“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪”的罪罰適用及其完善

謝向英

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042）

“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪”的罪罰適用及其完善

謝向英

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042）

利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)，是網(wǎng)絡(luò)發(fā)展時(shí)期侵犯著作權(quán)罪的一種新形式。該罪是以“復(fù)制發(fā)行”為入罪行為，以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪門檻。其中，“復(fù)制”包括不改變載體方式的復(fù)制，也包括改變載體方式的復(fù)制；而“發(fā)行”的核心是使公眾能夠獲得復(fù)制品的內(nèi)容而不是復(fù)制品本身。與此同時(shí)，該罪在主觀方面并不再適合“以營利為目的”為構(gòu)成要件，在采取“形式上的強(qiáng)保護(hù)與實(shí)質(zhì)上的弱保護(hù)”戰(zhàn)略下，今后必須取消“以營利為目的”的犯罪要件?！癙2P模式”的經(jīng)營網(wǎng)站在客觀上達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”，主觀上有侵犯著作權(quán)的故意的程度下，是可以構(gòu)成利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪的間接正犯。

信息網(wǎng)絡(luò)；侵犯著作權(quán)罪；構(gòu)成要件；問題與反思

一、問題的由來

“網(wǎng)絡(luò)改變?nèi)藗兊纳?，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪也是與網(wǎng)俱進(jìn)，隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的手段在不斷的翻新，不再局限于過去有形的載體來實(shí)施犯罪行為。”［1］為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)時(shí)代利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯著作權(quán)的緊迫形勢，2011年1月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。這是繼2004年和2007年兩次發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》后，“兩高”再次對我國刑法中有關(guān)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的條款進(jìn)行司法解釋。其中涉及利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪的多個(gè)條款，引起社會(huì)各界人士的格外關(guān)注。

我國現(xiàn)行《刑法》是1979年7月制定的，后經(jīng)多次修訂。在1997年3月修訂時(shí)，增加了“侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪”條款，其中包括侵犯著作權(quán)犯罪的條款?！缎谭ā返诙僖皇邨l規(guī)定了以營利為目的侵犯著作權(quán)行為的具體刑責(zé)，涉及“未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的”、“出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的”、“未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的”以及“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”等情形，并在第二百一十八條規(guī)定了以營利為目的，銷售明知是上述侵權(quán)復(fù)制品的刑責(zé)。2004年11月，“兩高”在司法解釋第十一條第三款規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部再次發(fā)布了針對網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪的司法解釋，對“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)”的處罰進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。但“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪”與傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪還是存在著一定的區(qū)別，對于如何適用其“復(fù)制發(fā)行”的入罪行為、“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪門檻以及其存在的新的特征，比如“以營利為目的”是否仍然適合、“P2P模式可否構(gòu)成間接正犯”等問題，將是本文試圖探討解決的。

二 、“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪”之認(rèn)定

所謂的利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪，指的是行為人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人同意，利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，非法所得數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的行為。

利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪是一類以網(wǎng)絡(luò)為工具的侵犯著作權(quán)罪，其基本的構(gòu)成要件仍然是《刑法》二百一十七條侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，只是由于在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，原有條文在具體的操作適用上存在一定的模糊與不確定性。此次的司法解釋對原有條文進(jìn)行了較為詳細(xì)的解釋，特別是在客觀方面進(jìn)行了較為細(xì)致并具有可操作性的規(guī)定。但不管如何，對其的理解仍然必須按《刑法》二百一十七條關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的客觀方面的要求。換言之，對其的解釋必須是在原有的《刑法》所包含的客觀要件之內(nèi)，否則就會(huì)有違罪刑法定的原則。

