• 
    

    
    

      99热精品在线国产_美女午夜性视频免费_国产精品国产高清国产av_av欧美777_自拍偷自拍亚洲精品老妇_亚洲熟女精品中文字幕_www日本黄色视频网_国产精品野战在线观看 ?

      試論提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的實(shí)然適用與應(yīng)然展望

      2012-01-29 13:46:40孫中梅趙康
      中國檢察官 2012年1期
      關(guān)鍵詞:情節(jié)嚴(yán)重計(jì)算機(jī)系統(tǒng)計(jì)算機(jī)信息

      文◎?qū)O中梅趙康

      試論提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的實(shí)然適用與應(yīng)然展望

      文◎?qū)O中梅*趙康*

      伴隨著信息化時(shí)代的到來,各類計(jì)算機(jī)犯罪也接踵而至,其犯罪手法之高、專業(yè)化之強(qiáng)給刑法的規(guī)制帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。立法者綜合各方意見,做出了有力回應(yīng),在《刑法修正案(七)》中對(duì)原有的計(jì)算機(jī)犯罪的條款進(jìn)行了增補(bǔ),增設(shè)了非法獲取計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪和提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪。然而,自《修正案(七)》生效以來,由于相關(guān)案例研究較少,給這類案件的準(zhǔn)確定性帶來一定困難。2011年8月,最高人民法院、最高人民檢察院公布了《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),為提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具案件提供了可操作的標(biāo)準(zhǔn)。但由于此類案件的證據(jù)把握和法律適用上均存在疑難之處,故值得深入研究。

      一、提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的罪狀理解問題

      根據(jù)刑法第285條第3款之規(guī)定,提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪是指提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具,或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而提供程序、工具,情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪并無對(duì)于犯罪主體的特別規(guī)定,因此是一般主體;而對(duì)于該罪的犯罪客體,一般認(rèn)為是指“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全”,對(duì)此并無爭議。因此,對(duì)于該罪罪狀的把握,應(yīng)當(dāng)突出對(duì)該罪客觀方面和主觀方面的理解。

      (一)客觀要件的理解

      1.本罪的犯罪對(duì)象。從罪狀規(guī)定來看,該罪的犯罪對(duì)象有兩種,即專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具,以及其他程序、工具。對(duì)于第二種犯罪對(duì)象,需要對(duì)罪狀進(jìn)行合理解釋,即這種程序、工具應(yīng)當(dāng)是“有其他用途但也可用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序和工具”。這實(shí)際包含了兩層含義:一是這種程序和工具必須具有對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全造成侵犯的可能性,在功能上可以實(shí)現(xiàn)對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的非法控制和侵入;二是這種程序不以專門性為必要,即可以是具有其他正當(dāng)用途,但在不當(dāng)使用時(shí)即會(huì)產(chǎn)生危害后果。

      立法機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)同志指出:“所謂專門用于侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具主要是指專門用于非法獲取他人登錄網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的賬號(hào)、密碼等認(rèn)證信息以及智能卡等認(rèn)證工具的計(jì)算機(jī)程序、工具;所謂專門用于非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具主要是指可用于繞過計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者相關(guān)設(shè)備的防護(hù)措施,進(jìn)而實(shí)施非法入侵或者獲取目標(biāo)系統(tǒng)中數(shù)據(jù)信息的計(jì)算機(jī)程序”。因此,前述的第一種犯罪對(duì)象,實(shí)際排除了該項(xiàng)工具、程序具有合法用途的可能性,《解釋》第2條對(duì)于這種類型的犯罪對(duì)象進(jìn)行了明確的界定:(1)具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施,未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的;(2)具有避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施,未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施控制功能的;(3)其他專門設(shè)計(jì)用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。而第二種犯罪對(duì)象,則強(qiáng)調(diào)有造成危害后果的可能性即可,其本身的用途并無限制。這種區(qū)別體現(xiàn)出刑事立法的精密程度,正如我國學(xué)者所言:“若提供的是專門的上述程序、工具,被提供者是否實(shí)際使用,不影響犯罪的成立;若提供的不是專門的,而是普通的上述程序、工具,只有被提供者實(shí)際使用,才能認(rèn)定提供者構(gòu)成犯罪,否則很難認(rèn)定提供行為情節(jié)嚴(yán)重而具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性”。

