我國刑事被害人救助制度的理論構(gòu)建①

申小紅，唐淑艷

(湖南涉外經(jīng)濟學(xué)院文法學(xué)院，湖南長沙410205)

我國刑事被害人救助制度的理論構(gòu)建①

申小紅，唐淑艷

(湖南涉外經(jīng)濟學(xué)院文法學(xué)院，湖南長沙410205)

目前我國學(xué)界對刑事被害人救助制度的理論基礎(chǔ)存在較大爭議，本文在對世界范圍內(nèi)較為盛行的幾種學(xué)說進行比較分析后，根據(jù)我國國情，提出我國建立公平效率兼顧的刑事被害人救助制度的理論基礎(chǔ)——國家責(zé)任說與社會福利說。

被害人救助;正義說;國家責(zé)任說;社會福利說

我國的立法和實踐在相當(dāng)長的時間內(nèi)并沒有關(guān)注被害人救助問題，近年來各種犯罪問題日益突出，犯罪率居高不下。在立法實踐中，具體采納何種理論，將決定刑事被害人國家救助制度的模式，極大影響實踐效果和制度目的實現(xiàn)［1］。在我國建立刑事被害人救助制度之初，選擇適合我國國情的刑事被害人救助理論，對建構(gòu)救助制度具有非常深遠的現(xiàn)實意義。

一 世界范圍內(nèi)各國所采用的主要理論依據(jù)

(一)正義理論

正義通常被認為是法律應(yīng)努力達到的目的，是人類重大利益的所在，是制定法最基本的價值取向。古希臘學(xué)者亞里士多德在二千多年前便將正義區(qū)分為分配正義和矯正正義。分配正義(distributive justice)所主要關(guān)注的是在社會成員或群體成員之間進行權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任配置的問題［2］。矯正正義是一種實質(zhì)上的平等，是在分配正義的規(guī)范被違反時發(fā)生作用，這種實質(zhì)化傾向彌補了分配正義在個案正義上表現(xiàn)的不足。古羅馬法學(xué)家烏爾庇安認為正義“是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志?！蔽魅_也曾把正義描述為“使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神取向?！苯o予每個人以其應(yīng)得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分，沒有這個要素，正義就不可能在社會中盛興。正義是控制權(quán)利分配的最終原則，也是權(quán)利分配的原則［2］。美國學(xué)者羅爾斯認為:“正義是社會制度的首要價值?！保?］“正當(dāng)和法律獨立于人的意志而存在，而且還具有普遍的效力?！保?］作為社會中的個體享有法律所賦予的正義是法律調(diào)控的必然結(jié)果與目的。

我國刑法第36條規(guī)定:對于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處經(jīng)濟損失。犯罪不僅是對法律的違反，對政府權(quán)威的侵犯，更是對被害人、社會甚至犯罪人自己的傷害。同時還強調(diào)刑事司法程序應(yīng)有助于對這些傷害的彌補，……反對政府對犯罪行為的社會回應(yīng)方面的權(quán)力獨占，提倡被害人和社會對司法權(quán)的參與［5］。為恢復(fù)犯罪造成的損失，重塑社會和諧，必須充分關(guān)心被害人及社會的實際需要，是正義的應(yīng)有之意。

(二)國家責(zé)任理論

自從20世紀60年代刑事被害人救助運動伊始，國家責(zé)任理論便通行天下，其理論源于17－18世紀的社會契約理論。社會契約理論有三位著名的代表人物:一是霍布斯，霍布斯同其他進步的思想家一樣用社會契約論來解釋國家的起源。他認為每個人都想實現(xiàn)自己占有一切的“自然權(quán)利”，從而導(dǎo)致“一切人反對一切人的戰(zhàn)爭”狀態(tài)。因此人們只有通過相互契約把各自的權(quán)利交給一個人或者由一些人所組成的議會，把各自的意志變成一個人的意志，這個被授予最高權(quán)力的人或會議就是國家，國家的本質(zhì)是在必要的時候可以使用所有的力量和工具來謀求和平和公共防御。二是洛克。他認為自然狀態(tài)雖然是一個理想社會，但缺少一個有權(quán)依既定的法律來裁判一切爭執(zhí)的裁判者。于是人們就相互訂立契約放棄自己懲罰他人的權(quán)利，脫離自然狀態(tài)建立政治社會并形成國家。三是盧梭。他認為人們訂立契約的根本目的就是“尋求一種結(jié)合的形式，使它能夠以全部共同的力量來防御和保護每個結(jié)合者的人身和財富，而同時又使每一個與全體聯(lián)合的個人只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣自由?！保?］黑格爾也曾說過:“國家是絕對自在自為的理性東西，因為它是實體性意志的現(xiàn)實……”［7］