（一）入罪行為——“復(fù)制發(fā)行”之認(rèn)定

首先是如何理解“利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人著作權(quán)作品”這一行為的定性。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，侵犯他人的著作權(quán)是只包括了四種情形：即（1）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品；（2）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（3）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；（4）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。也就是說，利用信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人著作權(quán)作品這一行為，必須是這四種情形的一種或幾種，才可以認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定的原則，法無明文規(guī)定不為罪不處罰。對此，2004年11月，“兩高”在司法解釋第十一條第三款規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)當(dāng)視為《刑法》第二百一十七條規(guī)定的‘復(fù)制發(fā)行’”。也就是將這一行為定性為“復(fù)制發(fā)行”。此次《意見》對刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”的認(rèn)定及相關(guān)問題再次進(jìn)行強(qiáng)調(diào)：“‘發(fā)行’，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)。”

將信息網(wǎng)絡(luò)傳播視為“復(fù)制發(fā)行”行為，這樣的司法解釋是否合理，是否有違罪刑法定原則呢？畢竟按照理論的普遍觀點(diǎn)，復(fù)制指的是以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。發(fā)行指的是為了滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式提供一定數(shù)量作品的復(fù)制品的行為。［2］筆者認(rèn)為，從刑法的實(shí)質(zhì)解釋角度出發(fā)，此次司法解釋將此行為理解為“復(fù)制發(fā)行”并沒有違背其應(yīng)有之意。

1．“復(fù)制”包括不改變載體方式的復(fù)制，也包括改變載體的復(fù)制

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)上的“復(fù)制”行為與傳統(tǒng)的“復(fù)制”并無太大的差異，復(fù)制即包括不改變載體方式的復(fù)制，如文本資料復(fù)制為文本資料，也包括改變載體的復(fù)制，如將文本資料改變?yōu)樘摂M資料。傳統(tǒng)的復(fù)制，比如盜版書的制作是將文本資料復(fù)制成文本資料這樣的一種過程；但利用網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)中的復(fù)制一般較為多樣，存在著不改變載體的“復(fù)制”——將虛擬資料復(fù)制為虛擬資料，也包括改變載體的“復(fù)制”——將文本資料復(fù)制為虛擬資料，但這最終都是以一種虛擬資料的形式出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的。這種網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制行為并沒有改變“復(fù)制”的原始之意，都是對文件資料進(jìn)行照搬重現(xiàn)。

2．“發(fā)行”的核心是能夠使公眾獲得復(fù)制品內(nèi)容而不是復(fù)制品本身

一般認(rèn)為，將“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播”的行為認(rèn)定為發(fā)行是一種擴(kuò)大解釋。如有學(xué)者認(rèn)為，“發(fā)行”以作品的有形載體的轉(zhuǎn)移為核心要件，只有導(dǎo)致公眾獲得或得以獲得作品有形復(fù)制件的行為才能構(gòu)成“發(fā)行”行為，這也是“發(fā)行”區(qū)分于“表演”、“廣播”、“展覽”等行為的關(guān)鍵所在。［3］但筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)之前，能夠使公眾得以獲得作品復(fù)制件或原件的行為只能是在市場中出售、出租或出借作品的有形載體，即作品的有形復(fù)制件或原件。因此，典型的“發(fā)行”行為是書店銷售書籍、音像店銷售、出租唱片或錄像帶等。但網(wǎng)絡(luò)改變了作品的傳播方式，使作品復(fù)制件無需經(jīng)過有形載體所有權(quán)或占有的轉(zhuǎn)移就可以為公眾所獲得。這一過程與傳統(tǒng)的“發(fā)行”的最大不同在于，其不會(huì)導(dǎo)致作品有形載體在物理上的轉(zhuǎn)移。［4］因此，為了更好地保護(hù)作品以及著作權(quán)人本身權(quán)益，“發(fā)行”的核心已發(fā)生了轉(zhuǎn)變：從公眾能否獲得復(fù)制品本身轉(zhuǎn)變?yōu)楣娔芊瘾@得復(fù)制品的內(nèi)容。與此同時(shí)，在實(shí)踐中，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在近些年早已成為廣泛和普遍的使用行為，公眾已經(jīng)習(xí)慣了通過網(wǎng)絡(luò)去獲取許多復(fù)制品的內(nèi)容，諸如音樂、圖書、電影等資料，如不對這種行為進(jìn)行規(guī)制，顯然對著作權(quán)的保護(hù)是很不力的。因此筆者認(rèn)為，將“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播”規(guī)制為“發(fā)行”行為顯然是一種合理之為。

