從刑事和解看國家追訴原則的局限性*

文◎韓靜茹

從刑事和解看國家追訴原則的局限性*

文◎韓靜茹**

“失去寬容的世界，必然是一個野蠻的世界；失去寬容的世界，必然是一個愚蠢的世界；失去寬容的世界，必然是一個僵化的世界?！?/p>

——賀來：《寬容意識》［1］

一、刑事和解的自生自發(fā)現(xiàn)狀

經(jīng)十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》已經(jīng)在中國人大網(wǎng)公布，正處于向社會公開征求意見的時期。其中擬增加“特別程序”一編作為“第五編”，并在該編中設(shè)立“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章。這一新型程序制度的確立，實為對刑事司法實踐中一些“自生自發(fā)式”制度及實驗性做法的回應(yīng)，具有多方面的突破性和挑戰(zhàn)性。首先，它改變了國家公訴機(jī)關(guān)壟斷犯罪追訴權(quán)的局面，檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)可和解協(xié)議的情況下可能做出不起訴或建議公安機(jī)關(guān)撤銷案件等非刑罰化的處理決定。其次，被告人與被害人達(dá)成的和解協(xié)議可能作為有利于被告人的量刑情節(jié)之一，對法院行使審判權(quán)產(chǎn)生一定的限制。在此種情形下，人們開始反思“國家追訴”這一傳統(tǒng)刑事訴訟基本原則的普適性問題：作為一種由來已久的刑事司法理念，該項原則建立在何種基本假設(shè)之上？在具體的刑事司法活動中為什么會被突破？刑事和解這一“超越型”制度為何會自生自發(fā)并能夠在實踐中獲得較好的效果？更值得研究的是，國家追訴原則是否在任何情形下都應(yīng)當(dāng)被無限制地遵循和適用？如果不是，那么其發(fā)揮作用的限度何在？面對這些問題，筆者所要提出并試圖加以論證的基本假設(shè)是：已經(jīng)確立在刑事訴訟中的國家追訴原則并非“放之四海而皆準(zhǔn)的真理”，其得以建立的基本假定具有一定的局限性而不能充分回應(yīng)現(xiàn)實的情況和需求。因此，在不同案件、不同領(lǐng)域以及不同程序中，國家追訴原則得以適用的范圍、程度和方式等應(yīng)當(dāng)有所不同。

二、國家追訴原則的理論基礎(chǔ)

國家追訴，與私人追訴相對應(yīng)，是指國家專門機(jī)關(guān)代表國家行使追訴犯罪的權(quán)力。倘若想了解國家追訴原則得以有效發(fā)揮其預(yù)期功用的“場域”，首先需要考察該原則得以確立的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)，在此前提下，才能為解釋近年來所興起的刑事和解制度尋找到突破口。

（一）犯罪本質(zhì)論方面的理論基礎(chǔ)

“從貝卡利亞以來，在刑事司法領(lǐng)域中一直有這樣的基本的假定——犯罪被視為孤立的個人對抗統(tǒng)治秩序的活動,因此犯罪的基本特征是社會危害性，在此基礎(chǔ)上我們強(qiáng)調(diào)實行國家追訴原則，強(qiáng)調(diào)對犯罪行為有罪必罰。”［2］尤其是在那些有直接被害人的犯罪中，本應(yīng)是“天然”訴訟主體的直接受害者——在犯罪行為發(fā)生時“首當(dāng)其沖”的被害人，卻因為此種假定的存在而淪為國家利益保護(hù)的“副產(chǎn)品”。因此，對犯罪本質(zhì)屬性認(rèn)識的變化，即由“個人侵害性”向“社會危害性”的轉(zhuǎn)變，以及國家權(quán)力的強(qiáng)化，是國家追訴原則得以確立并發(fā)展的主要前提和基本假定。

（二）利益同一性方面的理論基礎(chǔ)

利益同一性理論認(rèn)為，個體利益是國家利益和社會公共利益的組成部分,國家利益是個體利益的抽象性提煉。具體到刑事司法領(lǐng)域，是指遭受犯罪行為侵害之被害人的利益和訴求，與國家利益和意志具有本質(zhì)上的一致性；在追訴犯罪問題上，國家與被害人個體對于定罪和量刑的要求相同。由國家專門機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使追訴權(quán)，在維護(hù)國家利益和秩序的同時，與之具有一致性的受害人個體利益也就自然得到了實現(xiàn)。質(zhì)言之，在利益同一性理念的語境下，認(rèn)為社會危害性吸收甚至高于個人侵害性，國家和社會公共利益與公民個人權(quán)益不存在本質(zhì)上的差異。

