行政法視閾下民族成份作假考生之處理研究

□徐學(xué)偉 [武漢理工大學(xué) 武漢 430070]

在我國(guó)，弄虛作假騙取高考優(yōu)惠待遇的現(xiàn)象一直存在，特別是進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，高考加分作假現(xiàn)象愈演愈烈，各地多次曝出以假“三好”學(xué)生、假優(yōu)秀學(xué)生干部、假國(guó)家二級(jí)運(yùn)動(dòng)員、假少數(shù)民族成份等身份騙取高考加分的丑聞，引發(fā)社會(huì)廣泛關(guān)注。2009年發(fā)生在重慶的31名高考考生民族成份作假事件，更是引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)高考加分制度合理與否的廣泛討論。但在目前高考加分制度繼續(xù)存在的情況下，如何對(duì)身份作假騙取加分的考生進(jìn)行處理，是我們不得不認(rèn)真面對(duì)與思考的問(wèn)題。鑒于近年來(lái)民族成份作假現(xiàn)象之普遍，社會(huì)影響之廣泛，本文將僅針對(duì)民族成份作假考生的處理問(wèn)題①，從行政法的角度進(jìn)行探討，以期為處理各類高考加分作假考生提供借鑒。

一、近年來(lái)各地對(duì)民族成份作假考生的不同處理

由于歷史、地理等方面的原因，我國(guó)少數(shù)民族受高等教育程度整體上落后于漢族，國(guó)家因此出臺(tái)了針對(duì)少數(shù)民族考生的優(yōu)惠政策，使他們獲得接受高等教育的平等權(quán)利。這種優(yōu)惠政策在教育部每年度高校招生工作規(guī)定中都有體現(xiàn)，如《2010年普通高等學(xué)校招生工作規(guī)定》（下文簡(jiǎn)稱《2010年招生規(guī)定》）第46條規(guī)定，邊疆、山區(qū)、牧區(qū)、少數(shù)民族聚居地區(qū)少數(shù)民族考生，可在高校投檔分?jǐn)?shù)線下適當(dāng)降低分?jǐn)?shù)要求投檔②。這一政策的實(shí)施，促進(jìn)了少數(shù)民族人才的培養(yǎng)，促進(jìn)了少數(shù)民族和民族地區(qū)的發(fā)展，也促進(jìn)了民族團(tuán)結(jié)和社會(huì)穩(wěn)定，取得了積極而顯著的社會(huì)效果。

然而，由于高考競(jìng)爭(zhēng)十分激烈，加之缺乏有效的監(jiān)督機(jī)制，為獲得優(yōu)惠待遇而進(jìn)行民族成份造假的事件頻頻發(fā)生，嚴(yán)重威脅到高考的公平與公正。國(guó)家有關(guān)部門對(duì)此十分重視，陸續(xù)出臺(tái)了一些處理措施，如《關(guān)于中國(guó)公民確定民族成份的規(guī)定》③規(guī)定了對(duì)民族成份作假者取消其享受的優(yōu)惠待遇；又如國(guó)家民委等三部門辦公廳發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行變更民族成份有關(guān)規(guī)定的通知》④（下文簡(jiǎn)稱“三辦公廳通知”），規(guī)定對(duì)于民族成份作假的考生，作出取消考試資格、錄取資格或?qū)W籍等處理。但在實(shí)踐中，對(duì)于近年發(fā)生的民族成份作假騙取高考加分事件，有關(guān)省、自治區(qū)和直轄市主要采取了兩種處理方式：

一種處理是“取消加分”，即有關(guān)部門取消民族成份作假考生騙取的加分資格或?qū)嶋H加分。具體來(lái)說(shuō)，這種處理包括“取消加分資格”和“取消實(shí)際加分”兩種情形，其中前者是指在進(jìn)入高考招生錄取階段之前發(fā)現(xiàn)考生作假而取消其騙取的加分資格；后者是指在錄取階段加分投檔后發(fā)現(xiàn)考生作假而取消其騙取的加分。由于兩者在結(jié)果上都是取消了作假考生騙取的優(yōu)惠待遇，為行文簡(jiǎn)潔，下文一般稱之為“取消加分”。2009年之前，湖北、重慶、海南等多數(shù)省市對(duì)于民族成份作假考生都是作出此類處理。例如，2006年6月海南省考試局向社會(huì)公布，409名高考考生申請(qǐng)加分被否決，包括以少數(shù)民族聚居區(qū)少數(shù)民族身份申請(qǐng)加分的考生235人。該局新聞發(fā)言人表示，對(duì)那些有意造假申請(qǐng)加分的考生，不僅會(huì)取消其加分資格，同時(shí)會(huì)將其行為記入高考電子檔案的誠(chéng)信記錄中，供高校錄取時(shí)參考[1]。2008年7月，新聞媒體報(bào)道湖北省石首市、監(jiān)利縣有關(guān)人員弄虛作假更改部分高考學(xué)生民族成份問(wèn)題之后，湖北省查獲有關(guān)考生62名，并對(duì)相關(guān)部門負(fù)責(zé)人以及考生家長(zhǎng)進(jìn)行了嚴(yán)肅處理。招生過(guò)程中，相關(guān)考生的少數(shù)民族政策性加分已被取消，按其高考原始成績(jī)錄取[2]。