（二）入罪門檻——情節(jié)嚴(yán)重之認(rèn)定

犯罪數(shù)額一般是作為大多數(shù)經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪結(jié)果要件，對于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類犯罪亦是如此，數(shù)額的大小與多少無疑是罪與非罪、罪輕與罪重的一個(gè)相當(dāng)關(guān)鍵因素，對定罪與量刑都起到了決定性的作用。

侵犯著作權(quán)罪是以“違法所得數(shù)額較大”和“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成犯罪的數(shù)額要件。根據(jù)2004年的司法解釋，個(gè)人違法所得數(shù)額在3萬元以上的，單位違法所得數(shù)額在9萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；同時(shí)規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或者以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張（份）以上的，屬于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”。

上述的“違法所得數(shù)額較大”及“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然適用于利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)罪。但是由于通過網(wǎng)絡(luò)傳播侵犯著作權(quán)罪在行為方式上有別于傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪，對其造成危害結(jié)果的認(rèn)定也有別于一般侵犯著作權(quán)所造成的危害結(jié)果，即“違法所得數(shù)額較大”與“情節(jié)嚴(yán)重”中的相關(guān)規(guī)定無法正確地規(guī)制現(xiàn)有的利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)罪的危害結(jié)果。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)使用作品在商業(yè)模式上存在一個(gè)突出特點(diǎn)，即使用者和消費(fèi)者的身份比較模糊，通常對數(shù)額的認(rèn)定存在較大的分歧，實(shí)踐中對于具體的操作更是存在難以把握的程度。這也是為什么2004年的司法解釋已將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為”認(rèn)定為犯罪但是在實(shí)踐當(dāng)中卻仍然對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件無計(jì)可施的原因所在。

對此，此次《意見》中的相關(guān)條款，對通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)做出了更多的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從非法經(jīng)營數(shù)額、傳播他人作品數(shù)量、作品被點(diǎn)擊的次數(shù)、注冊會(huì)員人數(shù)等方面明確了通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播侵權(quán)作品行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。使得利用網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)有了更多的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可選擇，這樣，通過信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪在犯罪結(jié)果的認(rèn)定上就有以下幾種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：

（1）違法所得數(shù)額三萬元以上?！斑`法所得數(shù)額”理論上一般指的是非法獲利數(shù)額，也就是扣除成本的盈利部分的數(shù)額；其與銷售金額不能等同，銷售金額就是指銷售貨物后實(shí)際所獲得的收入，［5］兩者并不能等同。一般情況下，銷售金額肯定要比違法所得數(shù)額大。

（2）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的?！胺欠ń?jīng)營數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。［5］

（3）傳播他人作品的數(shù)量合計(jì)在五百件（部）以上的?！皞鞑ァ笔侵敢杂芯€或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為。［6］68在這里如何認(rèn)定作品的單位“件”呢？例如一部電視劇有32集，應(yīng)該算32件還是1件呢？筆者認(rèn)為，這要看該部作品在網(wǎng)上是以何種形式存放這部電視劇，是以32集的形式，還是以1集的形式，如果是前者就是32件，如果是后者，就是1件。

（4）傳播他人作品的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬次以上的。點(diǎn)擊數(shù)是指同一個(gè)IP地址進(jìn)入的次數(shù)。理論上，一臺(tái)電腦有且只有一個(gè)唯一的IP地址，而點(diǎn)擊了某個(gè)網(wǎng)頁就會(huì)留下相應(yīng)的IP地址，因此被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到五萬人次，該作品的傳播范圍至少是5萬人以上。

