立法行為合法性的法哲學(xué)分析

■聶長建 蘭 艷

立法“是由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)”。[1](P224)立法是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，法律處在立、廢、改的變化中。由于法律的主要功能是確保人們的行為預(yù)期，所以，我們反對(duì)法律朝令夕改，老子就坦言:“治大國若烹小鮮?！?《老子·六十章》)法律的立、廢、改與法律本身的合法性密切相關(guān)，合法性的法律具有強(qiáng)大的生命力，保持相對(duì)的穩(wěn)定性，如何確保立法行為的合法性，無論在理論上還是實(shí)踐上都是值得探討的。我們必須交代的是，在“立法行為合法性”的論斷中，兩個(gè)“法”字具有不同的含義，前面一個(gè)“法”指實(shí)然法，即我們通常所說的以國家的強(qiáng)制力做后盾得以遵守的法律;后一個(gè)“法”指應(yīng)然法，即我們通常所說的具有正當(dāng)性、可接受性等應(yīng)然品性，以民眾的普遍尊敬、認(rèn)同和信仰而得以遵守的法。哈貝馬斯認(rèn)為:“合法性的意思是說，同一種政治制度聯(lián)系在一起的、被認(rèn)為是正確的和合理的要求對(duì)自身有很好的論證。合法的制度應(yīng)該得到承認(rèn)。合法性就意味著某種政治制度的尊嚴(yán)性。這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)的是，合法性是一種有爭議的公認(rèn)的要求，統(tǒng)治制度的穩(wěn)定性，甚至取決于對(duì)這種要求的(起碼的)在事實(shí)上的承認(rèn)?！盵2](P262)嚴(yán)存生指出:“衡量法的合法性之法與衡量人的行為的合法性之法，不是同一個(gè)法，后者所指的主要是法律或?qū)嵲诜?、制定法，而前者則主要指法。而且這個(gè)法甚至超出了一般所說的法的范圍，側(cè)重所指的往往是人們內(nèi)心的價(jià)值觀念，特別是其中的道德觀念和政治社會(huì)理想?！盵3]現(xiàn)代社會(huì)，法律逐漸由國家統(tǒng)治人民的手段向國家保護(hù)公民自由的目的轉(zhuǎn)向;由義務(wù)本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變;法律的強(qiáng)制性不斷弱化。對(duì)法律自身合法性的追問被提上日程，不具有合法性無法獲得民眾情感認(rèn)同的法律遲早是要被廢除掉的，“所有的歷史都例證了，只是在一個(gè)確定的弊端已經(jīng)發(fā)生、過分的弊端已最終喚起了公眾的情感的時(shí)候，立法才進(jìn)行干預(yù)”。[4](P90)“合法性”概念最先出現(xiàn)在政治哲學(xué)領(lǐng)域，然后向法學(xué)領(lǐng)域延伸，在這兩個(gè)領(lǐng)域的基本意思是一致的。本文試從哲學(xué)上的三種理論視角進(jìn)行分析。

一、理念論

“理念論”是柏拉圖思想的核心和原創(chuàng)點(diǎn)，“柏拉圖把理智的對(duì)象稱作理念……理念或型相的主要特征是分離性和普遍性。主張理念與個(gè)別事物相分離，這是柏拉圖學(xué)說的一個(gè)鮮明特點(diǎn)。柏拉圖在區(qū)分兩個(gè)領(lǐng)域、兩種認(rèn)識(shí)的同時(shí)，用‘分有’說明個(gè)別事物與型相之間的隸屬關(guān)系，用‘摹仿’說明兩者之間的相似關(guān)系”。[5](P46)理念論是西方自然法思想理論的根據(jù)，也就是把道德當(dāng)作法律的理念，自然法當(dāng)作實(shí)在法的理念，法律是對(duì)道德的分有而不能違背道德，實(shí)在法是對(duì)自然法的分有而不能違背自然法，法律和實(shí)在法作為理念的分有，總是不完善的，因而處在修改、發(fā)展、廢止的完善過程中。自然法對(duì)法律應(yīng)當(dāng)是什么給予極大的關(guān)注，主張惡法非法，實(shí)在法只有符合自然法的內(nèi)容才具有效力，如古典自然法代表洛克說:“而自然法也就是上帝的意志的一種宣告，并且，既然基本的自然法是為了保護(hù)人類，凡是與它相違背的人類的制裁都不會(huì)是正確的或有效的?！盵6](P84)自然法主張法律合法性的內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)，在內(nèi)容上違背正義的規(guī)則不是法律，只有符合正義和不違背基本的倫理道德的內(nèi)容才能夠成為具有合法性的法律。針對(duì)哈特的“規(guī)則論”，新自然法的代表德沃金提出“權(quán)利論”，權(quán)利論指出英美社會(huì)給予法律的特殊尊崇的來源，通過法律來實(shí)施基本的和憲法的“權(quán)利”，這些權(quán)利使法律本身更為道德，阻止政府將制定、實(shí)施和運(yùn)用法律用于自私和不正當(dāng)目的，由此給予法律“正當(dāng)”的信心，公平地對(duì)待他人。權(quán)利給予公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權(quán)威，正是這一點(diǎn)使法律同其他強(qiáng)制性規(guī)則和命令區(qū)別開來，對(duì)于所有人來說，法律確實(shí)代表了正確和公平，“在所有承認(rèn)理性的政治道德的社會(huì)里，權(quán)利是使法律成為法律的東西”。[7](P21)公民之所以有不遵守惡法的權(quán)利，因?yàn)閻悍ú]有合法性，無法獲得公民的認(rèn)同，“任何嚴(yán)厲處理善良違法行為或者反對(duì)口頭抵抗運(yùn)動(dòng)的政府，其行為都是有背于它所宣稱的真誠對(duì)待個(gè)人權(quán)利的”。[7](P268)合法性的法律就在于其保護(hù)公民的權(quán)利，具有合法性的實(shí)證法必然要分有“人權(quán)”之理念。

