論視頻分享網(wǎng)站主觀過錯(cuò)的認(rèn)定

文 / 芮松艷

視頻分享網(wǎng)站，是指以服務(wù)對象（即網(wǎng)絡(luò)用戶）上傳視頻為核心的網(wǎng)站，此類網(wǎng)站的經(jīng)營者本身并不上傳任何內(nèi)容，而僅是為用戶上傳視頻內(nèi)容提供服務(wù)平臺(tái)。實(shí)踐中，對于視頻分享網(wǎng)站的行為應(yīng)屬于共同侵權(quán)行為并無分歧，但對于其中起關(guān)鍵作用的主觀過錯(cuò)的認(rèn)定卻存在很大分歧。下文中，筆者嘗試對此予以探討。

一、現(xiàn)有法律中涉及視頻分享網(wǎng)站主觀過錯(cuò)的規(guī)定及理解

因視頻分享網(wǎng)站所從事服務(wù)的性質(zhì)屬于信息存儲(chǔ)空間服務(wù)行為，因此，對其行為性質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)適用有關(guān)信息存儲(chǔ)空間的相關(guān)法律規(guī)定，主要為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條和《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條。其中，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條系從免責(zé)角度入手，規(guī)定信息存儲(chǔ)空間提供者免責(zé)的主觀要件是“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”。而《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條則是從共同侵權(quán)角度入手，規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。雖然第三十六條采用的是“知道”這一表述，但全國人大法工委編著的《侵權(quán)責(zé)任法釋義》對于“知道”作了如下解釋，“‘知道’可以包括‘明知’和‘應(yīng)知’兩種主觀狀態(tài)”【1】。由此可知，上述規(guī)定雖著眼點(diǎn)不同，但具體內(nèi)容并無不同，均規(guī)定信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀要件為主觀“明知”與“應(yīng)知”

“明知”與“應(yīng)知”指向的均是視頻分享網(wǎng)站對“用戶上傳行為是否構(gòu)成侵權(quán)”這一事實(shí)所具有的主觀狀態(tài)。其中，“明知”系指視頻分享網(wǎng)站“明確知曉”用戶上傳行為構(gòu)成侵權(quán)?！皯?yīng)知”則是指雖無證據(jù)證明視頻分享網(wǎng)站“明確知曉”用戶上傳行為構(gòu)成侵權(quán)，但依據(jù)其所具有的認(rèn)知能力及所負(fù)有的注意義務(wù)，其“應(yīng)當(dāng)意識(shí)到”該用戶的上傳行為構(gòu)成侵權(quán)。

在對視頻分享網(wǎng)站主觀過錯(cuò)的理解中，以下兩點(diǎn)值得注意：

首先，無論“明知”還是“應(yīng)知”，其針對的均是對于網(wǎng)絡(luò)用戶提供特定內(nèi)容的行為是否侵權(quán)的認(rèn)知情況，而非概括性的侵權(quán)認(rèn)知，即不能僅因?yàn)橐曨l分享網(wǎng)站能夠意識(shí)到其網(wǎng)站上存在有侵權(quán)內(nèi)容，而當(dāng)然認(rèn)定其主觀上具有過錯(cuò)。

其次，作為“共同侵權(quán)行為人”的視頻分享網(wǎng)站與作為“直接侵權(quán)行為人”的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的主觀過錯(cuò)的內(nèi)容有所不同。前者系對“他人”（即網(wǎng)絡(luò)用戶）行為性質(zhì)的認(rèn)知，即視頻分享網(wǎng)站是否認(rèn)識(shí)到用戶上傳的視頻構(gòu)成直接侵權(quán)。后者則是對“自己”的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)知，即網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者對于自己實(shí)施的對作品、表演、錄音錄像制品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是否構(gòu)成侵權(quán)的認(rèn)知。