（5）以會(huì)員制方式傳播他人作品，注冊會(huì)員達(dá)到一千人以上的。會(huì)員制方式是指必須采取注冊會(huì)員的形式才能瀏覽網(wǎng)站內(nèi)的相關(guān)內(nèi)容，包括需要交付會(huì)員費(fèi)與不需要交付只需要注冊的會(huì)員制方式。筆者認(rèn)為，這里的會(huì)員制方式應(yīng)該是包括這兩種情況。

（6）數(shù)額或者數(shù)量雖未達(dá)到第（二）項(xiàng)至第（五）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的。

（7）其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

這七種犯罪結(jié)果認(rèn)定情形，除了最后一種是作為兜底性條款以外，其他六種都十分具有可操作性，對于利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)罪的定罪量刑上起到了較為穩(wěn)定的作用。

三、“利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪”的具體適用及其完善

盡管此次《意見》對利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)罪進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定，對司法實(shí)踐中的具體操作運(yùn)用起到了較為規(guī)范的作用。但是利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪還是存在著一些較為有爭議的地方值得商榷。有些是存在已久，此次《意見》也沒有加以規(guī)定的；有些是此次《意見》出臺(tái)后產(chǎn)生的一些問題和分歧。

（一）“以營利為目的”存在的問題

侵犯著作權(quán)罪必須在主觀上有以營利為目的的要件，這是《刑法》二百一十七條明文規(guī)定的。但實(shí)質(zhì)上，理論界對此一直持有異議，認(rèn)為“行為人侵犯著作權(quán)的行為并非一定是為了營利，也可以是出于其他目的，比如為了毀損他人名譽(yù)，但是出于其他目的的侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的危害后果與出于營利為目的的侵權(quán)行為造成的后果可能沒有區(qū)別?！保?］事實(shí)上，在司法實(shí)踐當(dāng)中也確實(shí)存在著不以營利為目的的、給著作權(quán)人造成巨大損失的侵犯著作權(quán)的案件，“以營利為目的”的目的要件在具體適用中顯得過于狹隘。

1．“以營利為目的”要件弊端：使得侵犯著作權(quán)的犯罪圈過于狹隘

此次《意見》中對利用網(wǎng)絡(luò)傳播方式侵犯著作權(quán)犯罪案件“以營利為目的”的認(rèn)定問題予以明確，規(guī)定除銷售外，還可以包括以下幾種方式：（1）在他人作品中刊登收費(fèi)廣告、捆綁第三方作品等方式直接或者間接收取費(fèi)用的；（2）通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權(quán)作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費(fèi)廣告服務(wù)，直接或者間接收取費(fèi)用；（3）以會(huì)員制方式通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品，收取會(huì)員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用的，可以認(rèn)定為“以營利為目的”諸情形都可以認(rèn)定為“以營利為目的”。

在網(wǎng)絡(luò)盛行的時(shí)代，“以營利為目的”更是顯得過于狹隘：其一，侵權(quán)人將他人軟件和作品擅自通過信息網(wǎng)絡(luò)供公眾免費(fèi)使用或下載，很難以這種客觀行為推定行為的營利目的，有的純粹就是證明自身能力、滿足興趣愛好、交友等非營利目的；其二，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代中，相比于傳統(tǒng)的復(fù)制行為，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制已經(jīng)基本成為“零成本”的行為，對于營利與否，已經(jīng)不是侵權(quán)人考慮的主要因素，很多人純粹為了好玩或者為了炫耀技術(shù)等目的；其三，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提升使信息的傳播速度加快、容量增多、受眾面更廣，對此而對著作權(quán)人造成的危害后果也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)罪的行為豈能因主觀不以營利為目的而放任不管呢？