另一種處理是“取消錄取資格”，即剝奪民族成份作假考生當(dāng)年被境內(nèi)高校錄取的資格。換言之，一旦考生被取消錄取資格，則其在當(dāng)年失去了被中國(guó)大陸地區(qū)任何一所高校錄取的可能。2009年之前的貴州、西藏等省區(qū)以及2009年以來(lái)的重慶等省區(qū)市對(duì)于民族成份作假考生都是作出此類處理。例如，2007年7月，西藏自治區(qū)有關(guān)部門對(duì)考生進(jìn)行復(fù)查后，發(fā)現(xiàn)31名考生存在弄虛作假行為，決定取消其錄取資格，其中包括假冒少數(shù)民族考生4人[3]。2009年6月，重慶市有關(guān)部門經(jīng)過(guò)調(diào)查，確認(rèn)該市31名高考考生民族身份存在作假問(wèn)題，決定取消這些考生的加分資格[4]。7月上旬，重慶市招生自考辦公室（以下簡(jiǎn)稱“重慶市招辦”）發(fā)布通告，決定取消31名違規(guī)更改民族成份考生的錄取資格。同時(shí)，重慶市紀(jì)委、市監(jiān)察局作出決定，對(duì)31名考生的家長(zhǎng)以及為考生違規(guī)更改民族身份、違規(guī)辦理戶口遷移的有關(guān)行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)肅處理[5]。該市高考文科狀元何川洋正是這31名考生之一。

上述兩種處理方式的區(qū)別是很明顯的，取消加分只是對(duì)原本不符合加分條件的考生，取消其所獲得的不當(dāng)利益，不具有懲罰性；但取消錄取資格，則是剝奪了作假考生當(dāng)年被境內(nèi)高校錄取的資格，具有懲罰性。此外，有關(guān)部門規(guī)定的取消考試資格、取消學(xué)籍等處理措施也明顯具有懲罰性。那么對(duì)民族成份作假的考生，究竟應(yīng)當(dāng)作出何種處理呢？筆者認(rèn)為，以嚴(yán)格依法行政的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，目前對(duì)作假考生作出的懲罰性處理是值得商榷的。

二、對(duì)民族成份作假考生實(shí)施行政處罰不符合行政處罰法定原則

根據(jù)“三辦公廳通知”的規(guī)定，取消考生考試資格、錄取資格或?qū)W籍的主體是教育行政主體，其對(duì)象是民族成份作假考生，其結(jié)果具有懲罰性，因此，這些處理行為屬于行政法上的行政制裁行為。行政制裁在學(xué)理上有行政處罰和行政處分之分，其中前者針對(duì)的是行政系統(tǒng)之外的公民、法人或其他組織，而后者針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)的工作人員[6]。可見(jiàn)，對(duì)考生的懲罰性處理在性質(zhì)上屬于行政處罰，因此應(yīng)當(dāng)符合行政處罰法定原則。然而，我國(guó)目前尚未就騙取加分考生的處罰問(wèn)題進(jìn)行立法，而以有關(guān)行政規(guī)范性文件為依據(jù)處罰考生則是違背行政處罰法定原則的。