二、視頻分享網(wǎng)站的“注意義務(wù)”與“監(jiān)控義務(wù)”與主觀過錯(cuò)的認(rèn)定

確定視頻分享網(wǎng)站所應(yīng)具有的法定義務(wù)是判斷其主觀過錯(cuò)的基礎(chǔ)，因此，在對其主觀過錯(cuò)認(rèn)定之前，首先應(yīng)確定視頻分享網(wǎng)站對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容應(yīng)負(fù)何種法定義務(wù)，是事先的監(jiān)控義務(wù)，還是事后的注意義務(wù)。

對視頻分享網(wǎng)站設(shè)定不同的義務(wù)將直接導(dǎo)致不同的主觀過錯(cuò)認(rèn)定結(jié)論。具體而言，對于同一個(gè)用戶上傳行為，如果認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站負(fù)有事先的“監(jiān)控義務(wù)”，則因其有義務(wù)查看用戶上傳的全部內(nèi)容，故如果依據(jù)該行業(yè)從業(yè)人員正常的認(rèn)知能力“足以認(rèn)識(shí)到”該行為系未經(jīng)授權(quán)，則“只要”該內(nèi)容在網(wǎng)站中“出現(xiàn)”，即可認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站對該行為的侵權(quán)性質(zhì)有所認(rèn)知，其主觀具有過錯(cuò)。但如果其僅承擔(dān)事后的“注意義務(wù)”，則除非有證據(jù)證明視頻分享網(wǎng)站主觀明知其網(wǎng)站上有涉案內(nèi)容且該內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，否則只有在其可能“接觸到”用戶上傳的內(nèi)容且依據(jù)該行業(yè)從業(yè)人員正常的認(rèn)知能力“足以認(rèn)識(shí)到”該行為系未經(jīng)授權(quán)的情況下，才可能認(rèn)定其主觀上應(yīng)知，而非只要該內(nèi)容出現(xiàn)在網(wǎng)站中即可認(rèn)為視頻分享網(wǎng)站主觀具有過錯(cuò)（對于過錯(cuò)的認(rèn)定將在下文中詳述）。

雖然對于包括視頻分享服務(wù)提供行為在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)負(fù)有的是監(jiān)控義務(wù)，還是注意義務(wù)，在現(xiàn)有法律規(guī)定中并無明確規(guī)定，但《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例釋義》中對此作了如下表述，“要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對傳輸或者鏈接的作品、表演、錄音錄像制品是否侵犯著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，或者對傳輸?shù)淖髌?、表演、錄音錄像制品或者搜索到的作品、表演、錄音錄像制品是否存在?quán)利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不現(xiàn)實(shí)的”。此外，《侵權(quán)責(zé)任法釋義》中亦指出“在起草過程中，有意見提出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者……只要其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中存在侵權(quán)信息，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我們認(rèn)為，……提供技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任可能使其承擔(dān)過重的義務(wù)，遠(yuǎn)超出其所能夠承受的范圍，不僅危及網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的正常發(fā)展，最終將損害社會(huì)公共利益”[1]。由此可知，上述法律的立法者均不認(rèn)同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有主動(dòng)事先的監(jiān)控（或?qū)彶椋┝x務(wù)。鑒于此，僅賦予視頻分享網(wǎng)站事后的注意義務(wù)，而非事先的監(jiān)控義務(wù)，符合上述法律的立法本意。主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)對此亦予以認(rèn)同【2】。

三、“明知”的具體認(rèn)定

“明知”系指視頻分享網(wǎng)站對于用戶上傳內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)“明確知曉”的主觀狀態(tài)，其中的“明確知曉”系指知曉用戶上傳的某個(gè)“特定內(nèi)容”構(gòu)成侵權(quán)。鑒于主觀明知具有如此之高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，其對證據(jù)亦有嚴(yán)格要求。實(shí)踐中常用的明知證據(jù)系權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知。但并非只要權(quán)利人發(fā)送了侵權(quán)通知，即可以當(dāng)然認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站主觀明知，原則上應(yīng)符合如下要件：

1、用戶上傳行為本身構(gòu)成對權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。因?yàn)橐曨l分享網(wǎng)站的行為僅可能構(gòu)成共同侵權(quán)，而該共同侵權(quán)行為的構(gòu)成前提為用戶上傳行為本身構(gòu)成直接侵權(quán)，因此，如果用戶的上傳行為本身不構(gòu)成侵權(quán)，即便權(quán)利人發(fā)送了侵權(quán)通知，亦無法認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站主觀為明知。