不管是霍布斯較為保守的契約理論還是洛克、盧梭等更具現(xiàn)代政治、法制意義的契約觀點，公民都有理由認為國家有責(zé)任通過其強大的國家機器預(yù)防犯罪維護社會治安，并盡可能地恢復(fù)犯罪行為所造成的損害。“國家必須賠償個人因國家不能預(yù)防犯罪給其造成的損失(就像在公害中所承認的那樣)，然后再從罪犯那兒把這筆錢追回來?！保?］公民因暴力犯罪受到傷亡，不僅是加害人的過錯，而且一定程度上也是源于國家的過失，即國家未能有效盡到保護公民的責(zé)任。對加害人不能賠償，由國家予以補償，這是國家應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任［9］。新西蘭的《刑事被害補償法》采用就是這種國家責(zé)任論。

(三)社會福利說

該學(xué)說在歐洲國家比較流行，主要是因為歐洲國家有比較完善的福利體系。該理論認為現(xiàn)代國家的責(zé)任之一是建立完善的社會保障體系，幫助并改善弱勢群體的生活質(zhì)量。犯罪被害人如同社會中的其它弱勢人群如老人、幼兒、殘障人等一樣，現(xiàn)代國家應(yīng)該從人道主義出發(fā)給予應(yīng)有的關(guān)懷。

我國社會保障體系在制度層面已初具規(guī)模，但基于我國的國情與經(jīng)濟實力的限制，執(zhí)行的廣度與力度遠不及歐美國家，特別是對刑事被害人的救助至今都沒有全國性的救助制度，各省、市等仍處于孤軍奮戰(zhàn)的試點階段，社會反響并不強烈。

亦如我們所知，犯罪侵害的法益往往不是單一的，在國家壟斷公訴的體制下被害人往往是訴訟程序中的工具性弱勢群體。在得不到罪犯的賠償?shù)那闆r下，國家建立的社會保障體系應(yīng)該發(fā)揮其積極的作用，保障受害人的基本生活水準。國家對被害人提供必要的生活保障并不是國家承擔(dān)犯罪責(zé)任的一種承諾，而是國家福利制度的應(yīng)有價值與目的所在。英國法學(xué)家邊沁認為:“假如罪犯沒有財產(chǎn)，被害人就不能得到補償?回答是否定的。補償總是同懲罰一樣必要，因為補償是公益的目的之一，維系著社會安寧?！保?0］

(四)社會保險說

社會保險是一種為喪失勞動能力、暫時失去勞動崗位或因健康原因造成損失的人口提供收入或補償?shù)囊环N社會和經(jīng)濟制度。在滿足一定條件的情況下，被保險人可從保險基金獲得固定的收入或損失補償，它是一種再分配制度，它的目標是保證物質(zhì)及勞動力的再生產(chǎn)和社會的穩(wěn)定。社會保險的目的是使人們能夠應(yīng)付威脅其生活穩(wěn)定與安全的意外事故。犯罪是人類社會發(fā)展進程中不可避免的一種社會現(xiàn)象，是國家機器控制社會的一種必然結(jié)果，因此每個生活在社會中的個體，都存在受到犯罪侵害的風(fēng)險，所以犯罪侵害是一種并不意外的意外事故，應(yīng)當(dāng)納入社會保險范疇，如同工傷保險、醫(yī)療保險、車輛強制險一樣利用保險制度將風(fēng)險分散，將少數(shù)個體的損害分散到每一個社會成員，以實現(xiàn)分配的正義，以便犯罪被害人在通過其它途徑不能獲得有效賠償?shù)那闆r下可通過社會保險得到可靠的幫助而不至于讓犯罪被害人單獨承受犯罪的惡果。

(五)預(yù)防犯罪說

該說認為國家對犯罪被害人給予一定的補償，能有效預(yù)防犯罪。當(dāng)犯罪被害人的權(quán)益受到侵害而得不到補償時，正義理念得不到伸張，易刺激被害人最樸素的報復(fù)心理，傷害加害人或其親屬，有時甚至產(chǎn)生反國家反社會的行為。為了防止被害人成為“被加害”人，減少新的犯罪原因，國家應(yīng)積極采取有效防范措施，在被害人求助無門的境地下及時伸出援助之手，對被害人予以適當(dāng)補償是將潛在的社會矛盾與危機提前予以化解的有效途徑。

