現(xiàn)代商法主體之分析

鄔雪紅

（寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）

“商人是商法主體這一概念實(shí)際上已被企業(yè)是商法主體的新概念所代替，現(xiàn)代社會(huì)的企業(yè)和中世紀(jì)的商人并不完全相同?！保?］8現(xiàn)代商法本質(zhì)上是支配經(jīng)營性主體的經(jīng)營活動(dòng)的專門法，因而經(jīng)營性主體的組織結(jié)構(gòu)及其經(jīng)營性活動(dòng)應(yīng)當(dāng)構(gòu)成商法中不可分割的核心內(nèi)容，商法本質(zhì)上屬于企業(yè)活動(dòng)的法。［2］25企業(yè)成為了現(xiàn)代商法中的商主體，其在現(xiàn)實(shí)世界中的地位反映在商法立法上即是商法的重心從交易法到企業(yè)法的轉(zhuǎn)變，企業(yè)法為現(xiàn)代商法提供了新的視角和新的材料，這就改變了既有的以交易法理論為重心的商法理論，區(qū)別于民法理論和傳統(tǒng)商法都以交易法為視角和材料來建立它們的理論。

一、傳統(tǒng)商法以商人為核心構(gòu)建商事法律制度的缺陷

“這里的傳統(tǒng)商法是指西歐早期的零星商事慣例和商事習(xí)慣法，中世紀(jì)的商人法，以及近代以中世紀(jì)商人法為基礎(chǔ)而制定的商法典，這些法律中形成了傳統(tǒng)的以個(gè)人為本位的商人式的商主體制度——商人制度?！保?］2傳統(tǒng)商法將商人作為其調(diào)整的主要對象，是商人在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的核心地位反映在商法中的表現(xiàn)。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展，企業(yè)在市場中起到越來越重要的作用，傳統(tǒng)商法以商人為核心的立法模式必然成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的掣肘。傳統(tǒng)商法的理論缺陷主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

第一，“傳統(tǒng)商法以自然人為商主體的規(guī)定基本上忽略了企業(yè)的法律地位?！保?］151商人是一個(gè)由自然人所派生的法律人格，在表現(xiàn)形式、權(quán)利屬性等方面含有許多自然人的特征；而現(xiàn)代商事經(jīng)營主體，相當(dāng)一部分已經(jīng)是眾多社會(huì)成員的復(fù)合體，比如公司、合伙企業(yè)和其他企業(yè)，已不再是一個(gè)個(gè)單個(gè)的權(quán)利人，而是多個(gè)權(quán)利人的集合體。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)規(guī)模的擴(kuò)大，以自然人形態(tài)出現(xiàn)的商主體已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不符合現(xiàn)代經(jīng)營主體的形態(tài)要求。

第二，傳統(tǒng)商法以自然人為商主體的規(guī)定使得勞資矛盾叢生。作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的權(quán)利所有人，傳統(tǒng)商人在財(cái)產(chǎn)關(guān)系上與雇員處在對立面。隨著公司治理結(jié)構(gòu)進(jìn)一步完善，表現(xiàn)為職工參與等形式的企業(yè)民主的廣泛展開以及企業(yè)社會(huì)責(zé)任的加強(qiáng)，這一切都使得企業(yè)主與職工之間的關(guān)系得到了明顯改善。更為重要的是，在現(xiàn)代社會(huì)的股份制企業(yè)中，尤其是大型股份有限公司中，控制企業(yè)的實(shí)際權(quán)力往往掌握在企業(yè)管理層手中。

二、現(xiàn)代商法以企業(yè)為核心構(gòu)建商事法律制度

通常認(rèn)為，現(xiàn)代商法應(yīng)是指“二戰(zhàn)”以后的商事現(xiàn)象?！岸?zhàn)”以后，各國在以非平衡動(dòng)態(tài)經(jīng)濟(jì)、服務(wù)經(jīng)濟(jì)、橫向網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、電子經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)、多元經(jīng)濟(jì)等為主要特征的市場經(jīng)濟(jì)得到長足發(fā)展，促使現(xiàn)代商法在其概念、內(nèi)涵、外延、制度、體系、原則以及立法技巧、編篡方法等方面發(fā)生變異。［5］593