2、該通知足以使視頻分享網(wǎng)站對侵權(quán)內(nèi)容進(jìn)行準(zhǔn)確定位。只有足以準(zhǔn)確定位，視頻分享網(wǎng)站才可能明確知曉其指向的是哪個(gè)特定內(nèi)容，進(jìn)而明知該行為構(gòu)成侵權(quán)。

鑒于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第十四條對于侵權(quán)通知的形式進(jìn)行了具體規(guī)定，因此，對于侵權(quán)通知是否必須符合該條規(guī)定實(shí)踐中有不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，未滿足該條規(guī)定的通知將無法使視頻分享網(wǎng)站明確知曉哪些具體用戶上傳內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，從而無法證明視頻分享網(wǎng)站主觀上為明知。但司法實(shí)踐中通常認(rèn)為侵權(quán)通知只要能夠達(dá)到對侵權(quán)內(nèi)容的準(zhǔn)確定位即滿足形式要求。北京市高級(jí)人民法院《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》第二十八條對于通知的形式要求亦采用的這一作法。

在認(rèn)定侵權(quán)通知與行為人主觀過錯(cuò)之間關(guān)系時(shí)，如下兩點(diǎn)尤其值得注意：

1、并非只要視頻分享網(wǎng)站收到權(quán)利人侵權(quán)通知后仍不刪除相關(guān)內(nèi)容，即可當(dāng)然認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站為主觀明知。其主觀是否明知還應(yīng)看該侵權(quán)通知是否足以使視頻分享網(wǎng)站知曉特定的用戶上傳行為構(gòu)成侵權(quán)。如果侵權(quán)通知中所涉及的用戶上傳行為并不構(gòu)成直接侵權(quán)，或者該侵權(quán)通知無法使網(wǎng)站對具體的用戶上傳行為相對準(zhǔn)確地定位，均無法認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站主觀上為明知。

2、并非只要視頻分享網(wǎng)站收到權(quán)利人侵權(quán)通知后刪除了相關(guān)內(nèi)容即當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。是否構(gòu)成侵權(quán)，還應(yīng)看是否存在足以認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站主觀“應(yīng)知”的情形，以及該刪除行為是否發(fā)生在“合理期限內(nèi)”。如果存在足以認(rèn)定“應(yīng)知”的情形，則雖然無法認(rèn)定其主觀“明知”，但亦可以基于應(yīng)知情形的存在而認(rèn)定其行為構(gòu)成侵權(quán)。而如果超出合理期限，則即便其最終刪除了涉案內(nèi)容，亦無法排除侵權(quán)指控。

如在涉及電視劇《皇上二大爺》的案件中，法院認(rèn)為，被告應(yīng)在收到侵權(quán)通知后及時(shí)刪除涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容，但其于2008年4月18日收到通知函，但直至同年5月13日，仍未刪除相應(yīng)侵權(quán)內(nèi)容。雖然其后被告刪除了該內(nèi)容，但法院仍認(rèn)為應(yīng)承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任 。1北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第21740號(hào)民事判決書。

四、“應(yīng)知”的具體認(rèn)定

“應(yīng)知”的認(rèn)定在司法實(shí)踐中分歧最大亦最為復(fù)雜。視頻分享網(wǎng)站的主觀“應(yīng)知”狀態(tài)系指，依據(jù)視頻分享網(wǎng)站所具有的認(rèn)知能力，其應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到用戶上傳行為未經(jīng)權(quán)利人許可，但卻仍然為其提供存儲(chǔ)空間服務(wù)。

對于“應(yīng)知”的判斷,雖然個(gè)案情形千差萬別，但亦有一定之規(guī)，均應(yīng)以網(wǎng)站經(jīng)營者是否達(dá)到了應(yīng)達(dá)到的注意程度為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即如果視頻分享網(wǎng)站在提供服務(wù)時(shí)達(dá)到了應(yīng)達(dá)到的注意程度，則主觀無過錯(cuò)，反之則有過錯(cuò)【3】。將這一原則適用到具體案件中，則通常如符合下列要件應(yīng)可以認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站主觀為應(yīng)知：