同時(shí)，對比國外的侵犯著作權(quán)罪中的相關(guān)規(guī)定，“以營利為目”的并不是該罪的構(gòu)成要件，如法國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定，為取得應(yīng)有的許可，任何有償或無償?shù)墓潭?、?fù)制、傳播或向公眾提供，或遠(yuǎn)程傳送表演藝術(shù)者、錄音錄像制作者或音像傳播企業(yè)的表演、錄音錄像制品或節(jié)目的構(gòu)成犯罪，處2年監(jiān)禁及100萬法郎的罰金。［8］美國1997年正式通過的《禁止電子盜版法》，完全沖破了原有版權(quán)保護(hù)中刑事制裁僅針對商業(yè)動(dòng)機(jī)下侵權(quán)行為的束縛，以至于侵權(quán)行為即使不是帶有營利性的動(dòng)機(jī)，達(dá)到一定條件亦可被判定為犯罪，這極大地拓展了刑事制裁的范圍，加強(qiáng)了制裁的力度。［9］

2．是否“以營利為目的”：各國打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的不同側(cè)重點(diǎn)

打擊知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪目的何在？是以保護(hù)著作權(quán)人的利益為主還是以保護(hù)著作權(quán)制度為主，是以保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)為主，還是以維護(hù)市場競爭秩序?yàn)橹鳌?cè)重點(diǎn)的不同，所制定的制度也是有所偏差的。例如，美國的刑事理論偏重于保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)。該理論認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種個(gè)人擁有的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為將給所有人造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，所以在構(gòu)成要件上并不要求“以營利為目的”；［10］而我國則偏重于對后者的保護(hù)，認(rèn)為嚴(yán)重侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，不僅侵害到所有人的利益，更重要的是危害了正常的市場競爭秩序，因此強(qiáng)調(diào)的是必須要有“以營利為目的”。目前的侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定了必須“以營利為目的”，并且在此次的《意見》中再次對其進(jìn)行細(xì)化，說明我國法律對知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)市場的經(jīng)濟(jì)秩序，對于不以營利為目的的侵犯著作權(quán)行為不以犯罪處理。

3．解決途徑：實(shí)現(xiàn)形式的強(qiáng)保護(hù)和實(shí)質(zhì)的弱保護(hù)戰(zhàn)略

筆者認(rèn)為，如此細(xì)化的規(guī)定在當(dāng)下的國情是合適的，不僅使司法實(shí)踐有法可依，而且對于剛起步的我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也有一個(gè)緩沖帶。但是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達(dá)和人民普遍意識(shí)的提高，應(yīng)兼采“實(shí)現(xiàn)形式的強(qiáng)保護(hù)和實(shí)質(zhì)的弱保護(hù)的戰(zhàn)略”［10］。具體而言，就是在犯罪圈的劃定上，采取形式的強(qiáng)保護(hù)戰(zhàn)略，盡可能擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)的范圍，明確嚴(yán)重侵權(quán)行為的犯罪化，以嚴(yán)密知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪法網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)的國際化；在懲罰力度上，實(shí)行弱保護(hù)戰(zhàn)略，弘揚(yáng)刑罰謙抑和刑法經(jīng)濟(jì)的觀念，承認(rèn)刑罰的最后手段性，走輕刑化和非刑罰化的道路，爭取以最少的刑罰資源投入達(dá)到最大控制和預(yù)防知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的效果，實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律運(yùn)行的效益最大化。到那時(shí)對“以營利為目的”的主觀要件就可以進(jìn)行較為慎重的考慮并繼而將其取消掉。