二、實(shí)證論

休謨問題在被實(shí)證主義誤讀之后成為實(shí)證主義的理論根據(jù)。休謨說:“作者在一個(gè)時(shí)期中是照平常的推理方式進(jìn)行的，確定了上帝的存在，或是對(duì)人事作了一番議論;可是突然之間，我卻大吃一驚地發(fā)現(xiàn)，我所遇到的不再是命題中通常的‘是’與‘不是’等連系詞，而是沒有一個(gè)命題不是由一個(gè)‘應(yīng)該’或一個(gè)‘不應(yīng)該’聯(lián)系起來的……這樣一點(diǎn)點(diǎn)的注意就會(huì)推翻一切通俗的道德學(xué)體系，并使我們看到，惡和德的區(qū)別不是單單建立在對(duì)象的關(guān)系上，也不是被理性所察知的。”[8](P469－470)休謨這段話被實(shí)證主義理解為事實(shí)與價(jià)值的分離命題，被法律實(shí)證主義理解為道德和法律分離的命題。實(shí)證主義的創(chuàng)始人孔德對(duì)“實(shí)證”的解釋是:第一，與虛幻相對(duì)的真實(shí);第二，與無用相對(duì)的有用;第三，與猶豫相對(duì)的肯定;第四，與模糊相對(duì)的精確。[9](P29)這些形式特征使人們有跡可循，能夠像科學(xué)那樣做出明確的規(guī)定，易于識(shí)別和操作，成為一種具有實(shí)際意義的事實(shí)性存在。法律實(shí)證主義和分析法學(xué)派關(guān)注的是法律的形式，即法律的形式“是什么”，注重法律的邏輯，試圖用科學(xué)的形式來定義法律。法律實(shí)證主義和分析法學(xué)就是試圖通過科學(xué)的方法，把法律從道德的藩籬中剝離出來，成為具有顯著形式和特征的“事實(shí)”，使法律成為獨(dú)立的科學(xué)?？茖W(xué)的對(duì)象是“事實(shí)”，只有真假問題而沒有對(duì)錯(cuò)問題，而道德的對(duì)象是沒有顯著形式的“價(jià)值”，只有對(duì)錯(cuò)問題而沒有真假問題。奧斯丁就認(rèn)為法律的存在是一回事，功過是另一回事。奧斯丁將廣義的法分為四類:第一，神法或上帝法;第二，實(shí)際存在的由人制定的法;第三，實(shí)際存在的社會(huì)道德;第四，隱喻意義上的法。奧斯丁認(rèn)為，上述第二類，實(shí)際存在的由人制定的法，“即我們時(shí)常徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，這些規(guī)則，構(gòu)成了普遍法理學(xué)的真正對(duì)象，以及特定法理學(xué) (particular jurisprudence)的真正對(duì)象”。[10](P2－3)因?yàn)樵谶@四類法中，只有這第二類法具有明確的形式和特征，實(shí)證主義只承認(rèn)法律效力的形式標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)范可能有任何種類的內(nèi)容，不管它是正義的還是邪惡的，人們對(duì)這第二類法的認(rèn)識(shí)可以說是毫不含糊的，而其他三類法并沒有自己的明確形式，法律實(shí)證主義所關(guān)注的事實(shí)性維度實(shí)則是強(qiáng)調(diào)法律的科學(xué)性。法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)是:法律就是法律，什么是法律是社會(huì)事實(shí)問題，法律的確認(rèn)無需道德論證，惡法亦法，道德價(jià)值或理想體系不是合法法律的成立條件。