      2.本罪的客觀行為。本罪的客觀行為從罪狀規(guī)定上較為簡單,僅表述為“提供”一詞?!疤峁痹谖覈谭ǜ髯锏囊?guī)定中并不少見,就該詞本身而言,也屬于耳熟能詳?shù)钠胀ㄓ谜Z。立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)同志將“提供”解釋為“向他人供給”,也有觀點(diǎn)解釋更為寬泛,是指“研制、出售和無償提供”。這里的提供并未限制于有償提供,只要客觀上實(shí)施了向他人供給的行為,使得他人實(shí)現(xiàn)了對(duì)物的控制,均應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為是“提供”。當(dāng)然,在此還需要注意的是對(duì)于“提供”后的行為或者狀態(tài)對(duì)于“提供”行為界定的影響。從刑法基本原理來看,諸如“提供”、“介紹”等行為一般是對(duì)于某項(xiàng)犯罪的實(shí)行行為的幫助,其本身并不能構(gòu)成獨(dú)立的實(shí)行行為。但立法者也會(huì)考慮到某些的幫助行為本身就具有較大的社會(huì)危害性,有單獨(dú)評(píng)價(jià)的必要,因此,便將較為嚴(yán)重的幫助行為直接規(guī)定為是實(shí)行行為。這也意味著通過法律擬制而成為實(shí)行行為的幫助行為,在社會(huì)危害性的嚴(yán)重程度上,和一般意義的實(shí)行行為是等量齊觀的。具體到本罪,對(duì)于“提供”的判斷也要建立在行為人行為會(huì)造成危害后果的基礎(chǔ)之上,如果提供行為所造成的社會(huì)危害性并未嚴(yán)重到和一般計(jì)算機(jī)犯罪的實(shí)行行為相當(dāng)?shù)某潭?,就不宜將其認(rèn)定為犯罪。

      此外,還需要注意的是,《解釋》第9條規(guī)定了危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的共犯問題。因此,在符合了特定的行為方式的情況下,行為人的行為可能構(gòu)成提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的共犯。但這種共犯,所指的是提供行為的幫助、教唆等共犯行為,而非是直接對(duì)于被提供方的其他違法犯罪活動(dòng)的共犯行為。因此在認(rèn)定上,應(yīng)當(dāng)先行確定作為正犯行為的提供行為。

      (二)主觀要件的理解

      1.本罪是否僅限于直接故意犯罪。從罪狀規(guī)定來看,本罪屬于典型的故意犯罪。但對(duì)于是否包括間接故意的情形,理論上則存在一定爭議。大多數(shù)論述并未將本罪嚴(yán)格限制為直接故意犯罪,但也有論者指出:“行為人不可能將上述程序、工具放任他人占有,因而不可能出于間接故意的犯罪態(tài)度”。筆者認(rèn)為,不宜對(duì)此處的故意犯罪進(jìn)行限縮解釋,本罪也應(yīng)當(dāng)包括間接故意的情形。這是因?yàn)椋旱谝唬瑥奈覈男淌铝⒎?xí)慣來看,從未在罪狀中將一項(xiàng)犯罪明確規(guī)定為只能由直接故意構(gòu)成。而這往往是通過刑法解釋來完成的。這主要體現(xiàn)在目的犯的范疇中:當(dāng)刑法條文中出現(xiàn)了對(duì)犯罪目的,抑或犯罪動(dòng)機(jī)的描述時(shí),基于通說對(duì)于“間接故意犯罪中不存在犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)”的認(rèn)識(shí),排除了間接故意存在于上述犯罪中的可能性。但本罪中并無犯罪動(dòng)機(jī)和犯罪目的的法定表述,而且,從目前的司法實(shí)踐來看,也并未將該罪視為非法定的目的犯,即“即并不在條文中規(guī)定某一犯罪所需的特殊目的,而需要法官根據(jù)一定的原則予以補(bǔ)充”的情形。因此,將該罪限定為是直接故意犯罪缺乏法律依據(jù),也不符合司法實(shí)踐現(xiàn)狀。第二,從本罪的特殊性來看,也不宜將本罪限定為直接故意犯罪。雖然刑法中大多數(shù)的故意犯罪在實(shí)踐中都體現(xiàn)為直接故意犯罪的形態(tài),本罪也不例外;但完全有可能出現(xiàn)行為人在明知自己的提供行為可能會(huì)造成危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的后果,但依然放任該危害后果發(fā)生的情況。這是由本罪犯罪對(duì)象的特殊性所決定的。對(duì)于第一種犯罪對(duì)象,由于強(qiáng)調(diào)工具在危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全上的專門性,而這種專門性的判斷具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性,可能行為人對(duì)此也只是一知半解,無法確定自己的提供行為是否就會(huì)造成危害后果,對(duì)此持一種“聽之任之”的放任態(tài)度。對(duì)于第二種犯罪對(duì)象,由于其可能具有正當(dāng)功能,也有可能危害到計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全,但行為人的提供行為也不一定就意味著其希望他人使用該工具實(shí)現(xiàn)危害后果的發(fā)生。因?yàn)橥耆赡艹霈F(xiàn)他人未使用行為人提供的程序、工具的情形,或者使用該程序、工具從事正當(dāng)操作的情形。這在多人同時(shí)向同一人提供程序、工具的情形時(shí),體現(xiàn)更為明顯。因此,筆者認(rèn)為,本罪在主觀方面上應(yīng)當(dāng)包括間接故意的情形。

