)，憲法學(xué)界掀起“憲法司法化”的研究熱潮。然而，“憲法司法化”的規(guī)范訴求忽視了中國(guó)自身的政治憲法結(jié)構(gòu)。它注定是一場(chǎng)失敗的嘗試。2008年，時(shí)隔七年之后，同一個(gè)最高法院親自“廢止”了寄托著中國(guó)憲法學(xué)者集體理想的那個(gè)批復(fù)。該部分即擬對(duì)此過(guò)程予以簡(jiǎn)要回顧，呈現(xiàn)司法憲政主義“中國(guó)化”的一次獨(dú)特經(jīng)驗(yàn)。

(一)何以成案:知識(shí)狀況與背景解讀

首先簡(jiǎn)要交待一下“齊玉苓案”發(fā)生時(shí)的憲法學(xué)知識(shí)狀況。改革開放以來(lái)的中國(guó)憲法學(xué)仍然受到馬克思主義階級(jí)分析方法論的影響，在知識(shí)體系上突出憲法的階級(jí)屬性和政治原則的控制功能，對(duì)于基本權(quán)利的系統(tǒng)學(xué)理、憲法司法化的具體模式等涉及較少，對(duì)于違憲審查的研究也不夠重視。②參見張友漁等《憲法論文集》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版。文集收錄了作者改革開放以來(lái)的諸多憲法學(xué)文章，具有代表性。在憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督問(wèn)題上，傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)通常嚴(yán)格從中國(guó)憲法文本的“人大”條款出發(fā)，主張通過(guò)人大立法的“間接實(shí)施”模式和依賴人大監(jiān)督權(quán)的立法監(jiān)督模式。21世紀(jì)在憲法學(xué)學(xué)術(shù)方向上則發(fā)生重要變化。首先是本土憲法學(xué)者王磊獨(dú)立提出面向未來(lái)的“憲法司法化”命題。王磊《憲法的司法化》一書的基本觀點(diǎn)就是憲法的司法化?！吧弦粋€(gè)世紀(jì)我國(guó)憲法學(xué)的研究和實(shí)踐有一個(gè)很大的誤區(qū)，就在于沒(méi)有真正把憲法作為一部法并通過(guò)法院來(lái)實(shí)施?！保?4］其次是在比較憲法學(xué)領(lǐng)域，張千帆出版了《西方憲政體系》上冊(cè)《美國(guó)憲法》［15］，對(duì)美國(guó)憲法學(xué)作出“職業(yè)主義”的體系性敘述，深化國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)美國(guó)憲法的制度性理解。阿克曼將美國(guó)憲法學(xué)敘事模式分為“職業(yè)主義”和“整全主義”［16］，盡管他本人認(rèn)為“職業(yè)主義”存在認(rèn)識(shí)上的欠缺而選擇了“整全主義”，但“職業(yè)主義”在2000年之后卻相當(dāng)深刻地塑造了中國(guó)學(xué)界對(duì)憲政的想象、敘事和追求。林來(lái)梵在2001年出版了作為其《規(guī)范憲法學(xué)》前言的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，③《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。為國(guó)內(nèi)學(xué)界補(bǔ)充了德日憲法學(xué)的規(guī)范體系知識(shí)。這樣一來(lái)，憲法學(xué)研究群體的代際更替、憲法學(xué)知識(shí)體系的多樣構(gòu)成和憲法學(xué)學(xué)術(shù)方向的結(jié)構(gòu)性調(diào)整共同烘托出作為中國(guó)“憲法司法化第一案”的“齊玉苓案”的當(dāng)代憲法學(xué)知識(shí)背景。④這種變遷與改革以來(lái)中國(guó)憲法學(xué)理論流派的結(jié)構(gòu)性分化有關(guān)，關(guān)于流派分析的具體分析，參見田飛龍《中國(guó)憲法學(xué)理論流派的形成》，載《山東大學(xué)法律評(píng)論》第6輯，山東大學(xué)出版社2009年版。與知識(shí)更新相協(xié)同，部門法學(xué)經(jīng)過(guò)改革30年的“部門法自治”⑤對(duì)“部門法自治”運(yùn)動(dòng)的邏輯和過(guò)程的考察與分析，參見高全喜、張偉、田飛龍《現(xiàn)代中國(guó)的法治之路》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版第五章:“面向常態(tài)的轉(zhuǎn)型法治:改革與治理”。運(yùn)動(dòng)，在法治主義的大邏輯下對(duì)于“憲法司法化”之接受已經(jīng)沒(méi)有知識(shí)理論上的障礙了。在此背景下，剛剛邁過(guò)新世紀(jì)門檻的中國(guó)職業(yè)法學(xué)家和司法精英已經(jīng)具有了對(duì)現(xiàn)代憲政之外部知識(shí)和本土實(shí)踐的相對(duì)協(xié)同的訴求。“齊玉苓案”因此成為中國(guó)初步成長(zhǎng)起來(lái)的“法律共同體”推動(dòng)中國(guó)憲法司法化和中國(guó)憲政的一次歷史性嘗試。