哈特明確指出:“說某一規(guī)則是有效力的，就是承認(rèn)它通過了承認(rèn)規(guī)則所提供的一切檢驗(yàn)，因而被認(rèn)為該法律制度的一個(gè)規(guī)則。”[11](P102“)在確認(rèn)一個(gè)給定規(guī)則具有作為權(quán)威性規(guī)則目錄中的一條所必須的特征這種活動(dòng)中，我們有了法律效力觀念的胚芽?！盵11](P95)在哈特的規(guī)則論里，“有效”、“效力”與“合法性”具有一致的意義，都是和價(jià)值無關(guān)的事實(shí)，“承認(rèn)規(guī)則是不同于這個(gè)制度的其他規(guī)則的。有關(guān)它是存在的主張只能是一個(gè)關(guān)于事實(shí)的外在陳述。因?yàn)殡m然一個(gè)制度的從屬規(guī)則可能是有效的，并且即使已被普遍拋棄仍然是‘存在’的，但承認(rèn)規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在。它的存在是一個(gè)事實(shí)問題”。[11](P110)法律是社會(huì)事實(shí)，創(chuàng)制或廢除法律的事實(shí)由法律本身規(guī)定，法律是自足系統(tǒng)，而與道德無關(guān)，法的合法性是自身形式所賦予的，“只要國家提供了公共可知的行為標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)成員必須遵守而不能以正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)為由為其不服從行為辯護(hù)?！盵12]無論凱爾森的“基礎(chǔ)規(guī)范”還是哈特的“承認(rèn)規(guī)則”還是拉茲的“最終規(guī)則”，都一以貫之地堅(jiān)持法律合法性的形式來源標(biāo)準(zhǔn)。按照這種形式合法性的標(biāo)準(zhǔn)，必然得出惡法亦法的荒謬結(jié)論，以致法律實(shí)證主義的領(lǐng)軍人物凱爾森也無可奈何地認(rèn)為:“從法律科學(xué)的角度來看，納粹統(tǒng)治之下的法律(Recht)也是法律(Recht)。我們雖說可以對(duì)這樣一種狀況表示遺憾，但是我們卻不能因此而否認(rèn)它是法律。”[13](P85)因?yàn)榧{粹的法律在形式來源上也具有合法性，它也是由當(dāng)時(shí)的德國立法機(jī)構(gòu)制定出來的，完全符合哈特“承認(rèn)規(guī)則”的形式檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。所以，盡管實(shí)證論揭示了立法的科學(xué)性面向，對(duì)法律的發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)，但這種貢獻(xiàn)是片面的、畸形的、病態(tài)的，因?yàn)樗鼰o視立法的人文性面向，切斷了事實(shí)與價(jià)值的聯(lián)系，關(guān)閉了法律合法性的形而上學(xué)思考。合法性的法律必須獲得公民的認(rèn)同感，從而使公民的守法根據(jù)出于對(duì)法律的尊敬而不是對(duì)法律的畏懼，這是偏執(zhí)于形式維度的法律實(shí)證主義無法做到的。