      2.“明知”內(nèi)容的把握。需要注意的另一個(gè)問題在于:對(duì)于提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的專門工具、程序的行為,并沒有對(duì)于明知內(nèi)容的法定規(guī)定;而對(duì)于提供具有危害性可能的非專門工具、程序的行為,則需要“明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為”為必要。相比較而言,立法者認(rèn)為后者在法律適用時(shí)需要參照更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。那么,對(duì)于這里的“明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為”應(yīng)當(dāng)如何理解?

      筆者認(rèn)為,此處“明知”的規(guī)定,只需要行為人對(duì)于他人有實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的一種或某種違法犯罪行為的可能性即可,對(duì)于具體的違法犯罪行為的內(nèi)容、后果不需要認(rèn)識(shí)。同時(shí),即便是行為人對(duì)于他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪活動(dòng)持懷疑態(tài)度,認(rèn)為其可能實(shí)施違法犯罪活動(dòng),也可能不實(shí)施,但如前文所述,本罪屬于一般意義上的故意犯罪,間接故意也可構(gòu)成本罪,因此,這種相對(duì)模糊的認(rèn)識(shí)也不影響本罪的認(rèn)定。由于立法對(duì)于此種情況的主觀明知做出了直接規(guī)定,因此自然成為了一個(gè)重要的待證事實(shí)。對(duì)于明知的證明,除了需要仔細(xì)分析犯罪嫌疑人、被告人的供述外,采用刑事推定的方法也十分必要。本文限于篇幅不予展開。

      (三)情節(jié)要件的理解

      在完成了行為的犯罪對(duì)象、客觀行為、主觀方面的判斷后,認(rèn)定某項(xiàng)行為構(gòu)成本罪,還需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的要件。此次的《解釋》第3條也從使用次數(shù)、違法所得、經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額等方面對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行了界定。但筆者認(rèn)為,由于情節(jié)是具有綜合性的要件,因此在把握上不宜局限于《解釋》所明確規(guī)定的幾種情形。具體而言,筆者認(rèn)為可以從違法所得、提供工具次數(shù)、所幫助的犯罪的社會(huì)危害性程度來把握本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”,除了《解釋》所規(guī)定的情形外,還應(yīng)當(dāng)包括以下幾種情況:(1)專門性工具、程序被大量下載、復(fù)制,流傳范圍較廣,行為人對(duì)此明知或者應(yīng)當(dāng)明知的;(2)在提供的專門性工具中,能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)國家機(jī)關(guān)、金融機(jī)構(gòu)等重要單位的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的侵入和非法控制的;(3)提供專門性工具侵入、控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是為了搜集重要情報(bào)、公民身份認(rèn)證信息的;(4)明知他人實(shí)施了較為嚴(yán)重的計(jì)算機(jī)犯罪而提供幫助的;(5)有下游犯罪,且造成了嚴(yán)重的危害后果,行為人在提供程序、工具時(shí)對(duì)其明知或者應(yīng)當(dāng)明知的;等等。