嚴(yán)格地說，“企業(yè)”一詞在早期的學(xué)理上，不是一個(gè)完整的法學(xué)概念，而是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念。一般認(rèn)為企業(yè)是以營利為目的，有計(jì)劃、持續(xù)地從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的生產(chǎn)組織或單位。在企業(yè)法的理論發(fā)展中，最初認(rèn)為企業(yè)本身不是法律上權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，法律上的權(quán)利義務(wù)主體只能是企業(yè)主。但在20世紀(jì)20年代初，瑞士的一些學(xué)者最早將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的企業(yè)概念移植到商法中，形成以企業(yè)為中心的商法學(xué)說。后來，這一學(xué)說被德國、意大利等國的一些學(xué)者所接受并加以改造，以后又影響了日本等更多國家的學(xué)者?，F(xiàn)在，在一些國家，如日本，企業(yè)說已經(jīng)成為商法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。在我國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代商法中，商主體用企業(yè)來代替是現(xiàn)代社會(huì)更加注重商主體組織特征和形式特征的反映。企業(yè)法并不調(diào)整由普通個(gè)人實(shí)施的即使具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的行為。這樣劃分法律的調(diào)整對象，有利于強(qiáng)調(diào)商主體的組織形式，符合商業(yè)實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)；同時(shí)也可以使那些僅僅偶然或從屬性地涉足商務(wù)活動(dòng)的人免于服從一大堆專門的規(guī)則，有利于突出商法的獨(dú)立性。［6］

三、企業(yè)成為商法主體對現(xiàn)代商法發(fā)展的影響

企業(yè)作為商主體揭示了商法特有的調(diào)整對象、調(diào)節(jié)機(jī)制和所屬的私法領(lǐng)域，而作為商事法規(guī)范對象的企業(yè)，是影響商事法特點(diǎn)形成的一個(gè)重要因素。這些都彰顯出商法獨(dú)立的法域地位。而從企業(yè)成為商主體對民商事立法的具體影響來看，更加體現(xiàn)出商法中心向企業(yè)法轉(zhuǎn)移的趨勢，從中也可窺見商法存在的獨(dú)立價(jià)值。

（一）企業(yè)作為商主體鞏固了商事法的獨(dú)立法域地位

商事法是眾多法律部門中的重要部門之一，是在于它有其自己的調(diào)整對象——商事關(guān)系；并且，商事關(guān)系有其獨(dú)有的特點(diǎn)：商事關(guān)系是平等的商主體之間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，是商主體基于營利動(dòng)機(jī)而建立的，是商主體基于僅發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中而建立的；商事法獨(dú)立存在的價(jià)值還在于它有獨(dú)特的調(diào)節(jié)機(jī)制——營利調(diào)節(jié)機(jī)制［7］6。

其一，企業(yè)作為商主體體現(xiàn)商的營利性和營業(yè)性。營利性是以資本為核心的，體現(xiàn)的是資本的規(guī)范化運(yùn)作；而傳統(tǒng)商法是以商人為核心的，商人所體現(xiàn)的是個(gè)人的金錢投機(jī)行為，資本規(guī)范化程度較低。營業(yè)性指的是資本運(yùn)作的持續(xù)性、反復(fù)性。［3］8-9企業(yè)的營利不是隨意的，而是按照一定的目的，依統(tǒng)一性、計(jì)劃性、持續(xù)性的原則實(shí)現(xiàn)的。其二，企業(yè)作為商主體鞏固了商事法的私法領(lǐng)域地位。作為商事法調(diào)整對象的企業(yè)無疑是私法對象的有機(jī)組成部分。并且，商事關(guān)系是圍繞企業(yè)經(jīng)營發(fā)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，商事法所調(diào)整的商事關(guān)系實(shí)質(zhì)上是發(fā)生在商事活動(dòng)中的平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即私法調(diào)整對象的必要組成部分。商事法規(guī)定的權(quán)利是企業(yè)從事商事活動(dòng)的權(quán)利，而這種權(quán)利的核心內(nèi)容是保護(hù)企業(yè)經(jīng)營自由，其本質(zhì)是保證企業(yè)實(shí)現(xiàn)其營利動(dòng)機(jī)。這些都是商事法作為私法的任務(wù)。［7］13