“齊玉苓案”是一起涉及受教育權(quán)的侵權(quán)案件，具有民事案件的性質(zhì)，中國(guó)法院系統(tǒng)也是按照民事案件予以立案和審判的，因而并非典型的憲法訴訟案件，但這并不影響其成為“憲法司法化第一案”。這里只簡(jiǎn)要引述最為關(guān)鍵的相關(guān)批復(fù):《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(法釋［2001］25號(hào))。其核心內(nèi)容為:“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！弊罡咴旱呐鷱?fù)直接援引憲法作為具體民事案件的裁判依據(jù)，并以個(gè)案司法解釋的方式確立了憲法作為司法裁判依據(jù)的司法政策。山東省高院根據(jù)最高院的批復(fù)作出終審判決，支持齊玉苓的上訴請(qǐng)求。

這種司法“極端事件”逼出了這樣一個(gè)影響深遠(yuǎn)的司法批復(fù)(解釋)。盡管批復(fù)僅僅針對(duì)個(gè)案，但解決的卻是一類普遍性的法律解釋與適用問(wèn)題，且其本身所具有的規(guī)范格式可以作為批復(fù)具有普遍適用效力的證明:一是該批復(fù)以“法釋［2001］25號(hào)”的形式發(fā)布，屬于司法解釋的一種特殊形式;二是該批復(fù)經(jīng)過(guò)最高院審判委員會(huì)正式通過(guò)，并以最高院公告的形式發(fā)布;三是最高院在該批復(fù)的公告中明確規(guī)定了實(shí)施日期。個(gè)案批復(fù)構(gòu)成有別于最高院“抽象解釋權(quán)”的一種特殊的司法解釋權(quán)。問(wèn)題是，1982年全國(guó)人大關(guān)于法律解釋的決定僅僅授予了最高院對(duì)普通法律具體適用問(wèn)題的解釋權(quán)，對(duì)憲法的解釋權(quán)在“八二憲法”上被明確配置給全國(guó)人大常委會(huì)(第67條第1項(xiàng))。這個(gè)“大膽”的解釋如何正當(dāng)化呢?它是否可以為中國(guó)帶來(lái)一個(gè)“馬伯里案”式的憲政時(shí)刻?圍繞該案的所有興趣、爭(zhēng)議乃至于意義都不約而同地被編織進(jìn)該案與兩百年前的“馬伯里案”的某種同構(gòu)性想象之中。

(二)憲法司法化:黃松有的法官邏輯

對(duì)該司法解釋的出臺(tái)背景及其“憲法司法化”的規(guī)范訴求，時(shí)任最高院民一庭庭長(zhǎng)、對(duì)該批復(fù)起到重要影響的黃松有法官①該法官后因司法腐敗而承擔(dān)了刑事責(zé)任，但該批復(fù)及其代表性評(píng)論還是很能說(shuō)明當(dāng)時(shí)學(xué)界和司法精英對(duì)于憲政模式的集體想象的。的解釋頗具代表性。在該批復(fù)作出后不久，該法官在《人民法院報(bào)》上撰文評(píng)析該批復(fù)，明確提出中國(guó)應(yīng)該建立美國(guó)式的普通法院司法審查制度［17］。這里將簡(jiǎn)要呈現(xiàn)并分析黃松有法官的論證邏輯。