1、 視頻分享網(wǎng)站客觀上具有“接觸”到網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的侵權(quán)視頻或與之相關(guān)信息的可能性。

因只有在能夠接觸到用戶上傳內(nèi)容的情況下，視頻分享網(wǎng)站才可能對于該內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)具有認(rèn)知，故客觀上具有接觸用戶上傳內(nèi)容的可能性應(yīng)系認(rèn)定主觀過錯(cuò)的前提條件。但此處的接觸不僅僅指具體視頻內(nèi)容本身，亦包括涉及該視頻內(nèi)容的相關(guān)信息，只要該信息足以使視頻分享網(wǎng)站認(rèn)識(shí)到其網(wǎng)站上存儲(chǔ)有該內(nèi)容即可。

接觸可能性的認(rèn)定具有較強(qiáng)的個(gè)案色彩，但2008年1月31日起施行的《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定直接影響到視頻分享網(wǎng)站對于用戶上傳內(nèi)容接觸可能性的認(rèn)定。

（1）《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》施行之后（即2008年1月31日后），除非視頻分享網(wǎng)站否認(rèn)其對用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行人工審查，否則其對網(wǎng)站中用戶上傳的“全部內(nèi)容”均具有接觸可能性。

《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)單位提供的、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營單位接入的視聽節(jié)目應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，視聽節(jié)目不得含有反動(dòng)、暴力、色情等法律、行政法規(guī)和國家規(guī)定禁止的內(nèi)容”。依據(jù)該規(guī)定，視頻分享網(wǎng)站有義務(wù)保證其網(wǎng)站中不包含反動(dòng)、暴力、色情等內(nèi)容。

為達(dá)到上述規(guī)章的要求，視頻分享網(wǎng)站必然要采用過濾手段。但因目前的過濾技術(shù)僅能針對該視頻內(nèi)容所附著的文字信息進(jìn)行關(guān)鍵詞過濾，而這一手段僅能過濾到一部分非法視頻內(nèi)容，因此，為盡可能地達(dá)到這一行政規(guī)定所要求的效果，各視頻分享網(wǎng)站基本都別無選擇地使用了人工審查這一方式，一些知名網(wǎng)站人工審查人員甚至多達(dá)幾百人。對此一些網(wǎng)站中亦有明確聲明。

如56網(wǎng)的“幫助說明”中有如下說明：我們有專門的審核人員對所有視頻進(jìn)行審核，若您上傳的視頻含有非法、色情、反動(dòng)等內(nèi)容，我們將在工作時(shí)間內(nèi)進(jìn)行刪除或其他處理，所以在您上傳后是需要一定時(shí)間才能觀看到。最長不超過12小時(shí)。2.見北京市朝陽區(qū)人民法院（2009）朝民初字第24032號(hào)民事判決書。

因視頻分享網(wǎng)站采用的人工過濾審查的方法是對網(wǎng)站中的內(nèi)容逐一審查，因此除非網(wǎng)站對這一審查事實(shí)予以否認(rèn)，否則其所導(dǎo)致的必然后果是其對于網(wǎng)站中的全部內(nèi)容均具有接觸的可能性。司法實(shí)踐中，已有案件從這一規(guī)定著手對被告的主觀過錯(cuò)予以論述。

如在涉及《精舞門》的案件中，法院在依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》的規(guī)定認(rèn)定56網(wǎng)對于網(wǎng)絡(luò)用戶上傳內(nèi)容進(jìn)行事前審查的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步指出56網(wǎng)在“視頻審查過程中完全有能力發(fā)現(xiàn)有關(guān)影視的頻道中是否存在未經(jīng)著作權(quán)人許可上傳的影視作品”，其“有能力防止涉案侵權(quán)行為的發(fā)生，卻未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，其在主觀上具有過錯(cuò)”。3.見北京市朝陽區(qū)人民法院（2009）朝民初字第07807號(hào)民事判決書。