（二）企業(yè)作為商主體是商事法特點(diǎn)形成的基礎(chǔ)

任何一種法律規(guī)范的特點(diǎn)，都是其本質(zhì)的外在表現(xiàn)，是它區(qū)別于其它法律規(guī)范的重要標(biāo)志。而這些特點(diǎn)的形成，又都有其自身的基礎(chǔ)，即決定它們的重要因素。作為商事法規(guī)范對象的企業(yè)，是影響商事法特點(diǎn)形成的一個(gè)重要因素。

商事法是關(guān)于企業(yè)的法，企業(yè)所具有的內(nèi)在技術(shù)性必然表現(xiàn)于商事法中。所謂企業(yè)的內(nèi)在技術(shù)性，應(yīng)該包括兩個(gè)不可或缺的方面：一是它的營利性，即企業(yè)將追求經(jīng)濟(jì)收益的增大作為其存在的基礎(chǔ)。企業(yè)不是任意的組織，而是制度化的組織形態(tài)，因而需要法律對其加以特別規(guī)定。二是它為追求營利，須為集團(tuán)性、反復(fù)性、非個(gè)人性和定型性的組織。而為了使企業(yè)實(shí)現(xiàn)其反復(fù)性、團(tuán)體性，則必然要求其定型化，以實(shí)現(xiàn)快速且大量的交易。企業(yè)的上述技術(shù)性，不僅影響了商事法特點(diǎn)的表現(xiàn)形式，也影響了商事法特點(diǎn)對其本質(zhì)的表現(xiàn)深度。［7］21

（三）企業(yè)成為商主體對民商事立法的影響

1.商主體成為多個(gè)權(quán)利人的集合體，需要構(gòu)建內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)民法對組織體內(nèi)部的機(jī)關(guān)構(gòu)造鮮有規(guī)定?！皻W洲14～16世紀(jì)的文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)反對神權(quán)主義，主張以個(gè)人為中心的人文主義，提倡個(gè)人享有權(quán)利。因此，‘權(quán)利’術(shù)語出現(xiàn)時(shí)帶有濃厚的個(gè)人色彩，即所謂權(quán)利，就是個(gè)人權(quán)利。民事權(quán)利是典型的個(gè)人權(quán)利，它的取得、變動(dòng)和消滅均必須以個(gè)人或個(gè)體為依托。”①參見張千帆《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理及應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第463頁；轉(zhuǎn)引自郭富青《公司權(quán)利與權(quán)力二元配置論》，法律出版社2010年版，第97頁。由此可見，傳統(tǒng)民法中的權(quán)利概念是對權(quán)利的個(gè)別觀察?，F(xiàn)代商法對企業(yè)內(nèi)部權(quán)利分配進(jìn)行控制，主要是以立法形式確認(rèn)公司章程、董事會(huì)議事規(guī)則、決策權(quán)力分配等一些企業(yè)內(nèi)部制度安排的合法性及外部監(jiān)督制度的有效性。公司治理結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)是企業(yè)向現(xiàn)代企業(yè)即公司制企業(yè)演進(jìn)的必然結(jié)果?！肮局卫斫Y(jié)構(gòu)要解決的是在現(xiàn)代公司中所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離情形下所導(dǎo)致的委托——代理問題，即對代理的激勵(lì)和約束問題，二者之間的制衡成為公司治理結(jié)構(gòu)有效與否的關(guān)鍵?！保?］83對于傳統(tǒng)商人，公司治理結(jié)構(gòu)這種復(fù)雜的制度設(shè)計(jì)就成為不必要。顯然，當(dāng)所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)統(tǒng)一的時(shí)候，公司治理這套運(yùn)行機(jī)制就失去其生存和運(yùn)行的客觀環(huán)境條件。