（三）彌補(bǔ)私人追訴“失靈”的現(xiàn)實基礎(chǔ)

國家追訴原則的確立還與以下的考量和“擔(dān)心”有關(guān)：刑事追訴的成功與否將關(guān)涉到國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)及社會秩序的保障問題。在被害人私人追訴方式中可能存在的一些缺陷和“失靈”局面，諸如“個體的自利性”、“非理性的報復(fù)欲”以及被害人自身能力的單薄性和訴訟資源的有限性等，而“檢察官作為公益的代表，可以在綜合考慮被害人感情、被害人地位、犯罪的嚴(yán)重程度以及社會影響等諸因素的基礎(chǔ)上決定起訴或不起訴，避免陷入私人起訴容易產(chǎn)生的報復(fù)觀念和濫訴的弊端，也有利于起訴標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一?！保?］

然而，倘若仔細(xì)審視上述幾方面的正當(dāng)性基礎(chǔ)，可以發(fā)現(xiàn)：其在邏輯層面和經(jīng)驗層面存在著一定的疏漏和局限。刑事和解的“蓬勃發(fā)展”，似乎正是對這些疏漏的彌補(bǔ)、對之局限性的超越和挑戰(zhàn)。

三、刑事和解興起原因探究

一項制度得以自生自發(fā)并且在較長時間內(nèi)持續(xù)發(fā)揮作用，意味著其對于解決社會中存在的問題具有一定的優(yōu)勢，或是對實踐中的實際需求具有較強(qiáng)的回應(yīng)性。［4］在這樣的前提預(yù)設(shè)下，筆者試圖拋開傳統(tǒng)刑事訴訟基本原則的禁錮，來客觀地分析刑事和解制度產(chǎn)生的原因。

（一）表層誘因：上訪申訴率激增

近年來愈發(fā)嚴(yán)重的上訪申訴問題是刑事和解制度出現(xiàn)的直接原因?，F(xiàn)今的上訪申訴“大軍”多以被害人為主力，且多因無法獲得切實合理的經(jīng)濟(jì)賠償。上訪率激增使得檢察機(jī)關(guān)和法院承受著巨大的壓力，“案結(jié)事不了”已經(jīng)成為阻礙我國司法公信力提升的主要原因。在這樣的背景下，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)通過促成或是有條件地認(rèn)可當(dāng)事人之間的和解，對于有效地解決一些存在取證困難的案件以及輕微的刑事案件等刑事糾紛，有較好的效果：［5］一方面可以促進(jìn)雙方當(dāng)事人在交流對話中相互諒解，另一方面可以使被告人在可能獲得量刑優(yōu)惠承諾、甚至避免被貼上罪犯“標(biāo)簽”的“鼓舞”下，主動履行賠償義務(wù)，從而有效遏制上訪申訴的泛濫化趨勢，達(dá)至利益兼得的和諧局面。

（二）根本成因：現(xiàn)行制度的“瓶頸效應(yīng)”

1、刑事附帶民事訴訟的困境。以實現(xiàn)被害人的經(jīng)濟(jì)賠償需求為主要目的的刑事附帶民事訴訟制度，在實踐中卻無法完成其預(yù)設(shè)的使命：首先，刑事附帶民事訴訟制度的賠償范圍僅限于因犯罪行為而直接造成的物質(zhì)損害，對于間接損害和精神損害都不予救濟(jì)。其次，刑事附帶民事訴訟具有依附性，其成立須以刑事案件的受理為前提，被害人因此失去了對民事賠償問題的程序選擇權(quán)和實質(zhì)參與權(quán)。再次，由于缺乏財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等相關(guān)的保障措施，刑事附帶民事訴訟的判決往往難以執(zhí)行。［6］加之采用“先刑后民”的處理方式，民事賠償與法院量刑沒有必然的聯(lián)系，導(dǎo)致當(dāng)事人在極有可能被定罪判刑的情況下失去了履行民事賠償義務(wù)的動力。然而在刑事和解制度的語境下，上述的種種問題都能夠獲得較好的解決。［7］