但應(yīng)注意的是，對這一審查程序的考慮并非對“著作權(quán)”的審查，而僅系針對反動(dòng)、暴力、色情內(nèi)容進(jìn)行的審查。視頻分享網(wǎng)站目前并無進(jìn)行著作權(quán)審查的法定義務(wù)，因此，絕不能因這一審查程序的存在，而當(dāng)然地認(rèn)為其具有著作權(quán)意義上的審查能力，并進(jìn)而在該網(wǎng)站中出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容時(shí)直接認(rèn)定網(wǎng)站服務(wù)者主觀上具有過錯(cuò)。

如在涉及到《海角七號(hào)》的案件中，法院認(rèn)為雖然“被告委托代理人明確認(rèn)可被告網(wǎng)站的工作人員為執(zhí)行相應(yīng)的行政規(guī)章會(huì)對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的全部內(nèi)容進(jìn)行反動(dòng)、黃色等方面的審查”，但“上述審查并非著作權(quán)意義上的審查，且被告作為信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者亦并無義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容進(jìn)行著作權(quán)意義上的審查”。4.見北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民初字第3028號(hào)民事判決書。

（2）《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》施行之前（即2008年1月31日前），因各網(wǎng)站并不需要進(jìn)行人工審查，故視頻分享網(wǎng)站對于用戶上傳的內(nèi)容是否具有接觸可能性需要分不同情況予以認(rèn)定。

通常符合以下條件可以被認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站經(jīng)營者具有接觸可能性。當(dāng)然，下列原則亦同樣適用于現(xiàn)階段否認(rèn)實(shí)施人工審查的網(wǎng)站。

首先，位于“影視”類欄目中的內(nèi)容，應(yīng)視為視頻分享網(wǎng)站經(jīng)營者具有接觸可能性。

很多視頻分享網(wǎng)站中均設(shè)置了專門的“影視”類欄目，因影視類內(nèi)容均需要投入較大成本，具有專業(yè)的制作單位，因此，此類節(jié)目應(yīng)屬于營利性節(jié)目，制作單位基本不可能自行上傳或授權(quán)他人免費(fèi)上傳至視頻分享網(wǎng)站，這種情況下，網(wǎng)站中只要出現(xiàn)此類內(nèi)容通?？梢哉J(rèn)定系未經(jīng)許可傳播的內(nèi)容，作為專業(yè)經(jīng)營者的視頻分享網(wǎng)站對此顯然應(yīng)當(dāng)知曉，但如果其仍在其網(wǎng)站中設(shè)置此類欄目，則這一設(shè)置行為使其對于欄目中的內(nèi)容具有較之與其他內(nèi)容相比更高的注意義務(wù)。實(shí)踐中亦有一些案件采用這一作法。

如在涉及到《神探》的案件中，法院認(rèn)為，“通常來講，影視作品的著作權(quán)人不太可能將一部投資巨大的作品免費(fèi)許可網(wǎng)絡(luò)用戶在網(wǎng)絡(luò)上傳播。故千鈞網(wǎng)絡(luò)公司和我樂信息公司應(yīng)對出現(xiàn)在上述頻道中的視頻內(nèi)容盡到更高的注意義務(wù)”。5.見北京市朝陽區(qū)人民法院（2009）朝民初字第07806號(hào)民事判決書

具體而言，視頻分享網(wǎng)站所負(fù)有的較高注意義務(wù)體現(xiàn)在，對此類欄目中的全部內(nèi)容應(yīng)當(dāng)及時(shí)定期查看，并及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容?？紤]到此類欄目中內(nèi)容侵權(quán)的極高概率性（絕大多數(shù)是侵權(quán)內(nèi)容），以及服務(wù)提供者定期查看的可能性（該欄目內(nèi)的視頻內(nèi)容有限），這一義務(wù)的設(shè)定既未為權(quán)利人提供過高的保護(hù)，亦未給視頻分享網(wǎng)站施加過重的義務(wù)。實(shí)踐中亦有案件中采用這一作法。