（二）P2P模式可否構(gòu)成此罪的間接正犯釋疑

1．何為P2P模式

P2P模式，即英文 Peer－to－Peer（對等）的簡稱，又被稱為“點(diǎn)對點(diǎn)”。在這里，個(gè)人用戶將電影、音樂等本機(jī)資源制作成索引上傳至服務(wù)器，只要該用戶開機(jī)，其他用戶就可以來到該用戶電腦中下載資源，而這些用戶又同時(shí)將自己已下載的內(nèi)容開放供別的下載者下載，如此形成一個(gè)人人都在同時(shí)下載又上傳的分享網(wǎng)絡(luò)。而網(wǎng)站供應(yīng)商只是提供了這樣一種軟件及網(wǎng)頁，本身并不涉及到資源本身。因此網(wǎng)站本身往往援引“用戶上傳”作為擋箭牌，因?yàn)橛脩羯蟼鞯淖髌啡绻话鏅?quán)方判定沒有經(jīng)過授權(quán)，版權(quán)方可通知運(yùn)營商要求刪除，而運(yùn)營商可以免責(zé)，這一原則稱為“避風(fēng)港”原則。今年備受爭議的“百度文庫”，以及被迫改變經(jīng)營模式的電驢均屬于P2P的模式。

2．何為間接正犯

間接正犯的基本特征就是利用不為罪或不發(fā)生共同犯罪的第三人實(shí)行犯罪。［11］442間接正犯本身并沒有親自實(shí)施犯罪，但理論上卻認(rèn)為必須將其視為正犯進(jìn)行處置。理論上有幾種學(xué)說對此進(jìn)行論證，其一是工具說，張明楷教授就是持這種觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“間接正犯是指將他人作為工具來利用、從而實(shí)現(xiàn)犯罪的情況，其中，行為人不必出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場，也不必參與共同實(shí)施，而是通過強(qiáng)制或者欺騙手段支配直接實(shí)施者，從而支配構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的”。［12］其二是條件說。該說認(rèn)為，間接實(shí)行犯對于通過他人所實(shí)現(xiàn)的犯罪結(jié)果賦予原因，而被利用者的行為只不過是犯罪結(jié)果發(fā)生的條件。其三是犯意說。該說認(rèn)為，間接實(shí)行犯是以自己犯罪的意圖而利用他人犯罪，所以，雖然利者沒有直接實(shí)施犯罪，也應(yīng)視同實(shí)行犯。其四是支配說。該說認(rèn)為，間接實(shí)行犯在利用他人犯罪中，起著支配作用，即間接實(shí)行犯在整個(gè)犯罪過程中都居于支配的地位。［11］447－449

縱觀上述四說，前兩說是從被利用者方面展開的，后兩說是從利用者方面展開的。因此對間接正犯的理解都未免有所偏頗。首先上述各說都割裂了利用者與被利用者的關(guān)系，其次割裂了主觀與客觀的關(guān)系。因此，對間接實(shí)行犯的性質(zhì)，應(yīng)堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則，從利用者與被利用者兩個(gè)方面展開論述。因此筆者認(rèn)為，間接實(shí)行犯必須是在主觀上是明知被利用者是沒有刑事責(zé)任能力的人或者沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人而故意地加以利用，希望通過被利用者的行為達(dá)到其預(yù)期的犯罪結(jié)果，而在客觀上間接實(shí)行犯是實(shí)施了利用他人實(shí)行犯罪的行為，這一行為與犯罪結(jié)果之間存在間接因果關(guān)系。

3．P2P模式中軟件提供商能否構(gòu)成利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)罪的間接正犯

如果從行為模式來看，P2P的模式完全是屬于間接正犯的模式。軟件提供商提供上傳平臺(tái)的這一行為，利用用戶的無犯罪行為（上傳侵權(quán)作品不以營利為目的的不屬于犯罪），構(gòu)成了侵犯著作權(quán)罪。具體而言，在主觀上，供應(yīng)商具有利用他人犯罪的故意，也就是指供應(yīng)商明知道上傳者侵權(quán)而加以利用，希望或者放任通過上傳者的行為達(dá)到一種犯罪結(jié)果，而這種犯罪結(jié)果即是指“以營利為目的，違法所得達(dá)到一定數(shù)額或者情節(jié)嚴(yán)重的情形”；在客觀上，具有利用上傳者的行為，此行為與侵犯著作權(quán)罪所造成的犯罪結(jié)果存在著間接的因果關(guān)系，即供應(yīng)商雖然不是親自上傳資源，但是正是其提供了這樣一個(gè)平臺(tái)與軟件，以及對這些資源進(jìn)行歸類以供下載使用者更為方便地下載，對此對整個(gè)侵犯著作權(quán)的行為起到了支配性的作用。也就是說，在P2P這樣的一種模式中，在構(gòu)成間接侵權(quán)的情況下，供應(yīng)商實(shí)則是以用戶為工具，利用用戶上傳侵權(quán)的資源而獲利，如果數(shù)額達(dá)到構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)即可構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