二 各種學(xué)說評析

一種制度的設(shè)計與制定是基于一個地區(qū)或國家的現(xiàn)實情況的需要，有政治、經(jīng)濟、文化、道德上等目的，是各種利益得失博弈的結(jié)果。在立法實踐中，不同的立法體系會選擇不同理論學(xué)說，在不同理論學(xué)說的指導(dǎo)下建立的同種制度會有不同的解讀內(nèi)容。

正義理論在眾多學(xué)說中是最根本的，是其它所有學(xué)說的思想基礎(chǔ)與邏輯起點，其正當(dāng)性勿庸置疑，但可操作性差。何為正義?現(xiàn)實評斷標準很難把握，特別是無法量化，因此這種學(xué)說只是在理論上對刑事被害人救助制度的建立起指導(dǎo)作用。

國家責(zé)任說是20世紀六七十年代發(fā)展起來的學(xué)說，以社會契約與正義理論作為支撐，且符合國家發(fā)展的歷史原因，強調(diào)國家有責(zé)任保護被害人不受犯罪行為的侵害，并對犯罪所造成的危害具有不可推卸的責(zé)任。但犯罪畢竟是加害人的行為所致，邏輯上不符合傳統(tǒng)的犯罪學(xué)理論過錯責(zé)任原則，國家不是加害行為的實施者，且與被害人的利益從整個社會利益出發(fā)是一致的，因此國家沒有代替加害人承擔(dān)賠償責(zé)任，從國家責(zé)任出發(fā)，及時、公正地依法追究犯罪，只有幫助被害人。該學(xué)說致命的弱點是認為國家可以消滅所有的犯罪，這種觀點顯然是不成立的。犯罪是一種社會現(xiàn)象，是觸犯法律并產(chǎn)生嚴重后果的行為，是伴隨階級與國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，所以國家因其本身的局限性只能在一定范圍內(nèi)有效控制犯罪并處罰犯罪但不能杜絕犯罪的發(fā)生。

建構(gòu)一種法律制度要依據(jù)可行性標準來進行。在經(jīng)濟發(fā)達的國家社會福利基礎(chǔ)好，各種福利制度健全，資金來源穩(wěn)定可靠，因而多采用社會福利說，避開了國家責(zé)任說的一些弱點。社會福利說也融合了正義理論與國家責(zé)任說的一些理念，認為國家應(yīng)從國家責(zé)任與人道主義角度出發(fā)把犯罪被害人當(dāng)作弱勢群體對待。不管加害人能不能賠償，被害人都可通過社會福利體系獲得生活保障。荷蘭《暴力犯罪補償基金會臨時設(shè)置法》采用的就是該學(xué)說。該制度最大的優(yōu)點的是被害人可避開冗長的訴訟程序及時得到救助;其次是該制度的普及性廣，補償范圍廣泛，對被害人獲得救助的限制條件也少。但這種制度建立的最大瓶頸是要依賴于雄厚的經(jīng)濟基礎(chǔ)與良好的人文關(guān)懷傳統(tǒng)，目前我國并不具備這樣的條件與社會環(huán)境。

社會保險說與社會福利說有異曲同工之妙，社會保險說完全將犯罪與自然災(zāi)害、意外事故等等同起來的觀念令人耳目一新，利用保險制度的杠桿作用將犯罪風(fēng)險進行分散，達到有風(fēng)險必有救助的社會效果，對形式上的分配正義來說有較好的社會現(xiàn)實意義。且隨著社會的進步，經(jīng)濟的發(fā)展，金融制度的完善，由國家稅收做后盾的社會保險可以慢慢的向商業(yè)保險過渡，最后實現(xiàn)完全市場化，達到從公力救濟向私力救濟的轉(zhuǎn)型，從而弱化國家責(zé)任?，F(xiàn)在公民個人購買的商業(yè)保險中的健康與生命險在一定層面切合了刑事被害人實現(xiàn)私力救濟的目的。但是該學(xué)說完全漠視了犯罪與自然災(zāi)難在本質(zhì)屬性上的區(qū)別，盡管是用分配正義作為自己的理論基礎(chǔ)，但同國家責(zé)任說一樣忽略了犯罪人應(yīng)負的直接責(zé)任。不過該學(xué)說利用保險制度分散風(fēng)險的想法確實能解決目前刑事被害救助難問題，為解決救助資金問題提供了良好的研究思路。

預(yù)防犯罪說是從功利的角度出發(fā)論證對刑事被害人進行救助的好處，其目的主要是依矯正正義理論建立刑事被害救助制度，通過處罰犯罪減少被害人及其親屬的報復(fù)心理，撫平其精神創(chuàng)傷，增強司法信賴達到預(yù)防并減少犯罪的目的。