如在涉及《海角七號(hào)》的案件中，法院認(rèn)為，被告“當(dāng)然應(yīng)對于影視欄目中的內(nèi)容具有較之于其他內(nèi)容更高的注意義務(wù)。這一注意義務(wù)體現(xiàn)為對此類欄目中的全部內(nèi)容應(yīng)當(dāng)及時(shí)查看，并及時(shí)刪除侵權(quán)內(nèi)容”。4

其次，視頻分享網(wǎng)站對于其“事后”編輯的欄目內(nèi)容具有接觸的可能性。

雖然視頻分享網(wǎng)站中的內(nèi)容均由用戶提供，網(wǎng)站編輯原則上不予干涉，但為吸引用戶，網(wǎng)站并非完全無所作為，所有的視頻分享網(wǎng)站中均會(huì)對一些熱門的內(nèi)容進(jìn)行“事后的”編輯整理，如“綜藝排行”等。此類欄目的設(shè)置則通常是網(wǎng)站編輯在查看用戶已上傳的內(nèi)容后而進(jìn)行的編輯，即便一些諸如“最新發(fā)布”等內(nèi)容可能是技術(shù)自動(dòng)生成，但對于此類欄目網(wǎng)站編輯亦通常會(huì)進(jìn)行維護(hù)，因此，對于推薦欄目中所涉及的視頻內(nèi)容應(yīng)認(rèn)定為視頻分享網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有接觸的可能性。

如在涉及《潛伏》的案件中，被告56網(wǎng)將涉案視頻放置在“人氣最高”這一欄目中。對此法院認(rèn)為，“在我樂信息公司在對處于熱播期的涉案電視劇進(jìn)行了編輯、整理、推介的情況下，就應(yīng)當(dāng)知道涉案電視劇是侵權(quán)的”。2

應(yīng)注意的是，視頻分享網(wǎng)站中“事先”設(shè)置的欄目分類與“事后”編輯的欄目有所不同。視頻分享網(wǎng)站通常會(huì)在其網(wǎng)站內(nèi)“事先”劃分不同的類別，如搞笑、娛樂、原創(chuàng)等等，因?yàn)檫@些分類并非網(wǎng)站編輯對于網(wǎng)絡(luò)用戶已經(jīng)上傳的內(nèi)容所進(jìn)行的編輯分類，而系其事先為網(wǎng)絡(luò)用戶的作的分類，以便于用戶有針對性地上傳內(nèi)容。因此，對于在上述分類中所出現(xiàn)的內(nèi)容不能當(dāng)然地認(rèn)定網(wǎng)站經(jīng)營者具有接觸可能性。

再次，對于網(wǎng)站首頁、各欄目首頁以及網(wǎng)站的其他主要頁面上出現(xiàn)的內(nèi)容，應(yīng)認(rèn)定其具有接觸的可能性。

視頻分享網(wǎng)站的編輯除對用戶上傳的部分內(nèi)容進(jìn)行編輯推薦外，對于相關(guān)網(wǎng)頁進(jìn)行維護(hù)也是其日常工作之一，雖然考慮到網(wǎng)絡(luò)用戶上傳內(nèi)容的海量性，網(wǎng)站編輯無法作到對每一頁面均進(jìn)行維護(hù)，但其通常會(huì)對網(wǎng)站的首頁、各欄目首頁以及網(wǎng)站的其他主要頁面進(jìn)行日常維護(hù)，而在上述網(wǎng)頁中所存在的內(nèi)容，網(wǎng)站編輯在維護(hù)過程中當(dāng)然亦會(huì)接觸到。因此，對于上述位置出現(xiàn)的內(nèi)容，視頻分享網(wǎng)站顯然具有接觸的可能性。