三、語用論

從古代哲學(xué)的本體論向近代哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論再向現(xiàn)代哲學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向，在哲學(xué)史具有里程碑的意義。這種語言學(xué)轉(zhuǎn)向的領(lǐng)軍人物是哈貝馬斯，當(dāng)然我們要明白這種語言學(xué)轉(zhuǎn)向的真實(shí)含義，“哲學(xué)的‘語言’時(shí)期恰恰是近代民主法治發(fā)展的產(chǎn)物，當(dāng)代的法政哲學(xué)不是探討個(gè)人的言語‘能力’而是探討公民的言語‘權(quán)利’，像哈貝馬斯這樣的對(duì)‘言語’行為研究的學(xué)者并非傳統(tǒng)意義上的語言學(xué)家而是法政哲學(xué)家”。[14]與傳統(tǒng)的語言觀不同，“語言學(xué)轉(zhuǎn)向”后新的哲學(xué)范式里，是在語用學(xué)的維度上探討主體間言語交流的有效性，言語的對(duì)象不是思想或命題，而是交往行動(dòng)，關(guān)注的是言語行為的主體是誰。語言學(xué)的研究從語義論轉(zhuǎn)為語用論，語言使用者之間的關(guān)系不再是主客關(guān)系而是主體間關(guān)系，公民在對(duì)話語權(quán)的行使上是平等的主體，每個(gè)公民都是適格的話語主體，而不是像話語使用者主客間關(guān)系那樣，話語被少數(shù)人所壟斷，多數(shù)人被剝奪了話語的主體資格。哲學(xué)語用論在法學(xué)上的另一種表述是商談?wù)摚愸R斯是法律商談?wù)摰募蟪烧?。哈貝馬斯正是從立法的主體資格探討法律的合法性，“在后形而上學(xué)世界觀的條件下，只有那些產(chǎn)生于權(quán)利平等之公民的商談性意見形成和意志形成過程的法律，才是具有合法性的法律”。[15](P507)“法律的合法性最終就依賴于一種交往的安排:作為合理商談的參與者，法律同伴必須有可能考察一有爭議的規(guī)范是否得到、或有無可能得到所有可能相關(guān)者的同意?！盵15](P127)法律商談?wù)撘馕吨?，立法的主體不再是某個(gè)人或某個(gè)集團(tuán)，而是全體公民，公民立法意味著法律來源于公民自主，即民主，“合法性的唯一的后形而上學(xué)來源，顯然是民主的立法程序提供的”。[15](P684)民主的意見形成和意志形成的交往前提是唯一的合法性源泉。哈貝馬斯是非常注重民主和法治關(guān)系的，這在法學(xué)家中是很突出的。正是民主的立法程序規(guī)定了合法的立法程序是什么，“這個(gè)原則規(guī)定，具有合法的(legitim)有效性僅是這樣的一些法律規(guī)則，它們?cè)诜蓜?chuàng)制的商談性立法過程中能夠得到所有法律同伴的認(rèn)同”。[16](P110)正是由于民主的前提保障，遵守法律的主體和制定法律的主體不再分離，而是合二為一的，遵守法律的主體同時(shí)又是制定法律的主體，這就使公民對(duì)所要遵守法律的認(rèn)同感大為增強(qiáng)，因?yàn)檫@法律就是全體公民自己制定的。“現(xiàn)代法治和民主緊密相連，民主權(quán)利的行使表明公民在法律面前不是被動(dòng)的，公民既是法律的遵守者又是法律的制定者，公民服從法律就是服從自己，法律不是公民的對(duì)立面，公民不是出于對(duì)立面的強(qiáng)制力的威嚇而遵守法律，而是因?yàn)榉墒钦?dāng)?shù)摹⒅档米鹁吹囊蚨彩侵档梅牡??！盵17]只有語用商談?wù)摬抛罱K奠定了法律合法性的基礎(chǔ)?！胺色@得充分的規(guī)范意義，既不是通過其形式本身，也不是通過先天地給與的道德內(nèi)容，而是通過立法的程序，正是這種程序產(chǎn)生了合法性?！盵15](P167)這種程序是什么呢，一言以蔽之，就是“現(xiàn)代法律秩序只能從‘自決’這個(gè)概念獲得其合法性:公民應(yīng)該時(shí)時(shí)刻刻都能夠把自己理解為他作為承受者所要服從的法律的創(chuàng)制者”。[15](P685)你服從這個(gè)法律因?yàn)槟阋彩沁@個(gè)法律的“制定者”，法律并不是主權(quán)者“主體性”獨(dú)自運(yùn)用的結(jié)果，而是所有公民“主體間性”共同運(yùn)用的結(jié)果，公民沒有理由不服從自己制定的法律，法律的合法性最終取決于民主的立法程序。

四、結(jié)語

理念論、實(shí)證論、語用論三種哲學(xué)觀奠定了自然法、法律實(shí)證主義、法律商談?wù)撊N立法主張。自然法關(guān)注的是法律的內(nèi)容，合法性的法律必須和道德相符合;法律實(shí)證主義關(guān)注法律的形式，以什么方式和途徑來產(chǎn)生法律，而不關(guān)注這個(gè)法律的內(nèi)容。這兩種觀點(diǎn)都是“真理符合論”，只不過是法律實(shí)證主義堅(jiān)持法律形式上的符合，而自然法堅(jiān)持法律內(nèi)容上的符合。這種認(rèn)識(shí)的缺陷就是對(duì)法律的認(rèn)識(shí)停留在主客分離的誤區(qū)，而缺乏主體之間的交往互動(dòng)的平臺(tái)，這個(gè)平臺(tái)就是法律商談，通過法律商談所確立的民主立法程序。形式、內(nèi)容和程序都是現(xiàn)代法律合法性的維度，只有將這三者統(tǒng)一，才能構(gòu)成完整的法律合法性之維。過分強(qiáng)調(diào)其中的一個(gè)維度就會(huì)陷入“盲人摸象”的片面性，是對(duì)法律合法性的肢解。

