宣言原則抑或規(guī)范——《公司法》第5條解讀

王天玉

[摘要]《公司法》第5條規(guī)定了公司的社會責任，但由于措辭簡潔、內容概括而導致其法律性質不清晰，存在宣言、原則與規(guī)范的不同解說和爭論。該條文所確定的公司社會責任在文義上應解釋為公司在經營過程中遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受社會公眾的監(jiān)督，是民法“誠實信用”原則在公司法中表現形式，應當將其確定為公司法的基本原則之一，并且通過指引法律條文的解釋、重構董事義務以及引入社會監(jiān)督的方式實施。

[關鍵詞]公司社會責任；公司法第5條；公司法基本原則

[中圖分類號]DF411.91[文獻標識碼]A[文章編號]1000-4769(2012)01-0091-05

我國《公司法》第5條規(guī)定“公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。”對于此項規(guī)定，學界均給予積極評價，亦有稱之為“這是我國社會主義公司法的一大特色，也是我國立法者對世界公司法的一大貢獻”。自此項條款引入“公司社會責任”之后，學界圍繞著這一主題展開了廣泛的討論，相關論述主要在三個層面上展開：公司社會責任的理論基礎、義務的性質與限度、實施路徑選擇。但是，既有的討論至今尚未確立學界通說，乃至有學者稱之“迄今為止在廣泛討論中唯一有共識的就是對如何定義CSR無法達成任何一致”。造成這一結果的直接原因固然在于公司社會責任本身內涵的模糊性，另一個重要原因則在于論述角度的選取。公司社會責任是當下受到社會各界廣泛關注的話題，其最主要的理論支撐均來自經濟學或社會學，例如利益相關者理論(Stakeholder Corporate Governance Theory)和企業(yè)公民概念(Corporate Citizenship)。鑒于各學科不同的概念體系和思維邏輯，將公司社會責任納入到法律體系中時不能直接吸納其他學科已有的學理解說，而是應當立足于法律本身的制度功能，以公司社會責任的法律適用為核心進行分析。由此，《公司法》第5條作為公司社會責任的法律依據就成為了探討其適用問題的前提，所涉及到的焦點問題是該條款的性質為何，是宣言、原則還是規(guī)范，不同的性質認定意味著不同的法律效力，更意味著能否在具體案件的審理中作為審判依據。

一、文本內容解讀

從《公司法》第5條的文本規(guī)定上看，“承擔社會責任”一項之前分別列舉了“公司從事經營活動”、“遵守法律、行政法規(guī)”、“遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信”、“接受政府和社會公眾的監(jiān)督”，其中“公司從事經營活動”是限定了公司“承擔社會責任”的范圍，可視為是程序性條款，而對于其他幾項則具有實質內容，屬于實體性條款。那么，這幾項實體性條款與“社會責任”之間的關系為何?依據解釋口徑的不同可以概括出二者之間的三種狀況：第一，社會責任包括但不限于前幾項實體要求，即守法、誠信、接受監(jiān)督屬于立法列舉的公司承擔社會責任的行為方式，但行為范圍不限于此；第二，社會責任等同于前幾項實體要求，即只要公司守法、誠信、接受監(jiān)督就可以認定為其已承擔社會責任；第三，社會責任的內容包含于但不等同前幾項實體要求，即守法、誠信、接受監(jiān)督并不完全是對公司承擔社會責任的要求，其中一項或兩項是其要求而已。此三者可以分別界定為“廣義”、“中義”和“狹義”解釋。對此，有學者認同中義解釋，“公司從事經營活動，必須承擔社會責任——不僅要遵守法律、行政法規(guī)的規(guī)定(法律責任)，還要遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受政府和社會公眾的監(jiān)督(道德責任)?！绷碛袑W者支持狹義解釋，即遵守社會公德、接受政府和社會公眾監(jiān)督，履行社會責任的文字才是關于公司社會責任的規(guī)定。但是在實踐中公司社會責任則更多地是從廣義解釋的角度出現的，例如中國銀行業(yè)協會發(fā)布的《中國銀行業(yè)金融機構企業(yè)社會責任指引》所包含的內容涉及銀行業(yè)金融機構對其股東、員工、消費者、商業(yè)伙伴、政府和社區(qū)等利益相關者以及為促進社會與環(huán)境可持續(xù)發(fā)展所應承擔的經濟、法律、道德與慈善責任。此外，上海證券交易所在社會責任指引中要求上市公司披露的“每股社會貢獻值”指標中包含凈利潤、稅費、職工薪酬、利息凈支出、對外捐贈等要素。義烏市總工會推出的《企業(yè)社會責任的“義烏標準”》規(guī)定更為細致，共涉及勞動合同、社會保險、工資福利、工時休假、勞動環(huán)境、教育文化、制度建設、環(huán)境保護、資源利用、產品質量、信用建設、公益事業(yè)、獎懲記錄等15個方面的內容。