2、主觀上能夠認(rèn)識(shí)到用戶上傳的視頻并未獲得權(quán)利人許可（即對用戶上傳視頻構(gòu)成侵權(quán)具有認(rèn)知能力）。

無論是主觀明知或應(yīng)知，均應(yīng)以行為人對于侵害后果可以預(yù)見為前提，而只有對行為后果的侵權(quán)屬性具有“認(rèn)知能力”的情況下，行為人才可能預(yù)見到侵害后果，因此，行為人對其行為侵權(quán)屬性是否具有認(rèn)知能力是判斷主觀過錯(cuò)的重要前提。這一認(rèn)知能力并非以某一特定行為人所具有的認(rèn)知能力為準(zhǔn)，而系對這一類主體所應(yīng)具有的認(rèn)知能力的一種法定要求，相當(dāng)于羅馬法中良家父的注意。6.史尚寬先生指出，“抽象的過失，謂欠缺日常生活必要之注意。羅馬法稱為良家父之注意?！穹▋H稱過失，多指抽象的過失（輕過失）而言。侵權(quán)行為之過失，亦系如此”【4】。因此，在認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站的主觀過錯(cuò)時(shí)，應(yīng)考慮“這一類主體”所應(yīng)具有的認(rèn)知能力或認(rèn)知義務(wù)。

而這一類主體所具有的這一認(rèn)知能力或認(rèn)知義務(wù)系指其對某“類”內(nèi)容整體的一般性的情況具有的認(rèn)知能力，而并非指其應(yīng)對每個(gè)“特定”權(quán)利人是否會(huì)自行或授權(quán)他人免費(fèi)將其作品、表演或錄音錄像制品上傳到視頻分享網(wǎng)站具有認(rèn)知義務(wù)。無論“特定”權(quán)利人是否進(jìn)行過此類許可，如果就該類特定內(nèi)容而言，實(shí)踐中很多權(quán)利人均會(huì)免費(fèi)將其上傳網(wǎng)絡(luò)予以傳播，則此時(shí)不能僅因該特定權(quán)利人未實(shí)施該行為，而認(rèn)定視頻分享網(wǎng)站對該特定權(quán)利人作品的傳播的侵權(quán)的可能性具有認(rèn)知能力。

具體到視頻內(nèi)容，其權(quán)利人是否會(huì)將其視頻免費(fèi)上傳至網(wǎng)絡(luò)傳播，通常取決于該視頻的特點(diǎn)，一般而言，如果某類視頻主要用于營利目的，則通常不會(huì)免費(fèi)許可用戶在視頻分享網(wǎng)站中上傳。具體可做如下劃分：

（1） 正規(guī)制作并出版發(fā)行的電影作品、電視作品及其他文藝作品。

因上述內(nèi)容的權(quán)利人通常不會(huì)許可用戶免費(fèi)將上述內(nèi)容上傳至視頻分享網(wǎng)站傳播，故在視頻分享網(wǎng)站接觸到上述內(nèi)容時(shí)，應(yīng)推定其能認(rèn)定該內(nèi)容系侵權(quán)內(nèi)容。對于電影、電視作品不會(huì)免費(fèi)上傳到視頻分享網(wǎng)站的原因，前文中已分析過，而對于除此之外其他文藝作品雖然存在有免費(fèi)上傳到網(wǎng)絡(luò)的可能性，但如果此類作品系正規(guī)制作，且標(biāo)注規(guī)范并已出版發(fā)行，則通?？梢哉J(rèn)定此類作品系用于營利目的的作品，權(quán)利人不會(huì)許可用戶免費(fèi)將其上傳至視頻分享網(wǎng)站。

如在涉及二人臺(tái)作品《活碌碡趣事》的案件中，涉案視頻播放過程顯示有樂隊(duì)、制片人等演職人員信息，并附有音像制品訂貨熱線電話，對此，法院認(rèn)定，上述事實(shí)“均表明了涉案視頻文件著作權(quán)商業(yè)化利用的明顯特征，”并在此基礎(chǔ)上，認(rèn)定酷溜網(wǎng)主觀上存在過錯(cuò)。7.見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第13342號(hào)民事判決書。

但應(yīng)注意的是，因影視作品亦存在已過權(quán)利保護(hù)期的情況，故如果涉案視頻已過權(quán)利保護(hù)期，則視頻分享網(wǎng)站的行為當(dāng)然不構(gòu)成侵權(quán)。