2.企業(yè)作為商主體，使商法的調(diào)整內(nèi)容更加復(fù)雜，從企業(yè)的設(shè)立、運(yùn)行，到清算破產(chǎn)，使商法成為企業(yè)的運(yùn)行與管理法，商法的商事組織法特性更加明顯。商事法既具有組織法的一面，又具有行為法的一面。規(guī)定某種社會(huì)組織或團(tuán)體的產(chǎn)生、消滅、組織機(jī)構(gòu)、活動(dòng)范圍及活動(dòng)規(guī)劃的法律規(guī)范為組織法。企業(yè)法是典型的組織法。［8］34組織法主要實(shí)行嚴(yán)格主義，其規(guī)定原則上屬于強(qiáng)行法規(guī)范。在企業(yè)的設(shè)立方面如公司法關(guān)于股份有限公司、有限責(zé)任公司設(shè)立條件的規(guī)定，任何人不得予以變更。公司法中為了保證公司存在的真實(shí)性，專就股東的出資繳納、驗(yàn)資和公司的最低注冊資本做出了規(guī)定。在企業(yè)運(yùn)行方面如商法中的企業(yè)維持原則，企業(yè)的維持不僅是商事法的一個(gè)原則，而且體現(xiàn)在商事法的各項(xiàng)具體規(guī)定中。在企業(yè)清算破產(chǎn)方面如企業(yè)破產(chǎn)、解散的風(fēng)險(xiǎn)回避的規(guī)定；在企業(yè)破產(chǎn)清算時(shí)，限定企業(yè)解散的原因，避免企業(yè)任意解散，都體現(xiàn)了商事組織法的強(qiáng)行法規(guī)范。［7］24

3.公司制度的出現(xiàn)，使各種權(quán)利集合的構(gòu)造超越了傳統(tǒng)民法中的個(gè)別權(quán)利構(gòu)造。民法權(quán)利理論局限于權(quán)利的個(gè)別研究，缺乏權(quán)利的整體觀。民法理論難以適用于企業(yè)法。所有的企業(yè)都有集中財(cái)產(chǎn)權(quán)的功能。即使是人合性質(zhì)很強(qiáng)的企業(yè)，仍然是權(quán)利的集中和聯(lián)合，至少存在信用權(quán)等的聯(lián)合。企業(yè)在集中財(cái)產(chǎn)權(quán)后，一般會(huì)將集中的財(cái)產(chǎn)權(quán)整合為一個(gè)系統(tǒng)，以實(shí)現(xiàn)新的功能，此即權(quán)利的整合。權(quán)利的集中和整合過程，與洛克描述的自然權(quán)利的集中與整合過程非常相似。自然權(quán)利的集中和整合形成了國家權(quán)力，財(cái)產(chǎn)權(quán)的集中和整合，可能質(zhì)變?yōu)闄?quán)力化權(quán)利。正如德國歷史學(xué)家弗里德里?！み~內(nèi)克所指出的，一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義和道德界限的誘惑。“人們可以把它比作附在權(quán)力上的一種咒語——它是不可抵擋的”。［9］377享有被權(quán)力化權(quán)利的企業(yè)特別是大公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)達(dá)到一定規(guī)模后，往往對其他企業(yè)和自然人形成巨大的威脅，甚至出現(xiàn)綁架國家的現(xiàn)象。［10］121這就需要現(xiàn)代商法控制權(quán)力化權(quán)利的濫用。