在該文中，黃松有法官首先根據(jù)基本案情和最高院的批復(fù)內(nèi)容歸納出一個(gè)憲法上的問(wèn)題:“公民在憲法上所享有的受教育的基本權(quán)利能否通過(guò)訴訟程序獲得保障或救濟(jì)?或者說(shuō)憲法是否可以作為法院裁判案件的法律依據(jù)而在裁判文書中直接援引?”這是兩個(gè)具有遞進(jìn)關(guān)系的設(shè)問(wèn)，前者是結(jié)合本案的技術(shù)性設(shè)問(wèn)，后者則是涉及憲法司法化的一般性問(wèn)題。顯然，黃法官更感興趣的是后者。接著，黃法官?gòu)乃痉▽?shí)踐的角度指出了我國(guó)憲法實(shí)施中存在的問(wèn)題，即未司法化的問(wèn)題。黃法官認(rèn)為:“憲法在我國(guó)的法律適用過(guò)程中實(shí)際上面臨著十分尷尬的處境:一方面它在我國(guó)法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力，是各種法律法規(guī)的‘母法’;另一方面它的很大部分內(nèi)容在我國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中被長(zhǎng)期‘虛置’，沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。”何以如此呢?黃法官認(rèn)為有三個(gè)方面的原因:一是憲法本身具有高度的抽象性，司法實(shí)踐通常只援引具體的法律規(guī)定;二是對(duì)憲法政治性的過(guò)分強(qiáng)調(diào)妨礙了憲法法律性的凸顯和憲法的司法化;三是司法實(shí)務(wù)界對(duì)1955年、1986年最高院關(guān)于司法裁判依據(jù)的兩次批復(fù)存在僵化理解。應(yīng)該說(shuō)，黃法官對(duì)中國(guó)憲法未能司法化原因的診斷代表了當(dāng)時(shí)通行的看法。然而，通行的看法未必就是真理。黃法官此處的邏輯存在一定的問(wèn)題:第一，憲法不能司法化不等于憲法不具有實(shí)際的法律效力，司法化只是憲法實(shí)施的途徑之一;第二，中國(guó)憲法在文本上將憲法解釋權(quán)明確配置給全國(guó)人大常委會(huì)，根據(jù)中國(guó)的人大至上原則，這就排除了最高法院獨(dú)立解釋憲法的權(quán)力;第三，憲法同時(shí)具有政治性和法律性，這是憲法區(qū)別于普通法律的根本標(biāo)志;第四，憲法政治性的過(guò)分強(qiáng)調(diào)不等于憲法真正地被“政治地”(politically)實(shí)施了，“憲法民主化”與“憲法司法化”同時(shí)構(gòu)成中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的核心目標(biāo)，且根據(jù)中國(guó)的憲政體制，“憲法民主化”更具價(jià)值優(yōu)先性和體制優(yōu)勢(shì);第五，1955年、1986年最高院的兩次批復(fù)顯示了司法的節(jié)制精神，不同于2001年批復(fù)中彰顯的司法能動(dòng)主義。很顯然，黃法官作為司法精英，是司法能動(dòng)主義的主張者。為強(qiáng)化“憲法司法化”命題的正當(dāng)性，黃法官在引出“馬伯里案”之前作了兩項(xiàng)工作:一是通過(guò)對(duì)1955年、1986兩次批復(fù)的技術(shù)性解釋以及對(duì)最高院關(guān)于“司法解釋”作為正式法律淵源的政策規(guī)定的解讀，表明在最高院的司法政策框架中并不反對(duì)“憲法司法化”;二是通過(guò)對(duì)黨政領(lǐng)導(dǎo)人憲法講話的政策性解讀引申出憲法機(jī)制創(chuàng)新的政治正確性。這樣，黃法官就按照法官的邏輯將中國(guó)憲法司法化的需求正當(dāng)化了。按照邏輯的自然發(fā)展，黃法官緊接著討論了方案供給的問(wèn)題。黃法官直接援引了1803年的馬伯里案，但只引用了馬歇爾大法官的一句過(guò)于簡(jiǎn)單化的判詞——“立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無(wú)效”——然后一步跳躍到憲法司法化的世界歷史之中，列舉出美國(guó)的普通法院模式和德奧的特別法院模式，并以我國(guó)不存在專門的憲法法院為由，主張采行美國(guó)式的普通法院模式。為證明其選擇美國(guó)模式的正當(dāng)性，黃法官還明確闡明最高院的此次批復(fù)具有“先例”作用，開創(chuàng)了法院通過(guò)普通民事程序保護(hù)公民基本權(quán)利的先河。