《公司法》第5條在文本內容解讀上出現如此大的分歧是必然的，其根本原因在于公司社會責任這一概念內涵本身就是模糊的。關于公司社會責任的理解，目前較為一致的理解是公司不能將其存在目的限定為股東利益的最大化，而應當在經營發(fā)展中兼顧諸如勞動者、債權人等其他利益相關者。但除去這種最基本的共識之外，其他與之相關的闡述都存有很大的爭論，例如，如何界定利益相關者的范圍，就目前提及的利益相關者一般包括勞動者、消費者、債權人、環(huán)境共享者，同時有觀點認為應當將股東也視為利益相關者，并且將公司的短期利益與長期利益也考慮其中；還有觀點提出其他市場競爭者、社會弱勢群體也應當納入到公司社會責任關切的范圍之中。從法律解釋的角度出發(fā)，對《公司法》第5條的文本內容做越廣義的解釋也就意味著公司在經營過程中所應當承擔的社會責任的范圍越大，最極端的情況將是公司“辦社會”，這無疑將在無形中增加公司運行的成本，并且解釋尺度的不確定也將導致公司經營中會因是否需承擔社會責任的爭議而產生法律風險，公司社會責任的積極意義可能會因此而異化，甚至演變?yōu)椤肮?、政府和消費者團體互相斗爭的工具”。

無疑，公司在發(fā)展變革的中國社會中應當承擔更多的責任，尤其是在金融危機之后，公司社會責任更應當平衡公司以追求利潤最大化為目標而產生的非理性沖動，但是這種政府和社會對公司的要求不應當全部轉化為法律義務，尤其是具有道德色彩的捐贈、慈善事項，不可能以法律強制的方式實施，而應當引導公司自覺行為。即不應當在法律適用中對公司社會責任進行廣義的解釋。再者，比較中義解釋與狹義解釋的區(qū)別可以發(fā)現守法是否作為公司社會責任的內容存在爭議。對此，筆者認為，守法是在法治環(huán)境下一切社會主體基本的義務，如果將守法視為公司社會責任在法律領域中的實施方式，那么此社會責任的理念和規(guī)定就失去了任何意義，僅按照既有法律規(guī)范公司的行為即可。在“遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督”這幾項中，政府對公司的監(jiān)督屬于行政執(zhí)法，應當以法律為依據，其內容和程序是確定的，其范圍不得隨意增減，并且此類監(jiān)督有公權力保障實施，不應作為公司社會責任的一部分。而“遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信”和“接受社會監(jiān)督”的內容是相對確定的，在法律適用過程中可以具體化法律義務或限定權利的邊界，能夠在法

律規(guī)則不明確或不到位的爭議處理中發(fā)揮公司社會責任“回應法律乏力”的功能。

綜上，應當通過《公司法》第5條的文本內容解讀，在法律層面將公司社會責任界定為公司在經營過程中遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受社會公眾的監(jiān)督。

二、法條性質辨析

我國現行《公司法》第5條位居總則之中，內容概括，如果要在實際中適用公司社會責任則應當首先確定該條款的法律效力，由此產生的問題就是該條文所規(guī)定的公司社會責任性質是什么?對此，有學者認為“該項規(guī)定表現為一種宣示性條款，但已充分體現我國通過成文法的方式落實公司社會責任的一種努力”。并且，這種宣示性的立法模式早在20世紀中葉就已見端倪，1937年的德國《股份公司法》最早規(guī)定公司董事“必須追求股東的利益、公司雇員的利益和公共利益”；英國在1980年修改公司法時規(guī)定，董事必須考慮雇員的利益；最為引人注目的是美國法律研究所在1984年4月發(fā)布的《公司治理原則：分析與勸告》的建議，其中有關“公司的目的與行動”的規(guī)定擴大了公司的目的，使之不局限于追求公司利潤和股東利益，也必須同時兼顧社會使命。持同類觀點的學者進一步指出，“這一規(guī)定并非義務性的強制規(guī)定，而是倡導性的宣示性條款，其意義在于體現立法者重視公司社會責任的基本理念，統(tǒng)帥公司法分則規(guī)定、指導法官和律師解釋公司法、指導股東和其他公司法律關系當事人展開投資和決策獲得?！贝祟愑^點可以概括為“宣言說”。另有學者主張“原則說”，即《公司法》第5條的規(guī)定應當是公司法的基本原則之一，其功能包括：作為公司企業(yè)立法的準則之一、公司行為準則之一，為法官進行創(chuàng)造性司法活動提供依據。在這兩者之外，更有學者認為，《公司法》有關社會責任的條款具有規(guī)范屬性，既是行為規(guī)范，又是裁判規(guī)范，可稱之為“規(guī)范說”：一則，該條為公司設定了一定的行為要求，公司在經營過程中，需以該條為準據修正自己的經營決策，公司股東、董事的行為在一定程度上受到該條的“命令”或者“限制”、“誘導”，故公司社會責任條款具有行為規(guī)范的屬性；二則，該條實乃彈性條款、一般條款，具有法律原則的功能。賦予了法院或者法官一定的裁量權，在具體審案時，可借助解釋工具成為裁判基準，故該條又有裁判規(guī)范屬性。