4.企業(yè)作為商主體，使商法的公法化現(xiàn)象更加明顯。政府對于私法關(guān)系逐漸改變了以往的放任主義的態(tài)度，而采取積極干預(yù)的方式，這就是所謂的“私法公法化”?，F(xiàn)在，各國的商事法“雖以私法規(guī)定為其中心，但為保障其私法規(guī)定之實(shí)現(xiàn)，頗多屬于公法性質(zhì)的條款，幾與行政法、刑法等有不可分離之關(guān)系，確已形成‘商事法之公法化’”［11］20，如法國公司法（第 55條-65條）和德國商法（第15條）關(guān)于公司登記的規(guī)定；日本商法關(guān)于商業(yè)登記的規(guī)定（第12條）；我國公司法關(guān)于公司登記和設(shè)立股份有限公司、外國公司分支機(jī)構(gòu)需經(jīng)審批的規(guī)定（第27條、77條、96條、200條）等等，這些有關(guān)企業(yè)的設(shè)立、處罰的規(guī)定都顯然帶有公法的性質(zhì)。這是因?yàn)槠髽I(yè)作為商主體依照民法、商事法規(guī)定的意思自治、契約自由等原則實(shí)施的商事行為，如果出于不當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，有時(shí)也可能走向民法和商事法所維護(hù)的競爭秩序的反面，而這也向人們表明，企業(yè)在商事活動(dòng)中的自我調(diào)節(jié)機(jī)制是有局限性的，需要國家以社會(huì)名義進(jìn)行整體調(diào)節(jié)。

5.企業(yè)作為商主體，其特殊的違法形態(tài)需要有別于民法的特殊法律責(zé)任制度。企業(yè)具有人格特征，因而也具有因經(jīng)營行為所產(chǎn)生的違法形態(tài)與責(zé)任能力。企業(yè)違法形態(tài)是指企業(yè)在設(shè)立、經(jīng)營、終止以及與第三人進(jìn)行與組織法相關(guān)的交易行為時(shí)違反企業(yè)法規(guī)定所發(fā)生的違法行為的具體表現(xiàn)形式。它是企業(yè)違法行為分類的具體化。企業(yè)違法形態(tài)具有特定性、多樣性和復(fù)雜性，相應(yīng)的企業(yè)法律責(zé)任制度和企業(yè)法律責(zé)任使用原則也有其自身的特點(diǎn)。［8］263民法責(zé)任體系以侵權(quán)和違約責(zé)任這種局限于事后問責(zé)的責(zé)任制度為主要內(nèi)容；而商法中往往出現(xiàn)資不抵債的情形，這就意味著商法責(zé)任制度中除了破產(chǎn)法制度、刺破公司面紗制度、雙重優(yōu)先原則等事后責(zé)任處理的制度；商事責(zé)任制度還應(yīng)包括責(zé)任預(yù)防制度以及更為嚴(yán)格的商事責(zé)任制度。

四、結(jié) 語

無疑，企業(yè)在現(xiàn)實(shí)生活中已經(jīng)居于重要的地位，在商法立法上的反映便是企業(yè)法的發(fā)展。很難說企業(yè)和企業(yè)法的發(fā)展哪個(gè)對現(xiàn)代商法發(fā)展的影響更大，也許企業(yè)成為商主體是推動(dòng)現(xiàn)代商法發(fā)展的源泉力量，它克服了傳統(tǒng)商法以商人為主體所導(dǎo)致的理論缺陷，鞏固了商事法的獨(dú)立法域地位，影響了民商事立法中的具體制度規(guī)定：其一，商主體成為多個(gè)權(quán)利人的集合體，需要構(gòu)建內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)，傳統(tǒng)民法對組織體內(nèi)部的機(jī)關(guān)構(gòu)造鮮有規(guī)定；其二，企業(yè)作為商主體，使商法的調(diào)整內(nèi)容更加復(fù)雜，從企業(yè)的設(shè)立、運(yùn)行到清算破產(chǎn)，使商法成為企業(yè)的運(yùn)行與管理法，商法的商事組織法特性更加明顯；其三，公司制度的出現(xiàn)，使各種權(quán)利集合的構(gòu)造超越了傳統(tǒng)民法中的個(gè)別權(quán)利構(gòu)造；其四，企業(yè)作為商主體，使商法的公法化現(xiàn)象更加明顯；其五，企業(yè)作為商主體，其特殊的違法形態(tài)需要有別于民法的特殊法律責(zé)任制度。

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