（一）對(duì)民族成份作假考生的行政處罰問(wèn)題尚屬立法空白

行政處罰法定原則是行政法治原則在行政處罰領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，也是行政處罰中最重要的原則，其基本含義是指行政處罰的設(shè)定與實(shí)施應(yīng)當(dāng)符合法治主義的要求，并須嚴(yán)格根據(jù)與不違反法律規(guī)定[6]，可見(jiàn)，其根本要求是在行政處罰問(wèn)題上有法可依、有法必依。行政處罰的設(shè)定是指國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的權(quán)限和程序創(chuàng)制行政處罰規(guī)范的立法活動(dòng)，解決的正是行政處罰有法可依的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，就是要解決哪些國(guó)家機(jī)關(guān)有權(quán)規(guī)定什么行為屬于違法行為，對(duì)違法行為應(yīng)該給予何種行政處罰以及應(yīng)當(dāng)用什么樣的法律文件設(shè)定行政處罰。我國(guó)《行政處罰法》對(duì)此作了具體規(guī)定。根據(jù)該法第9條到第14條的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方規(guī)章可以設(shè)定行政處罰，除此之外的其他任何規(guī)范性文件都不得設(shè)定行政處罰。因此，對(duì)所有身份作假騙取加分的行為設(shè)定行政處罰，也只能由法律、法規(guī)和規(guī)章加以設(shè)定。然而，我國(guó)在這方面的立法至今仍付闕如，不僅《教育法》等法律法規(guī)沒(méi)有任何規(guī)定，就連專門規(guī)制包括高考在內(nèi)的國(guó)家教育考試的《國(guó)家教育考試違規(guī)處理辦法》⑤，也沒(méi)有涉及考生騙取加分照顧的處理問(wèn)題⑥。

從媒體報(bào)道來(lái)看，一些地方取消民族成份作假考生的錄取資格，沒(méi)有提供也不可能提供正確的法律依據(jù)。正如海南省考試局新聞發(fā)言人所言，海南省雖然對(duì)此類考生采取了取消加分資格、記入電子檔案的措施，“但目前由于沒(méi)有法律、法規(guī)依據(jù)，難以對(duì)考生進(jìn)行更有力的處罰。”[7]這可能是2009年以前多數(shù)地方對(duì)此類考生只取消加分，而沒(méi)有作出懲罰性處理的重要原因。在對(duì)重慶市31名作假考生的處理上，有關(guān)部門最初只是決定取消加分資格，可能也是基于這樣的考慮。

（二）有關(guān)行政規(guī)范性文件不能作為實(shí)施行政處罰的依據(jù)

所謂行政規(guī)范性文件，也稱行政規(guī)范，是指各級(jí)各類國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等的總稱[8]。行政規(guī)范性文件對(duì)于貫徹黨的方針政策和細(xì)化法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，對(duì)于規(guī)范行政行為和促進(jìn)依法行政，對(duì)于及時(shí)解決行政管理中出現(xiàn)的新問(wèn)題以及彌補(bǔ)立法真空，都具有十分重要的作用。有關(guān)行政主體和行政相對(duì)人都應(yīng)當(dāng)遵守和執(zhí)行。但不可否認(rèn)的是，由于制定主體十分廣泛，制定程序較為簡(jiǎn)單，行政規(guī)范性文件違反法律、法規(guī)、規(guī)章的現(xiàn)象也相當(dāng)常見(jiàn)。從理論上而言，如果行政規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定是明顯違法或者無(wú)效的，行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)當(dāng)適用。正如葉必豐教授所言：“具體行政行為和司法裁判可以以行政規(guī)范為依據(jù)，是以行政規(guī)范的合法有效為前提的，而不是把違法的行政規(guī)范也作為依據(jù)?！盵9]因此，如果行政機(jī)關(guān)以明顯違法或者無(wú)效的行政規(guī)范性文件作為行政行為的依據(jù)，那么該行政行為也就是無(wú)效的。

如前所述，針對(duì)民族成份作假考生的處理問(wèn)題，我國(guó)法律、法規(guī)和規(guī)章都沒(méi)有作出規(guī)定。目前有關(guān)部門取消民族成份作假考生的錄取資格，主要依據(jù)的是前述“三辦公廳通知”⑦。從制定主體和發(fā)布程序可以看出，該通知顯然不屬于規(guī)章，更不屬于法律和法規(guī)，而只是行政規(guī)范性文件。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，任何規(guī)范性文件都不得設(shè)定行政處罰，所以“三辦公廳通知”針對(duì)考生創(chuàng)設(shè)的行政處罰是無(wú)效的，不能作為實(shí)施行政處罰的法定依據(jù)。又根據(jù)《行政處罰法》第3條的規(guī)定，沒(méi)有法定依據(jù)的行政處罰無(wú)效，所以，重慶市招辦依據(jù)“三辦公廳通知”取消31名考生的錄取資格，系無(wú)效行政處罰。