三 國家責(zé)任說與社會福利說的選擇

各學(xué)說的出發(fā)點都是為了匡扶正義幫助弱者，實現(xiàn)國家職能，維護社會的穩(wěn)定與和諧。現(xiàn)在學(xué)界在研究被害人救助制度時對我國正處在轉(zhuǎn)型階段的社會現(xiàn)實認識不夠清楚，往往對理論的選擇非此即彼，目前世界范圍內(nèi)的各種理論并沒有一種完全吻合我國國情的。筆者以為我國刑事被害救助制度不必拘泥于某一種理論基礎(chǔ)，可以將國家責(zé)任說與社會福利說結(jié)合起來作為我國刑事被害人救助制度的理論基礎(chǔ)。

西方法治國家普遍將“凡有害社會秩序的行為(定性)都由刑法(法院)管轄;犯罪概念沒有定量因素，重罪、輕罪和違警罪均為犯罪，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在量刑方面，定量因素僅反映在刑罰上［11］。我國傳統(tǒng)刑法理論將犯罪界定為個人侵害國家利益的行為，強調(diào)國家對犯罪人的追訴，國家公訴主義在刑事訴訟程序中占有絕對力量，這種基于“國家——被告人”的犯罪關(guān)系充分體現(xiàn)了我國現(xiàn)有司法模式下極度重視發(fā)現(xiàn)客觀真相、追究犯罪、控制犯罪的目標與決心，強調(diào)國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)和國家利益的恢復(fù)。基于我國刑訊逼供、超期羈押等司法不公正現(xiàn)象的泛濫，1996年我國刑事司法改革后強調(diào)權(quán)利保障、正當(dāng)程序等理念也僅僅是側(cè)重于對犯罪嫌疑人、被告人訴權(quán)的尊重與保護，受害人的權(quán)益一如既往地被冷落。作為犯罪行為的直接侵害對象，其人身、財產(chǎn)等權(quán)利都不同程度地受到損害，但在訴訟程序中話語權(quán)極其有限，無權(quán)過問偵查機關(guān)的不立案、公訴機關(guān)的不起訴及法庭審理時的“證人”待遇使其是“當(dāng)事人”的規(guī)定只是一種理論擺設(shè)而已。被害人通過刑事附帶民事維權(quán)也極其艱難，顯然，傳統(tǒng)刑法理論過多強調(diào)國家與被告人的關(guān)系導(dǎo)致了被害人權(quán)益保障的缺失。

國家責(zé)任說基于社會契約理論，認為如果國家沒有盡到防止犯罪發(fā)生的責(zé)任而致被害人遭受犯罪行為的侵害，就應(yīng)當(dāng)對被害人所遭受的損失或傷害給予適當(dāng)?shù)难a償。另一方面由于國家壟斷了使用暴力鎮(zhèn)壓犯罪和懲罰犯罪的權(quán)利，不允許個人采取私力方式懲罰犯罪，因此國家有責(zé)任保護其公民的合法權(quán)益，如果國家未履行好預(yù)防犯罪的義務(wù)，犯罪被害人有權(quán)要求國家對他們因受到犯罪侵害而造成的損失負責(zé)。依據(jù)古典自然法學(xué)家們所主張的社會契約理論的邏輯推理，國家充當(dāng)了一個犯罪監(jiān)護人角色，有利于增強國家對公民人身和財產(chǎn)安全進行保護的責(zé)任感。同時國家為了控制補償開支，會采取更有效的措施維護社會的穩(wěn)定，防止和減少犯罪案件的發(fā)生。正如前文所述犯罪是一種社會現(xiàn)象，國家具有預(yù)防和處罰犯罪的責(zé)任，但無法根除犯罪;國家有責(zé)任保護被害人不受犯罪行為的侵害，但并不等于國家必須代替加害人給予被害人經(jīng)濟補償，畢竟加害人是刑事責(zé)任承擔(dān)的主體。理論上如此演繹完全合乎邏輯，但理論應(yīng)當(dāng)尊重實踐。目前我們極需解決陷入生活困難的被害人的生存問題，如果被害人能從加害人處獲得賠償，國家當(dāng)然就不必救助被害人。由于犯罪本身的私權(quán)侵權(quán)性決定了犯罪行為在一定程度具有私法性質(zhì)，但嚴峻的事實是大部分的加害人無賠償能力，且其自身特別是其近親屬生活也很困難，同樣希冀能得到國家救助如邱興華案。有部分加害人有賠償能力，但我國刑罰制度不允許辯訴交易，亦不允許以賠償充抵刑期，只是對愿意賠償?shù)募雍θ擞枰粤啃躺系倪m當(dāng)考慮，但不是減刑或從輕處罰的必要條件。因此加害人從情感上不愿在被刑事處罰的同時履行刑事賠償責(zé)任。這種現(xiàn)象將成為以后研究我國刑罰制度的一個重要方向，也許對作為分配正義本身的刑法作相應(yīng)的調(diào)整，對我們著手建立的刑事被害人救助制度的實施有事半功倍的效果。