2、刑事案件辦理效率低下激化被害人不滿感。鑒于基層司法機(jī)關(guān)各方面資源的實際狀況，要求其在現(xiàn)有條件下對數(shù)量較多的各類案件全部按照普通程序進(jìn)行處理，就必然導(dǎo)致案件積壓、訴訟拖延等問題。面對訴訟效率不盡人意的局面，一些被害人采取上訪等方式來表達(dá)自己的不滿，使得司法機(jī)關(guān)陷入了 “兩面受敵”的境地。刑事和解的出現(xiàn)，有助于司法機(jī)關(guān)對那些較輕微的刑事案件適用相對靈活和簡易的方式，在改善案件處理效率的同時，通過切實保障被害人的參與權(quán)，來提升處理結(jié)果的認(rèn)同度。

除了上述原因之外，近年來國家強(qiáng)調(diào)構(gòu)建和諧社會的理念以及與之相應(yīng)的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，也為刑事和解制度的發(fā)展提供了有益的外在推動力。概言之，刑事和解這一具有回應(yīng)性的制度，能夠有效彌補(bǔ)傳統(tǒng)刑事司法的缺陷和不足，并在相關(guān)政策、理念的推動下，實現(xiàn)著被害人、被告人、司法機(jī)關(guān)以及社會等多方面主體利益兼得的互動局面。［8］

四、刑事和解對國家追訴原則的挑戰(zhàn)

縱然以上經(jīng)驗事實在不同程度上對國家追訴原則及其理論根基有所突破和超越，但這并不應(yīng)構(gòu)成否定這些實踐之正當(dāng)性與合理性的當(dāng)然理由。我們應(yīng)當(dāng)思考并客觀分析：刑事和解究竟從哪些方面對國家追訴原則構(gòu)成了挑戰(zhàn)？國家追訴的“活動場域”應(yīng)如何劃定？

（一）對犯罪本質(zhì)論的突破

在刑事和解制度中，犯罪本質(zhì)的一元化屬性被打破，取而代之的是兼具社會危害性和個體侵權(quán)性的二元化屬性，這勢必會使建立在該基礎(chǔ)之上的一些劃分標(biāo)準(zhǔn)、原則以及理念隨之受到挑戰(zhàn)。首先是犯罪侵權(quán)化。刑事和解將侵權(quán)行為的本質(zhì)屬性即私人侵權(quán)性，引入了那些有直接被害人的犯罪之中，使得相關(guān)類型的犯罪不再僅貼有“社會危害性”一個標(biāo)簽，而是還原了其兼具私人侵權(quán)性的本真面目。刑事和解制度中“若隱若現(xiàn)”的“民事化”糾紛處理方式，導(dǎo)致輕微的、有直接被害人的刑事犯罪開始走向“侵權(quán)化”。其次是刑訴民訴化。依照我國法律的相關(guān)規(guī)定，公訴領(lǐng)域中并不存在和解的適用空間，然而在刑事和解中，國家追訴原則與當(dāng)事人處分原則作為劃分兩大訴訟法的最關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)，開始以和解協(xié)議為“橋梁”，呈現(xiàn)出交融的趨勢；加害方與被害方之間的合意，開始動搖國家追訴原則下國家意志絕對化、剛性化的局面。再次是被害人和加害人訴權(quán)的擴(kuò)張。國家司法機(jī)關(guān)對被告人和被害人達(dá)成的和解協(xié)議給予了不同程度的認(rèn)可和尊重，在一定范圍內(nèi)放棄了有罪必罰的理念，為被告人和被害人行使選擇權(quán)和處分權(quán)提供了一定的空間；雙方所達(dá)成的和解協(xié)議在獲得司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的情形下，能夠影響案件的實體處罰結(jié)果。［9］

（二）對利益同一性理論及價值理念的突破

實踐中普遍存在的被害人無法獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)默F(xiàn)狀，以及有時在定罪量刑方面所出現(xiàn)的公訴方、審判方與被害人意愿不一致的現(xiàn)象，從經(jīng)驗層面對“利益同一性”這一假定提出了挑戰(zhàn)。刑事和解突破了傳統(tǒng)的利益同一性假定，在承認(rèn)被害人個體利益與國家利益在不同類型、不同具體情況的案件中可能存在殊異的前提下，以和解協(xié)議為依托，有條件地適用撤銷案件、不起訴等非刑罰化的處理方式，來平衡被害人與國家公訴機(jī)關(guān)在定罪、量刑以及經(jīng)濟(jì)賠償要求等方面的不一致，適度地打破公訴權(quán)絕對優(yōu)先而犧牲被害人權(quán)益的局面。此外，在刑事和解制度的理念下，客觀真實不再是唯一的追求，國家在實現(xiàn)刑罰權(quán)方面做出的必要的“讓步”，使得諒解、合作、和諧等新的價值成為了刑事和解制度的精神內(nèi)涵。［10］