根據(jù)教育部《2010年招生規(guī)定》第70條的規(guī)定，考生以虛報(bào)、隱瞞或偽造、變?cè)煊嘘P(guān)材料等欺詐手段，或者因他人的徇私舞弊行為取得加分資格的，由有關(guān)部門作出取消其考試資格或錄取資格等處理。該規(guī)定明確了騙取加分資格的后果，但該規(guī)定并不屬于教育部規(guī)章，因?yàn)樗皇且罁?jù)有關(guān)法律和行政法規(guī)所規(guī)定的規(guī)章制度程序制定和公布的⑧，而是以《教育部關(guān)于做好2010年普通高等學(xué)校招生工作的通知》附件的形式出現(xiàn)，所以只能認(rèn)定是教育部制定的行政規(guī)范性文件，如前所述，其創(chuàng)設(shè)的有關(guān)行政處罰規(guī)范是無(wú)效的，不能作為對(duì)民族成份作假考生實(shí)施行政處罰的依據(jù)。退而言之，即使《2010年招生規(guī)定》屬于教育部規(guī)章，其所創(chuàng)設(shè)的取消考試資格等處罰也是無(wú)效的，因?yàn)榘凑铡缎姓幜P法》第12條的規(guī)定，部門規(guī)章只有權(quán)設(shè)定警告和罰款兩類處罰。此外，教育部等五部門于2010年11月聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于調(diào)整部分高考加分項(xiàng)目和進(jìn)一步加強(qiáng)管理工作的通知》，重申了對(duì)弄虛作假、騙取相關(guān)加分資格的考生作出取消其當(dāng)年錄取資格等處理的規(guī)定⑨。但該通知同樣只是行政規(guī)范性文件，不能作為對(duì)有關(guān)考生實(shí)施行政處罰的依據(jù)。

需要說(shuō)明的是，在高考加分作假現(xiàn)象泛濫而相關(guān)法律缺位的情況下，有關(guān)部門通過(guò)行政規(guī)范性文件規(guī)制加分作假行為，維護(hù)高考招生的公平公正，其態(tài)度是積極的，文件內(nèi)容有其合理性，所取得的社會(huì)效果也是良好的。然而，合理的并不一定就是合法的，有良好的社會(huì)效果也未必就有良好的法律效果，在全面推進(jìn)依法行政，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今天，特別是在《行政處罰法》有明確禁止性規(guī)定的情況下，通過(guò)行政規(guī)范性文件創(chuàng)設(shè)的有關(guān)行政處罰規(guī)定是難以認(rèn)定為有效的。如果有關(guān)部門據(jù)此對(duì)考生實(shí)施處罰，就違背了行政處罰法定原則。

三、處理民族成份作假考生之現(xiàn)實(shí)路徑

對(duì)民族成份作假考生不得違法實(shí)施行政處罰，并不意味著對(duì)弄虛作假行為可以放任自流，也不意味著對(duì)作假考生不能作出任何處理。相反，根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，教育考試主管部門和高等學(xué)校都可以在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，對(duì)有關(guān)考生作出必要的和適當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

（一）有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)取消加分、記入誠(chéng)信檔案并按高校要求投檔

《關(guān)于中國(guó)公民確定民族成份的規(guī)定》指出：“凡采取搞假報(bào)告、假證明和其他不正當(dāng)手段騙取準(zhǔn)許更改民族成份的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)應(yīng)立即糾正。因騙改民族成份而享受招干、招工、升學(xué)以及其他優(yōu)惠待遇的，應(yīng)予以取消?！币恍┑胤浇逃荚嚥块T也作了相關(guān)規(guī)定，如重慶市招辦《關(guān)于做好2009年全國(guó)普通高等學(xué)校招生報(bào)名工作的通知》中規(guī)定：“對(duì)考生弄虛作假騙取報(bào)名或照顧資格者，一律取消其報(bào)名或照顧資格，并記入考生誠(chéng)信記錄。”按照這些規(guī)定，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)也只能取消民族成份作假考生在升學(xué)中享受的優(yōu)惠待遇和照顧，也就是取消加分。同時(shí)，按照有錯(cuò)必糾和實(shí)事求是的原則和有關(guān)規(guī)定，這類考生的民族成份也必須加以糾正。如前所述，取消加分只是對(duì)本不具備加分資格的考生收回其騙取的加分，是“行政機(jī)關(guān)基于相對(duì)人一定的事實(shí)條件對(duì)其作出某種具體行政行為，事后發(fā)現(xiàn)相對(duì)人不具備該條件，便由原行政機(jī)關(guān)收回該具體行政行為”，屬于具體行政行為的撤回[10]，而不是對(duì)考生的行政處罰，因此上述有關(guān)文件雖然并非法律、法規(guī)或規(guī)章，但不存在違法設(shè)定行政處罰的問(wèn)題，其有關(guān)規(guī)定是合法有效的，應(yīng)當(dāng)?shù)玫角袑?shí)執(zhí)行[11]。