首先，正如韋伯所言，現(xiàn)代社會(huì)是高度形式理性化的社會(huì)，通過形式化保證人們的行為預(yù)期是法律合法性的一個(gè)源泉，在這方面，法律實(shí)證主義作出突出貢獻(xiàn)。法律如果沒有哈特所說的確定形式，我們將無法識(shí)別它，更不用說運(yùn)用它，法律將成為不可捉摸的東西。

其次，現(xiàn)代社會(huì)又是權(quán)利社會(huì)，通過內(nèi)容正當(dāng)化保護(hù)公民權(quán)利是法律合法性的一個(gè)源泉，在這方面，自然法作出突出貢獻(xiàn)。法律如果沒有德沃金所言的權(quán)利內(nèi)容，我們?cè)撊绾巫鹬厮?，又怎么能自覺主動(dòng)服從它，法律將成為不可理喻的東西。

再次，現(xiàn)代社會(huì)又是民主社會(huì)，通過程序化保證公民作為立法主體行使立法權(quán)是法律合法性的一個(gè)源泉，在這方面，法律商談?wù)撟鞒鐾怀鲐暙I(xiàn)。法律如果沒哈貝馬斯所言的商談程序，公民怎么會(huì)認(rèn)同不是出于自身的法律，公民把法律當(dāng)作對(duì)立物就不會(huì)承認(rèn)其合法性，法律唯有出于公民自身，才不會(huì)被當(dāng)作對(duì)立物，因而具有合法性。

形式、內(nèi)容和程序都只是法律合法性的必要條件而非充分條件。一條規(guī)范，在形式上由被賦予權(quán)力的機(jī)關(guān)制定、在內(nèi)容上是保護(hù)公民權(quán)利的、在程序上又是公民參與制定的，那才是被公民認(rèn)可的法律規(guī)范，形式、內(nèi)容和程序三個(gè)視角的完備才構(gòu)成完整的合法性法律。

[1]張文顯.法理學(xué)[M].北京:高等教育出版社，2007.

[2](德)哈貝馬斯.重建歷史唯物主義 [M].郭官義，譯.北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

[3]嚴(yán)存生.法的合法性問題研究 [J].法律科學(xué)，2002，(2).

[4](美)卡多佐.司法過程的性質(zhì)[M].蘇力，譯.北京:商務(wù)印書館，1998.

[5]趙敦華.西方哲學(xué)簡史[M].北京:北京大學(xué)出版社，2001.

[6](英)洛克.政府論(下篇)[M].瞿菊農(nóng)，葉啟芳，譯.北京:商務(wù)印書館，1964.

[7](美)德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利[M].信春鷹，吳玉章，譯.北京:中國大百科全書出版社，1998.

[8]David Hume.A Treatise of Human Nature.L.A.Selby－Bigge，M.A Oxford，1946.

[9](法)孔德.論實(shí)證精神[M].黃建華，譯.北京:商務(wù)印書館，1999.

[10](英)奧斯丁.法理學(xué)的范圍[M].劉星，譯.北京:中國法制出版社，2002.

[11]H.L.A.Hart.The Concept of Law.Oxford University Press，2nd， 1994.

[12]孫曙生.法家的法治主義:歷史話語與當(dāng)代使命[J].政法論叢，2010，(6).

[13](英)哈耶克.法律、立法與自由(第二、三卷)[M].鄧正來，等譯.北京:中國大百科全書出版社，2000.

[14]聶長建.“說者”與“聽者”角色轉(zhuǎn)換——司法判決可接受性的程序性思考[J].政法論壇，2011，(2).

[15](德)哈貝馬斯.在事實(shí)與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯.北京:三聯(lián)書店，2003.

[16]Habermas，Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy.Translated by William Rehg， The MIT Press，1996.

[17]聶長建.司法判決有效性的平衡藝術(shù)和說理藝術(shù)[J].理論與現(xiàn)代化，2011，(2).