《公司法》第5條之所以受到這樣的關注是由于該條款是公司社會責任明確的法律規(guī)定，與法律效力密切相關，直接決定著能否以社會責任之名規(guī)范公司行為、改造公司權力結構以及調整公司利益格局。由此可見，該條款的法律屬性是公司社會責任法律化的基礎。上述三種主流觀點中，“宣言說”不承認現有規(guī)定具有可裁判案件的法律效力，不具有實際適用的功能，是通過表明國家對社會責任的支持來引導公司行為，并且以此指明了公司法的發(fā)展趨向，未來的立法會在條件成熟時將這種宣言落實。而“原則說”和“規(guī)范說”都認為社會責任可以成為法官判案的依據，并且可以為法官行使裁量權提供空間，進行創(chuàng)造性司法活動。

對于后面兩種學說，筆者提出三項質疑，第一，依照二者闡述的思路，如果公司社會責任具有了行為準則、裁判準則以及授權司法機關進行創(chuàng)造性司法活動的功能，無疑也就是已經將公司社會責任視為公司法的基本原則。這就在邏輯順序上產生了問題，即應當先將公司社會責任確立為公司法的基本原則，然后再論證此項基本原則的實際效力，而不是先設定公司社會責任的功能，由此將其歸結為基本原則，再從基本原則的功能出發(fā)闡述其功能，陷入循環(huán)論證。第二，公司社會責任問題的討論至今雖然百年有余，但其內涵并不明確，學理上的一般性表述是公司經營過程中在股東、債權人、勞動者、社區(qū)成員等相關主體之間進行利益平衡，防止股東利用自身優(yōu)勢追求利益最大化而損害其他利益主體。但事實上，在商業(yè)活動中，各種情況錯綜復雜，依照現在制度體系只能判斷公司的某一項決策是否符合已有的法律規(guī)則或標準，而不能在當時情況下判斷該決策對相關利益者的影響。在這樣一個模糊的情況下，如果法院仍然依據公司社會責任條款進行判決，導致的必然結果就是法官裁量權過大，依據公司社會責任這樣內涵寬泛的概念所能夠進行的解釋空間也是廣闊的，這就會構成公權力對公司內部決策機制的不正當干預，阻礙或是削弱公司自治。同樣會發(fā)生的情況是圍繞此判決廣泛的社會爭議，原因還是公司社會責任內涵的寬泛，社會上各種不同的利益群體都會有各自的觀點，又無法通過實證的方法說服他方，從而導致法律適用的問題。第三，我國法院判決中直接以基本原則為依據的情況很少，能夠以規(guī)則作為判決依據的當然要優(yōu)先采納規(guī)則。我國之前曾以基本原則作為判決依據的案件主要是由于當時法律體系不健全，缺乏矯正個案不公平的既有立法，所以才依據“誠實信用”等原則判決。例如，我國第一例以基本原則為依據審判的案件為“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案”，此案發(fā)生于1990年，我國尚未頒布《反不正當競爭法》，故缺乏相應的法律依據，為保證公平只能依據基本原則審判。但當前我國社會主義法律體系已基本建成，直接引用基本原則作為判決依據的情況更為少見，在此情況下將公司社會責任作為案件判決依據的現實可能性極低。從司法實踐情況來看，“我國法院司法負擔過于繁重，對于不確定的規(guī)則缺乏解釋的熱情”，而且“中國法官的商業(yè)裁判素養(yǎng)缺乏。從中國法官的選任程序看，大多數法官缺乏商業(yè)經驗和素養(yǎng)，而且，判例法習慣的缺乏，使他們無法對涉及諸如商業(yè)判斷原則、公司社會責任等彈性極強的案件作出裁斷?！?/p>