近年來(lái)，教育部在每年度的高校招生工作規(guī)定中反復(fù)重申，考生電子檔案是高校錄取新生的主要依據(jù)，考生參加高校招生考試的誠(chéng)信記錄（主要指考試違規(guī)以及在招生其他環(huán)節(jié)違規(guī)的簡(jiǎn)要事實(shí)及處理結(jié)果）是電子檔案主要內(nèi)容之一。《教育部辦公廳關(guān)于建立高等學(xué)校招生全國(guó)統(tǒng)一考試考生誠(chéng)信檔案的通知》（教學(xué)廳[2005]10號(hào)）也規(guī)定：“用于普通高校招生、成人高校招生網(wǎng)上錄取的考生電子檔案必須含有考生歷年參加全國(guó)統(tǒng)考的考試誠(chéng)信記錄信息”。因此，省級(jí)招生考試機(jī)構(gòu)還應(yīng)當(dāng)將考生以虛假民族成份報(bào)考的違規(guī)事實(shí)以及被取消加分的處理結(jié)果記入其電子檔案中的誠(chéng)信記錄一欄，有證據(jù)證明考生為了獲取加分而積極參與民族成份作假的，也要如實(shí)記入誠(chéng)信檔案。

那么電子檔案上存在不良誠(chéng)信記錄的考生，是否具有被投檔的資格呢？前述教育部辦公廳[2005]10號(hào)文件規(guī)定：“錄取時(shí)，省級(jí)招生考試機(jī)構(gòu)須以附加表的方式向高等學(xué)校提供違規(guī)考生歷年參加全國(guó)統(tǒng)考的違規(guī)簡(jiǎn)要事實(shí)及處理結(jié)果，作為高等學(xué)校決定是否錄取考生的重要參考依據(jù)之一?！边@表明，對(duì)于誠(chéng)信記錄不良的考生，只要符合其所填報(bào)高校的調(diào)檔要求，省級(jí)招生考試機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)向有關(guān)高校投檔，而且應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供考生的違規(guī)信息。對(duì)于民族成份作假的考生而言，由于其違規(guī)行為并不影響其考試成績(jī)的真實(shí)性和有效性，如果其符合所填報(bào)高校的調(diào)檔要求，那么省級(jí)招生考試機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)將包括違規(guī)信息在內(nèi)的考生電子檔案投往高校，除非高校在招生簡(jiǎn)章上有拒錄誠(chéng)信記錄不良考生的明確規(guī)定。

以對(duì)何川洋的處理為例，按照前述國(guó)家和重慶市的有關(guān)規(guī)定，重慶市有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)也只能取消何川洋騙取的加分⑩，并將其民族成份改回漢族。此外，還應(yīng)當(dāng)將他違規(guī)的簡(jiǎn)要事實(shí)及處理結(jié)果記入電子檔案中的誠(chéng)信記錄一欄。雖然何川洋存在以虛假民族成份騙取加分的不良誠(chéng)信記錄，但他的高考成績(jī)是真實(shí)有效的。何川洋作為重慶市2009年高考文科狀元，他填報(bào)的唯一志愿為北京大學(xué)，其659分的高考分?jǐn)?shù)也超過(guò)了北京大學(xué)的投檔分?jǐn)?shù)線?，符合北京大學(xué)的調(diào)檔要求，在北京大學(xué)招生簡(jiǎn)章上沒(méi)有特別限制規(guī)定的情況下，重慶市招辦就應(yīng)當(dāng)將何川洋的電子檔案投往北京大學(xué)。

（二）高校對(duì)已投檔的民族成份作假考生有自主選擇權(quán)