黃法官這里關(guān)于模式選擇的邏輯存在更嚴(yán)重的斷裂或誤識(shí):一是黃法官自始至終沒(méi)有正面解釋中國(guó)憲法文本中的憲法解釋權(quán)條款，而是從單純的法官邏輯和比較憲法經(jīng)驗(yàn)出發(fā)推導(dǎo)出中國(guó)憲法司法化的正當(dāng)性及其具體方案，顯然是錯(cuò)置了中國(guó)司法所根植的政治時(shí)空，因?yàn)橹袊?guó)不是一個(gè)普通法國(guó)家;二是黃法官對(duì)馬歇爾推理邏輯的考察過(guò)于簡(jiǎn)單化，忽視了美國(guó)憲政背后的“普通法理由”和“成文憲法的形式邏輯”必須同時(shí)起作用才能夠支撐一種非文本性的司法審查模式;三是黃法官對(duì)于歐陸模式根植的“中立性權(quán)力”學(xué)說(shuō)及其模式理?yè)?jù)基本上處于失察狀態(tài)，不理解歐陸成文法傳統(tǒng)下如何將“違憲審查”轉(zhuǎn)化為具體憲法制度的理性邏輯;四是中國(guó)的憲法司法化采取“普通法院”模式貌似“阻力最小”，實(shí)質(zhì)“阻力最大”，難以被中國(guó)的政治憲法結(jié)構(gòu)兼容;五是以個(gè)案作為憲法司法化的“先例”在中國(guó)法律傳統(tǒng)中不具有正當(dāng)性;六是中國(guó)違憲審查模式的設(shè)計(jì)是嚴(yán)格的憲法改革命題，中國(guó)司法自身的權(quán)威性與工作能力均不足以承擔(dān)這一使命。實(shí)際上，與法學(xué)家和司法精英的“職業(yè)天命”情結(jié)不同，中國(guó)的立法者對(duì)于違憲審查的思考一直是從中國(guó)憲法自身的政治結(jié)構(gòu)出發(fā)的，普通法院基本上不在此類設(shè)計(jì)的考慮之列。

這方面的制度性進(jìn)展主要體現(xiàn)在:一是2000年的《立法法》第90條、第91條規(guī)定了法規(guī)備案審查的申請(qǐng)主體和審查程序，最高法院是申請(qǐng)主體之一;二是根據(jù)香港基本法的規(guī)定和香港憲政發(fā)展的實(shí)際需求，全國(guó)人大常委會(huì)基于香港方面的提請(qǐng)進(jìn)行了法律解釋。當(dāng)然，現(xiàn)有制度的缺陷也是明顯的:一是法規(guī)備案審查程序的“程序化”不足，缺乏公開性和具體的審查實(shí)踐;二是僅限于法規(guī)層面的違憲/違法審查，對(duì)于法律違憲以及憲法適用問(wèn)題基本沒(méi)有涉及;三是香港基本法的解釋主要處理的是中港關(guān)系中的主權(quán)問(wèn)題，對(duì)內(nèi)地的借鑒意義有限。因此，從尊重憲法文本和憲法權(quán)威的角度而言，中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的真實(shí)命題并不是借助職業(yè)法律人及其“職業(yè)天命”來(lái)推動(dòng)一場(chǎng)“普通法”式的憲政革命的問(wèn)題，而是如何促使憲法上的憲法解釋權(quán)具體化以及如何通過(guò)制度供給落實(shí)“憲法民主化”的政治憲法任務(wù)的問(wèn)題。