社會不斷變遷，制度不斷變革，理論觀點可以有新的解讀而使其內(nèi)容得到更新與延展。國家責(zé)任說存在一些暇疵，但暇不掩瑜。因為國家責(zé)任始終是國家得以存在的一個標志。當(dāng)然，時代在進步，人類在積累了幾千年的文明后越來越注重人文關(guān)懷，而這種人文關(guān)懷的范圍與力度在近代得到了急速的膨脹。經(jīng)濟的發(fā)展導(dǎo)致財富的驟增為人類的人文關(guān)懷精神提供了夯實的物質(zhì)基礎(chǔ)，以國家為單位的救助形式即社會福利在調(diào)整社會制度、穩(wěn)定社會秩序、提高人們整體生活品質(zhì)中越來越凸顯其不可替代的地位。顯然，各種社會福利制度的建立也是國家責(zé)任的一種體現(xiàn)。國家在被害人生活陷入極度困難的時候，無論從直接責(zé)任出發(fā)還是從間接責(zé)任出發(fā)都應(yīng)將他們納入國家的保障體系內(nèi)，只是在實踐中不能忽略經(jīng)濟、政治和文化等因素，基礎(chǔ)不同則會形成不同的制度。美國建國伊始深受歐洲啟蒙運動先進思想的影響，如社會契約、天賦人權(quán)、私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、權(quán)力制衡等政治法律理念深刻地影響著美國社會的政治法律制度的設(shè)立與運行，彰顯自由、保護人權(quán)是國家的根本目的，因此美國在建立被害補償制度時側(cè)重于被害人的權(quán)利保護。歐洲多數(shù)國家由于有深厚全面的福利制度則側(cè)重于被害人經(jīng)濟與精神上的救助與扶持，突出國家的責(zé)任是保護公民并不斷提升公民的生活品質(zhì)。

國家責(zé)任說和社會福利說都論述了建立被害人救助制度的必要性，兩種理論學(xué)說間并不存在根本的矛盾沖突，相反它們的目標是一致的且依賴于“國家”這個主體，兩種理論都充分體現(xiàn)了國家作為救助主體的責(zé)任及應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)的人文關(guān)懷精神，兩者相輔相成相得益彰。目前我們存在的突出問題是70～80%的被害人得不到加害人賠償，又不能通過其它救濟途徑獲得幫助，生活陷入困境，對國家和司法日漸失去信賴，反社會反國家的情緒逐日積累，是和諧社會建設(shè)中的一個重大隱患。在不能解決所有被害人生活困境的情況下，先解決部分急需救助的被害人的生存問題，也不失是一種明智之舉。

四 結(jié) 語

隨著社會的進步、經(jīng)濟的發(fā)展、正義觀念的普及，對刑事被害人的救助會越來越普及，救助的范圍也會越來越廣，救助的標準也會越來越高，救助的方式也會越來越多樣化，為實踐提供理論依據(jù)的各種學(xué)說也會越來越完善，越來越豐富。沒有那種理論是完美無缺的，都有其時代的局限性。因此，針對我國快速發(fā)展的經(jīng)濟，我們設(shè)立的救助制度也不會一成不變，我們要著眼現(xiàn)在，放眼未來，對被害人救助應(yīng)分階段有選擇性地進行。當(dāng)前，必須先行對最需要救助的部分被害人進行救助，突顯國家責(zé)任。隨著經(jīng)濟實力的增強，當(dāng)國家財政足可以建立普遍的福利制度，履蓋所有的被害人時，社會福利說理所當(dāng)然成為救助制度的基礎(chǔ)。

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(責(zé)任編校 楊鳳娥)

D914

A

1674－5884(2012)06－0150－04

2012－04－17

湖南省教育廳課題“刑事被害人救助制度研究”(10C0896)

申小紅(1970－)，女，湖南邵東人，講師，碩士，主要從事刑事法學(xué)研究。