考生的電子檔案投放到其填報(bào)的高校，是否就意味著高校必須錄取該考生呢？答案是否定的。一個(gè)考生符合某高校的調(diào)檔要求并且被投檔，說(shuō)明他就具備了該高校的錄取資格。但一個(gè)考生具備某高校的錄取資格，并不代表他一定會(huì)被該高校錄取。教育部在近年來(lái)的普通高校招生工作規(guī)定中都有以下規(guī)定：高校招生工作應(yīng)貫徹公平競(jìng)爭(zhēng)、公正選拔、公開(kāi)透明的原則，德智體美全面考核、綜合評(píng)價(jià)、擇優(yōu)錄取新生；高校一般應(yīng)在本校招生計(jì)劃數(shù)的120%以內(nèi)，確定調(diào)閱考生檔案的比例，省級(jí)招辦按高校的調(diào)檔要求向其投放考生電子檔案；對(duì)思想政治品德考核合格、身體狀況符合相關(guān)專業(yè)培養(yǎng)要求、投檔成績(jī)達(dá)到同批錄取控制分?jǐn)?shù)線并符合學(xué)校調(diào)檔要求的考生，是否錄取以及所錄取的專業(yè)由高校自行確定，高校負(fù)責(zé)對(duì)已投檔但未被錄取考生的解釋。這些規(guī)定表明：高校招生實(shí)行差額錄取，而且并非只是看投檔成績(jī)，高校有權(quán)在綜合考慮的基礎(chǔ)上，對(duì)已調(diào)檔的考生進(jìn)行擇優(yōu)錄取。根據(jù)前述教育部辦公廳[2005]10號(hào)文件規(guī)定，省級(jí)招辦向高校提供的考生誠(chéng)信記錄就是高等學(xué)校決定是否錄取考生的重要參考依據(jù)之一，高校應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真審閱考生電子檔案以及其中考試誠(chéng)信記錄信息等附加表的基礎(chǔ)上，提出是否予以錄取等相關(guān)審錄意見(jiàn)。由此可見(jiàn)，對(duì)于已投檔的誠(chéng)信記錄不良的考生，包括民族成份作假的考生，高校有自主選擇權(quán)，根據(jù)考生的具體情況，既可以決定錄取，也可以決定不予錄取?。

仍以何川洋為例，一旦其被投檔到北京大學(xué)后，北京大學(xué)是否錄取，完全取決于自身考量。如果認(rèn)為何川洋騙取高考加分是犯了原則性錯(cuò)誤，當(dāng)然有權(quán)不予錄??；如果認(rèn)為何川洋是一個(gè)在誠(chéng)信上存在瑕疵但通過(guò)教育可以完善的可造之材，也可以作出錄取決定。無(wú)論是否錄取何川洋，北京大學(xué)的行為都是正確的。但需要說(shuō)明的是，北京大學(xué)只有在收到何川洋的電子檔案，并對(duì)包括誠(chéng)信記錄在內(nèi)的檔案進(jìn)行認(rèn)真審查之后，才能作出是否錄取的決定。這就是說(shuō)，北京大學(xué)在沒(méi)有收到何川洋電子檔案的情況下，就以民族成份作假為由，直接宣布放棄錄取何川洋[4]，這一做法是違反有關(guān)招生程序規(guī)定的。

結(jié) 論

民族成份作假騙取高考加分，與考場(chǎng)作弊行為一樣，都是嚴(yán)重妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)的行為，一旦得逞，其危害甚至比一般的考場(chǎng)作弊行為還要大。對(duì)這類行為加以規(guī)制是極為必要的，但在目前缺乏相關(guān)法律規(guī)范的情況下，依據(jù)有關(guān)行政規(guī)范性文件對(duì)考生實(shí)施行政處罰是不合法的。要想減少和杜絕類似現(xiàn)象的再次發(fā)生，當(dāng)務(wù)之急是將以各種方法騙取高考加分的行為納入法律調(diào)整的范圍，為有關(guān)部門的處理提供統(tǒng)一的法度。鑒于受教育權(quán)是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，根據(jù)法律保留原則，取消考生錄取資格等涉及受教育權(quán)的行政處罰應(yīng)當(dāng)通過(guò)全國(guó)人大或其常委會(huì)制定的法律來(lái)設(shè)定。為此，筆者建議盡快制定一部統(tǒng)一的《教育考試法》或《考試法》，對(duì)相關(guān)問(wèn)題作出全面規(guī)定。若能如此，則教育行政部門對(duì)此類騙取高考加分行為的打擊就師出有名、于法有據(jù)了。