(三)走向失敗與理論反思

從2001年8月13日該批復(fù)生效到2008年12月8日最高法院明確廢止這一批復(fù)，這一時(shí)期誕生了大量關(guān)于憲法司法化的譯著、論著和論文。需要指出的是，該批復(fù)被廢止的理由是“已停止適用”，這是一個(gè)很難讓學(xué)者信服的理由。①馬嶺提出質(zhì)疑，參見馬嶺《齊玉苓案批復(fù)的廢止“理由”探析》，載《法學(xué)》2009年第4期。這顯然是最高法院的一種技術(shù)化的“表面”理由，真實(shí)理由何在?這已經(jīng)超出了中國(guó)法院的“解釋權(quán)”范圍。最高法院的大量批復(fù)中可能還沒(méi)有哪一個(gè)批復(fù)像該批復(fù)這樣牽動(dòng)諸多法學(xué)家的敏感神經(jīng)。這一批復(fù)是最高法院司法能動(dòng)主義的典型體現(xiàn)，從草草而悄悄地登場(chǎng)，到草草而悄悄地退場(chǎng)。根由就在于，憲法文本中的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)是中國(guó)憲法的真實(shí)存在，而非“虛置”。最高院的失敗嘗試本身就證明了中國(guó)司法從“職業(yè)天命”觀出發(fā)的憲法想象無(wú)法獲得中國(guó)憲法內(nèi)部任何決定性政治力量或法律傳統(tǒng)的支持，證明了法官眼中的中國(guó)憲法遭遇到另外一種中國(guó)憲法——政治憲法，還證明了憲法的法律性和直接依托普通法院的“憲法司法化”無(wú)法承載中國(guó)憲法的整體生命。

然而，一次失敗的嘗試，一個(gè)司法批復(fù)的被廢止，并不意味著中國(guó)憲政之路的中斷。相反，這啟發(fā)我們一方面要認(rèn)真對(duì)待中國(guó)憲法文本，另一方面要重新解釋中國(guó)憲法中的政治憲法結(jié)構(gòu)與原則，從而呈現(xiàn)出“立法者”而不僅僅是“法官”視角中的中國(guó)憲法?！皯椃ㄋ痉ɑ奔捌渌械募夹g(shù)性儲(chǔ)備都是必要的，但更為關(guān)鍵的是，我們?nèi)绾问怪袊?guó)憲法獲得真正的“政治生命”，如何通過(guò)憲法建構(gòu)出意志飽滿、行為理性的“人民”。顯然，這些關(guān)于中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的核心目標(biāo)很難通過(guò)僅僅賦予中國(guó)憲法以“司法生命”來(lái)達(dá)成。中國(guó)是后發(fā)現(xiàn)代化國(guó)家，沒(méi)有普通法傳統(tǒng)，也沒(méi)有被普通法國(guó)家長(zhǎng)期殖民的歷史，更因?yàn)槠湮拿鞯倪B續(xù)性和堅(jiān)強(qiáng)的“政治生命”而在所有非西方文明的現(xiàn)代化過(guò)程中獨(dú)樹一幟，反復(fù)地在“西化”與“化西”之間尋求自主性的建構(gòu)之道。相比于黃法官對(duì)美國(guó)模式的鐘情，中國(guó)憲政更加合理的選擇似乎應(yīng)該是歐陸式的建構(gòu)理性進(jìn)路。如果我們是具有保守改良德性的憲法學(xué)者，就必須完整而嚴(yán)肅地對(duì)待憲法文本，科學(xué)而理性地解釋中國(guó)憲法自身的歷史背景和政治生命，從真正嚴(yán)格的科學(xué)起點(diǎn)出發(fā)討論中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的基本問(wèn)題。這正是政治憲法學(xué)者(political constitutionalists)①關(guān)于國(guó)內(nèi)政治憲法學(xué)近幾年來(lái)的學(xué)術(shù)狀況與問(wèn)題框架的總結(jié)，參見高全喜、田飛龍《政治憲法學(xué)的問(wèn)題、定位與方法》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2011年第3期。的核心使命所在。