綜上，雖然《公司法》第5條法理上和實踐上都難以成為裁判案件時可直接引用的法律依據，并且由于此項規(guī)定不包含明確具體的行為要件，因而不能認定為一種“規(guī)范”。但是該條款的價值并不應因此而減損，不能因其難以用以裁判案件就將其僅視為一種“宣言”和“態(tài)度”。所以，論證公司社會責任條款的性質不應當局限于具體案件裁判的視角，而應當在整個公司法體系的背景下，從制度發(fā)展的角度確定該條款的性質。

三、原則定位及實施機制

市場經濟的高度發(fā)展改變了社會的面貌，以公司這種“產業(yè)組織之花”為代表的市場主體全面地影響著所有人的生活方式，一些大公司因其經營規(guī)模和經濟實力而獲得了廣泛的社會影響力，在某種程度上具備了公共機構的屬性。而僅僅依據立法所確定的成文規(guī)則顯然不能對大公司形成最為有效的規(guī)制，由此在大公司內部累積的系統(tǒng)風險可能在某一時刻引發(fā)社會事件甚至危機，全球金融危機就是明證。為此，政府和社會公眾有理由向公司提出社會責任這種更高的要求。這種社會責任的實施當然不能僅僅依靠道德引導和企業(yè)自律，而是應當以《公司法》第5條為依據探尋制度化的實施機制。公司社會責任條款從文義角度可以闡釋為遵守社會公德、商業(yè)道德、誠實守信、接受社會公眾的監(jiān)督，這實際上就是作為民法“帝王條款”的“誠實信用”原則在公

司法中貫徹的表現，公司組織與經營都應當建立在誠實信用的基礎上，各項公司法制度也應當體現誠實信用的理念并貫徹實施。從這個意義上說，公司社會責任條款的內容在公司法中具有根本性，并且其效力具有貫徹始終性。所以，此項條款應當是公司法的基本原則。

公司社會責任作為公司法的基本原則當然具有彌補成文法不足的功能，但這種彌補功能并不僅僅是以直接作為裁判依據的方式表現的，換言之，公司社會責任的功能不限于彌補成文法的不足，而是破解規(guī)則的乏力，以此為基礎可以創(chuàng)設傳統(tǒng)公司法欠缺的規(guī)制策略，也可以說是“資源制約、商業(yè)活動日益復雜、政府監(jiān)管的低效必將導致政府治理模式的轉變，引入私有資源進行管理”。因此，公司社會責任可以通過以下幾種方式實施：第一，指引法律條文的解釋。公司社會責任作為基本原則本身不作為裁判的依據，但可以在具體法律條文理解爭議的情況下指導法官進行法律解釋和適用。例如，《公司法》第148條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員應當對公司負有忠實義務和勤勉義務。這兩項義務是在公司所有權與經營權分離情況下防范代理風險而設置的，但由于公司經營中情況復雜，如何理解忠實和勤勉就常常遭遇困境，在此就可以以公司社會責任中誠實信用內容為依據進行解釋。如果公司高管只看重眼前利益，追求當下利潤最大化，忽視經營風險，就可以視為未盡到誠實信用的義務，沒能承擔公司社會責任，就可以認定為未盡到忠實、勤勉義務，一旦因此造成公司損害就應當追究其責任。第二，重構公司董事義務。董事會作為公司經營決策的核心，其成員的義務體系與公司的目標密切相關，也就是董事對誰負有義務以便達到什么目的。在公司社會責任的指引下，董事除了對公司和股東負有信托義務之外，對與公司經營密切相關的其他群體也應當負有誠實信用的義務，以便維護公司的長期營利性。雖然董事與公司之間是信托關系，而對其他主體不負有信托義務，但借由公司社會責任的改造，董事不再可以漠視其他主體而任意決策，而是負擔起了誠實信用的義務。第三，引入社會監(jiān)督。在復雜的市場情況下如何判斷公司盡到社會責任是十分困難的，僅僅依靠政府監(jiān)督的方式難以實現，而由于公司經營與社會之間的密切關系，應當引入社會力量監(jiān)督公司經營的誠信情況。首先，公司應當發(fā)布社會責任報告，詳細披露其承擔社會責任的相關情況。在《關于中央企業(yè)履行社會責任的指導意見》、《外資投資企業(yè)履行社會責任指導性意見》，以及深交所《上市公司社會責任指引》、上交所《關于加強上市公司社會責任承擔工作的通知》等一系列規(guī)范性文件的推動下，大型公司的社會責任報告機制已逐步形成。此外，新聞媒體和社會民間組織應當積極參與公司監(jiān)督，公司也應當積極參與相關社會責任認證，例如SA8000認證體系等，提升公司的社會形象，切實擔負起社會責任。