注釋

① 本文所謂“民族成份作假考生”，指的是以虛假民族成份進(jìn)行高考報(bào)名騙取加分的考生，既包括了直接參與自己民族成份作假的考生，也包括了民族成份“被作假”的考生。

② 雖然教育部規(guī)定的是可以“降分投檔”，但在實(shí)際執(zhí)行中，很多省級(jí)教育部門為了保持本省相關(guān)政策的一致性，將其改為“加分投檔”，考生和社會(huì)公眾也習(xí)慣于稱之為“加分”，因此本文用“加分”來(lái)指代國(guó)家對(duì)少數(shù)民族考生的優(yōu)惠待遇，但實(shí)際上包括了“加分”和“降分”兩種情況。

③ 1990年5月10日，國(guó)家民委、國(guó)務(wù)院第四次人口普查領(lǐng)導(dǎo)小組和公安部聯(lián)合發(fā)布。

④ 全稱為《國(guó)家民委辦公廳教育部辦公廳公安部辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行變更民族成份有關(guān)規(guī)定的通知》，2009年4月22日發(fā)布。

⑤ 教育部規(guī)章，2004年5月19日教育部第18號(hào)令發(fā)布實(shí)施。

⑥ 雖然該規(guī)章第7條規(guī)定，教育考試機(jī)構(gòu)在考試結(jié)束后發(fā)現(xiàn)考生通過(guò)偽造材料非法獲得考試資格和考試成績(jī)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有關(guān)考生構(gòu)成考試作弊，但民族成份作假考生騙取的是加分資格，而不是考試資格或考試成績(jī)，不屬于本條規(guī)定的情形。

⑦ 該通知規(guī)定：“對(duì)于弄虛作假、違反規(guī)定將漢族成份變更為少數(shù)民族成份的考生，一經(jīng)查實(shí)，由省級(jí)教育行政部門或其委托的招生考試機(jī)構(gòu)取消其考試資格或錄取資格，并記入考生電子檔案。已經(jīng)入學(xué)的，取消其學(xué)籍。”

⑧ 如根據(jù)《立法法》第76條和《規(guī)章制定程序條例》第29條的規(guī)定，部門規(guī)章必須由部門首長(zhǎng)簽署命令予以公布，但《2010年招生規(guī)定》并不是通過(guò)教育部令公布的。

⑨ 五部門是指教育部、國(guó)家民委、公安部、國(guó)家體育總局和中國(guó)科協(xié)，該通知內(nèi)容見(jiàn)http：//www.moe.edu.cn/publicfiles/business/htmlfiles/moe/s3258/201012/112379.html，訪問(wèn)日期為2010年12月20日。

⑩ 由此看來(lái)，重慶市有關(guān)部門最初作出的取消何川洋等31人加分資格，而保留錄取資格的決定是合適的。遺憾的是，重慶市招辦出于各種原因，最后卻作出了取消何川洋等人錄取資格的處理。值得一提的是，經(jīng)過(guò)一年復(fù)讀之后，何川洋于2010年再次報(bào)考北京大學(xué)，并以674分的優(yōu)異成績(jī)順利被北京大學(xué)錄取。

? 2009年北京大學(xué)在重慶的文史類投檔分?jǐn)?shù)線為648分，2009年7月9日北京大學(xué)招生辦公室發(fā)布，見(jiàn)http://www.gotopku.cn/data/detail.php?id=4842，訪問(wèn)日期為2010年12月10日。

? 當(dāng)然，對(duì)于存在相同違規(guī)行為的考生，是否錄取，高校應(yīng)當(dāng)同等對(duì)待，即采用同樣的標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議，高校如果不愿意錄取誠(chéng)信記錄不良的考生，應(yīng)當(dāng)在本校的招生章程上作出明確的規(guī)定。

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［2］宗河.弄虛作假更改部分高考學(xué)生民族成份湖北嚴(yán)肅處理石首監(jiān)利有關(guān)人員[N].中國(guó)教育報(bào), 2008-10-18(1).

［3］顏園園.西藏31名弄虛作假考生被取消錄取資格[N].中國(guó)青年報(bào), 2007-07-15(1).

［4］李江濤, 茆琛.按照教育部規(guī)定北大棄錄渝文科頭名[N].新華每日電訊, 2009-07-03(1).

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