五、中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的剛性約束與“政治憲法結(jié)構(gòu)”的制度化意義

發(fā)生于2001年的“齊玉苓案”被稱為中國(guó)“憲法司法化第一案”，這是憲政的“美國(guó)夢(mèng)”在中國(guó)登陸的一次嘗試，但注定是一次失敗的嘗試。黃松有法官的評(píng)論是法律職業(yè)共同體的代表性意見。然而他的論證理由言之鑿鑿，卻遠(yuǎn)離中國(guó)憲法文本和中國(guó)政治憲法結(jié)構(gòu)。對(duì)一個(gè)主要依賴建構(gòu)理性而非復(fù)興傳統(tǒng)來(lái)完成現(xiàn)代性過(guò)程的后發(fā)國(guó)家而言，一場(chǎng)由法學(xué)家和司法精英擔(dān)綱的“普通法”式的憲政革命很難成功地被既定憲法結(jié)構(gòu)所理解和接納。我們?cè)趹椪Ｊ缴系哪脕?lái)主義暴露出嚴(yán)重的“實(shí)用”和“功利”傾向，既沒(méi)有審慎的憲法理性反思，也不認(rèn)真對(duì)待中國(guó)的政治憲法結(jié)構(gòu)。這一失敗的嘗試直接推動(dòng)我們反思中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的“剛性約束”到底是什么，或者政治憲法學(xué)者所稱的中國(guó)的政治憲法結(jié)構(gòu)到底如何。

本文意義上的政治憲法學(xué)是憲法學(xué)而非政治學(xué)的核心理?yè)?jù)在于以“人民主權(quán)”之憲法實(shí)現(xiàn)為根本目標(biāo)，堅(jiān)持以更加科學(xué)與徹底的學(xué)術(shù)態(tài)度完整對(duì)待中國(guó)憲法文本，側(cè)重解釋和建構(gòu)中國(guó)憲法文本內(nèi)部的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，歸結(jié)出“人民主權(quán)”在中國(guó)憲法上的實(shí)踐形式，評(píng)估相關(guān)實(shí)踐形式的現(xiàn)狀、效果與制度理性，探索推進(jìn)相關(guān)實(shí)踐形式的制度優(yōu)化路徑。根據(jù)這里的分析與整理，“人民主權(quán)”在中國(guó)憲法上的實(shí)踐形式呈現(xiàn)為一種“三分法”結(jié)構(gòu)，即“雙重代表制+非代表制的參與民主制”，其中“雙重代表制”是人民主權(quán)的主要制度形式，包括真理取向的“黨的領(lǐng)導(dǎo)代表制”(憲法文本依據(jù)為序言中的“四項(xiàng)基本原則”條款和總綱第一條的國(guó)體條款)和程序取向的“人大民主代表制”(憲法文本依據(jù)為總綱第二條政體條款之第1、2款)，而“非代表制的參與民主制”是一個(gè)巨大的民主制度容器，代表機(jī)關(guān)和其他國(guó)家機(jī)關(guān)有義務(wù)為這一制度容器的具體化和充實(shí)化提供制度與程序。

在此意義上，筆者認(rèn)為，法學(xué)家和司法精英推動(dòng)的“憲法司法化”難以承載中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，因而可能只具有相對(duì)有限的價(jià)值和意義，且很難成為推動(dòng)中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的、具有充分之實(shí)踐理性的解釋框架與建構(gòu)框架。

經(jīng)過(guò)結(jié)構(gòu)性整理的中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”構(gòu)成了中國(guó)憲政轉(zhuǎn)型的“剛性約束”，同時(shí)也構(gòu)成了轉(zhuǎn)型成功與否的樞紐結(jié)構(gòu)。總體而言，政治憲政主義就是要從中國(guó)憲法的“政治憲法結(jié)構(gòu)”出發(fā)推動(dòng)中國(guó)的憲政轉(zhuǎn)型，使得中國(guó)憲法的政治性被真正地以現(xiàn)代政治的方式建構(gòu)出來(lái)，使之更加條理化和制度化，更加具有價(jià)值優(yōu)勢(shì)和憲法整合功能。

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