但在民法侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，理論界一般認(rèn)為，P2P軟件的提供商并不都是構(gòu)成直接侵權(quán)。畢竟提供鏈接或搜索等服務(wù)只能“幫助”公眾發(fā)現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)這種獲得作品的機(jī)會(huì)，而是否構(gòu)成間接侵權(quán)或者幫助侵權(quán)要視情況而定。間接侵權(quán)需要兩個(gè)條件，即他人進(jìn)行“直接侵權(quán)”（即未經(jīng)許可實(shí)施了“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”），以及被告基于主觀過錯(cuò)對該行為加以教唆、引誘或幫助。條件一對于P2P軟件提供者一般而言都是適用的，因?yàn)榇罅康腜2P軟件正是建立在借助他人侵權(quán)行為獲得盈利的商業(yè)模式下，但是對于條件二顯然比較難以判斷。那么，如何判定行為人是基于主觀過錯(cuò)而加以教唆、引誘或幫助呢？王遷教授以提供MP3下載的P2P軟件為例，認(rèn)為“如果該網(wǎng)站在網(wǎng)頁上明顯設(shè)置‘歌手列表’等一系列欄目，將大量熱門歌曲加以系統(tǒng)化的歸類、排列，并在其中列出對MP3歌曲文件本身的直接鏈接，使公眾能夠通過歌手姓名、流行歌曲排行榜等方式便捷地尋找和直接下載熱門歌曲，大大簡化了原本復(fù)雜的搜索過程，就必須認(rèn)定其是有明顯的主觀過錯(cuò)。但是如果僅僅只是依靠系統(tǒng)的自動(dòng)搜索則不一定能認(rèn)定是主觀過錯(cuò)，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)上存在著大量已過保護(hù)期的歌曲文件，以及對特定歌手和歌曲的一般性介紹文字，不能僅以使用者可以通過搜索引擎獲得侵權(quán)MP3歌曲為由，推定搜索引擎的提供者具有幫助其他網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)的主觀意圖。”［6］100－109

縱觀上述的民法理論可以發(fā)現(xiàn)，其對P2P供應(yīng)商構(gòu)成間接侵權(quán)的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否存在主觀過錯(cuò)——有過錯(cuò)的改之即可不以侵權(quán)論處，而如果是故意為之的則構(gòu)成間接侵權(quán)。筆者認(rèn)為，犯罪行為當(dāng)然是建立在侵權(quán)行為的基礎(chǔ)之上，如果一個(gè)行為不構(gòu)成民事上的侵權(quán)，顯然更不能以刑事犯罪論處。因此這一標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然也適用是否構(gòu)成間接正犯。但是由于刑法對于侵犯著作權(quán)罪的要求是以營利為目的，而此次《意見》對何謂“以營利為目的”已經(jīng)做了客觀行為上細(xì)致的解釋，因此對于主觀是過錯(cuò)還是故意的問題并不會(huì)存在間接正犯的問題。只要P2P軟件供應(yīng)商在客觀上達(dá)到了犯罪的入罪門檻，在主觀上是以營利為目的的，理應(yīng)以間接正犯侵犯著作權(quán)罪論處。