（2） 視頻內(nèi)容的表演者系具有較高知名度的藝術(shù)工作者。

此類表演者與一般的視頻表演者（主要為網(wǎng)絡(luò)用戶）有所不同，前者通常亦具有營利目的，而后者則不然，因此，前者原則上不會(huì)許可用戶免費(fèi)上傳其表演至視頻分享網(wǎng)站傳播，視頻分享網(wǎng)站在接觸到上述內(nèi)容時(shí)，亦應(yīng)推定其能夠認(rèn)定該內(nèi)容系侵權(quán)內(nèi)容。

如在涉及到郭德剛相聲的案件中，用戶將其五段相聲上傳至優(yōu)酷網(wǎng)，對此，法院認(rèn)為，“被告應(yīng)當(dāng)知道涉案相聲作品并非一般觀眾自行錄制，對其使用需經(jīng)權(quán)利人許可，但被告對此未能給予合理注意”，據(jù)此，法院認(rèn)定被告主觀上具有過錯(cuò)。8.見北京市海淀區(qū)人民法院（2009）海民初字第5522號(hào)民事判決書。

對于上述兩種情形下主觀應(yīng)知的認(rèn)定，應(yīng)注意的一點(diǎn)是，雖然權(quán)利人通常不會(huì)將符合上述兩種情形的視頻免費(fèi)上傳至視頻分享網(wǎng)站予以傳播，但亦可能存在例外。因此依據(jù)上述兩種情形僅能“推定”視頻分享網(wǎng)站知曉用戶上傳內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)，如果視頻分享網(wǎng)站能夠舉證證明涉案視頻系經(jīng)過權(quán)利人許可的傳播，則其當(dāng)然可以排除侵權(quán)指控。

（3） 除上述情形之外的其他視頻內(nèi)容

對于除上述情形之外的其他視頻內(nèi)容，因確有很多系由權(quán)利人免費(fèi)上傳至視頻分享網(wǎng)站，其中雖亦可能存在未經(jīng)權(quán)利人許可的內(nèi)容，但此類內(nèi)容所占的比例很難評(píng)估，因此，視頻分享網(wǎng)站在接觸到上述內(nèi)容時(shí)，很難對“此類”內(nèi)容侵權(quán)可能性作出判斷。該內(nèi)容是否系侵權(quán)內(nèi)容，只能視具體情況而定，而不能一概而論。

如在涉及“Windows sever2003即學(xué)即會(huì)視頻”等教學(xué)視頻的案件中，鑒于該視頻播放過程中有“本軟件版權(quán)歸華夏樹人所有，盜版必究”的標(biāo)注，因此，視頻分享網(wǎng)站在接觸到這一內(nèi)容時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到其侵權(quán)屬性。9.見北京市海淀區(qū)人民法院（2008）海民初字第9200號(hào)民事判決書。

但在涉及到動(dòng)畫作品《12 全家福的神奇世界》的案件中，考慮到涉案作品的時(shí)長僅為十多分鐘，且此類動(dòng)畫片經(jīng)常會(huì)由網(wǎng)友自行制作并上傳，亦無其他證據(jù)證明被告應(yīng)意識(shí)到該用戶上傳行為的侵權(quán)性質(zhì)，故法院最終認(rèn)定被告我樂網(wǎng)主觀上不存在過錯(cuò)，駁回了原告的訴訟請求。10.見北京市朝陽區(qū)人民法院（2010）朝民初字第21004號(hào)民事判決書。

【1】王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法釋義【M】.北京:法律出版社,2010,195.

【2】王遷.Viacom訴YouTube案：“紅旗”何時(shí)飄揚(yáng)？——兼評(píng)此案對我國視頻分享 網(wǎng)站的影響【J】.中國版權(quán),2010(3).

【3】張新寶.侵權(quán)責(zé)任法【M】.北京: 中國人民大學(xué)出版社,2005：72.

【4】史尚寬.債法總論【M】.北京: 中國政法大學(xué)出版社, 2000:116.