注釋：

［1］參見賀來：《寬容意識》，吉林教育出版社2001年版，第22頁。

［2］陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版，第158頁。

［3］［日］土本武司：《刑事訴訟法要義》，董瑞輿、宋英輝譯，第3章第1節(jié)第一“基本原則”。

［4］參見：飛鴻茶居.刑事和解，鏈接于佛山政法網(wǎng)，訪問時間：2010年12月12日；“刑事和解引”買刑”爭議”，載南方新聞網(wǎng)，2010年7月30日；方工：“謹(jǐn)防刑事和解”向錢看”傾向”，載于《人民法院報》2010年10月30日；童克震：刑事和解是法律的‘禍水’”，載《燕趙晚報》2010年7月31日。

［5］就目前試行刑事和解的司法機(jī)關(guān)所反饋的數(shù)據(jù)來看，刑事和解對于降低上訪申訴率、實現(xiàn)“案結(jié)事了”的目標(biāo)，具有較為積極的作用。江蘇海門市檢察院自2006年來共處理刑事和解案件20起，未出現(xiàn)任何一方當(dāng)事人因不滿而上訪或申訴的情況。參見：陳東、倪超：“江蘇海門：20起刑事和解案件未出現(xiàn)上訪申訴”，載《檢察日報》2009年11月23日；2007年至今，浙江省東陽市檢察院共辦理刑事和解案件208件264人。其中，作不捕決定的26件28人，作相對不訴處理的136件184人，移送起訴后建議法院從輕處理的72件80人。2009年，該市檢察院在回訪中發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人對刑事和解方式滿意率達(dá)98%，基本滿意率達(dá)2%，無一人申訴或上訪，參見：韋飛紅等：“‘刑事和解’架起了一座‘連心橋’”，載《金華晚報》2010年11月24日；2008年以來，福建省檢察機(jī)關(guān)共適用刑事和解1568件，調(diào)成 1376件，成功率達(dá) 88%，參見：張仁平：“福建：為何‘簡單’案件‘復(fù)雜’辦理，載《檢察日報》2010年12月13日。湖南省瀏陽市檢察院2010年成功和解21起刑事案件，實現(xiàn)了被害人“零”申訴、“零”上訪，被不起訴人“零”再犯。參見：湯維駿：“湖南瀏陽：刑事和解引入‘第三方’監(jiān)督”，載《檢察日報》2010年10月21日。與此有關(guān)的數(shù)據(jù)非常多，絕大部分都反映出了刑事和解對于解決上訪申訴問題所具有的良好效果。

［6］河南省洛陽市中級人民法院近年來刑事附帶民事訴訟平均執(zhí)行率不足5%，參見胡錦武、郭久輝：“刑事附帶民事賠償，為何屢成空判？”，《新華每日電訊》2007年8月5日；廣州市兩級法院近年來的附帶民事賠償案件執(zhí)行率不超過20%，參見談佳隆：“刑事附帶民事賠償執(zhí)行難，如何解決法學(xué)界看法不一”，《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2007年12月3日。參見：“刑事附帶民事賠償執(zhí)行率不到一成”，“女子被奸殺后6年其父母難獲賠償”，《南京晨報》2008年2月25日。

［7］例如2010年以來，廣東省禪城法院實施刑事和解制度，已讓28宗刑事案件達(dá)成和解，38名被害人獲賠金額高達(dá)190萬元。參見：“刑事和解引‘買刑’爭議”，載南方新聞網(wǎng)，http://www.gd.xinhuanet.com，2010年7月3日。訪問時間：2010年12月3日。

［8］參見陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》（第二版），法律出版社2010年版，頁9及以下。

［9］同注［2］。

［10］陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》（第二版），法律出版社2010年版，頁101。

*在本文的寫作過程中，有幸得到了北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授的諸多啟發(fā)和悉心指點(diǎn)，特此感謝。

**北京大學(xué)法學(xué)院［100871］