四、結(jié)語

21世紀(jì)是一個(gè)必須尊重科技才能獲得發(fā)展的時(shí)代，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是尊重創(chuàng)造性勞動(dòng)和激勵(lì)創(chuàng)新的基本策略，建設(shè)創(chuàng)新型國家，完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，必須堅(jiān)定不移地保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展勢必給保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)帶來新的挑戰(zhàn)，2011年《意見》的出臺(tái)無疑是給保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)下了一副良藥。對于利用網(wǎng)絡(luò)傳播手段侵犯著作權(quán)的行為并非一種新興事物，而是伴隨著網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)慢慢顯現(xiàn)的一種犯罪。但由于傳統(tǒng)法律的滯后性以及模糊性，直到《意見》的出臺(tái)才有了較為明確的處置方案。但無論如何，對于著作權(quán)的保護(hù)，對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，刑法仍然只能是最后的一道防線，人們不應(yīng)該也不可能過度地依賴刑法的威懾力和嚴(yán)苛性，而更多地應(yīng)是從輿論、道德以及公民素質(zhì)的培養(yǎng)做起，如果人人都有了對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的敬畏感，那么對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)勢必事半功倍！

［1］熊選國．1月11日 國新辦就關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見有關(guān)情況舉行發(fā)布會(huì)［EB／OL］．（2011－01－10）［2011－07－15］．http：／／gb．cri．cn／27824／2011／01／10／145s3118900．htm．

［2］劉憲權(quán)，吳允鋒．侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實(shí)務(wù)［M］．北京：北京大學(xué)出版社，2007：293．

［3］王遷．論著作權(quán)法中“發(fā)行”行為的界定［J］．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2006，（3）：57－65．

［4］管瑞哲．網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)問題［J］．江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，（1）：55－65．

［5］劉憲權(quán)．侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認(rèn)定分析［J］．法學(xué)，2005，（6）：35－42．

［6］王遷．網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法［M］．北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：68．

［7］謝望原，張雅．略論中國內(nèi)地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2003，（5）：54－61．

［8］姜偉，張為安，元明．知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)研究［M］．北京：法律出版社，2004：219．

［9］王晨．評(píng)美國近期關(guān)于數(shù)字版權(quán)侵權(quán)的刑事制裁立法［J］．法學(xué)論壇，2001，（1）：69－75

［10］田宏杰．論我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事法律保護(hù)［J］．中國法學(xué)，2003，（3）：141－152．

［11］陳興良．共同犯罪論［M］．第2版．北京：中國人民大學(xué)出版社，2006．

［12］張明楷．刑法學(xué)［M］．第三版．北京：法律出版社，2007：331．

The Crime and Punishment Applicable and Its Perfection of the Crime of Copyright Infringement Using Information Networks Means of Communication

XIE Xiang－ying
（Graduate Education Center of East China University of Political Science，Shanghai 200042，China）

With the development of the crime of copyright infringement constant emergence of new forms，means of information network dissemination of copyright infringement is one of them．The use of information network dissemination of means of violating copyright crime is still focused on“reproducing and distributing”the incriminating acts，the“serious”threshold for conviction．Among them，the“Copy”including，without changing the carrier mode of replication，including changes in the carrier mode of replication；the core of the issue so that the public can get copies of the content rather than copies of itself．This same time，the use of information network dissemination means the crime of copyright infringement on the subjective aspect and no longer fit－for－profit“Elements taken under the strategy of”strong form of protection，and essentially weak protection“must be cancel a”for－profit“elements of Crimes；”P2P mode“operating site in the”serious“objective，subjective degree of willful copyright infringement can constitute the crime of copyright infringement the use of information networks means of communication indirect Guilt．

information networks；the crime of copyright infringement；elements；problems with reflection

D924．13 < class="emphasis_bold">文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：

1672－0539（2012）02－054－06

2011－11－24

謝向英（1988－），男，福建泉州人，華東政法大學(xué)2010級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

劉玉邦