      二、提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪的制度完善問題

      “法律不是嘲笑的對(duì)象,而是法學(xué)研究的對(duì)象;法律不應(yīng)受裁判,而是裁判的標(biāo)準(zhǔn)”。作為司法工作者,我們不應(yīng)隨意批判立法;但作為法律共同體的成員,結(jié)合實(shí)踐發(fā)現(xiàn)制度設(shè)計(jì)的問題,則應(yīng)當(dāng)是義不容辭的職責(zé)。筆者認(rèn)為,提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪在制度上還存在進(jìn)一步完善的空間,有待于在日后的修法的司法解釋中,對(duì)現(xiàn)有缺陷予以彌補(bǔ)。

      (一)單位犯罪的設(shè)置缺失

      在本罪的主體設(shè)置上,由于立法者未進(jìn)行特別規(guī)定,使得單位無法成為本罪的主體。事實(shí)上,這種制度真空實(shí)際放縱了犯罪:“近年來,一些軟件公司、企業(yè)等單位受黑色產(chǎn)業(yè)鏈的誘惑,將制造病毒作為其發(fā)財(cái)致富的捷徑和通道,蓄意制造病毒,破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),然后進(jìn)行販賣;有的公司則利用計(jì)算機(jī)病毒,惡意侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng),實(shí)施破壞,以此搞垮同行,進(jìn)行惡性競爭”。對(duì)此,筆者深有同感。

      (二)情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)有待進(jìn)一步深化

      首先,本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”,顯然指的是定罪情節(jié)。其次,《解釋》的公布使得提供用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的司法適用有了些許可供參照的裁判標(biāo)準(zhǔn),但顯然也無法面對(duì)紛繁復(fù)雜的司法實(shí)踐,正如前文所述,《解釋》對(duì)于該罪的情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也還要進(jìn)一步深化的空間。第三,就目前的實(shí)務(wù)研究來看,與其將大量的精力放在每一種情節(jié)犯的具體情節(jié)判斷應(yīng)當(dāng)適用怎樣的標(biāo)準(zhǔn),還不如對(duì)情節(jié)犯進(jìn)行整體性的研究,從中概括出情節(jié)判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)并在司法實(shí)踐中推廣。這是一勞永逸的做法,也能夠在一定程度上改觀最高司法機(jī)關(guān)在情節(jié)犯認(rèn)定上“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的被動(dòng)境遇。

      *北京市海淀區(qū)人民檢察院[100043]

      猜你喜歡
      情節(jié)嚴(yán)重計(jì)算機(jī)系統(tǒng)計(jì)算機(jī)信息
      非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法適用問題研究
      BIM時(shí)代計(jì)算機(jī)信息技術(shù)在建筑工程中的應(yīng)用
      高空拋物罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的量化適用研究——以萬有引力為邏輯起點(diǎn)
      上海萬欣計(jì)算機(jī)信息科技有限公司
      IBM推出可與人類“辯論”的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)
      英語文摘(2019年3期)2019-04-25 06:05:32
      “大數(shù)據(jù)”時(shí)代的計(jì)算機(jī)信息處理方法闡述
      電子測試(2018年10期)2018-06-26 05:54:32
      計(jì)算機(jī)信息處理技術(shù)
      電子測試(2017年23期)2017-04-04 05:07:48
      《刑法修正案(九)》第三十五條第一款的理解與適用
      非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案的審查批捕要點(diǎn)
      分布處理計(jì)算機(jī)系統(tǒng)研究
      会同县| 奉贤区| 山阴县| 闸北区| 景洪市| 钟祥市| 荃湾区| 江山市| 泰和县| 康定县| 昌宁县| 合肥市| 双鸭山市| 泊头市| 永春县| 保靖县| 邯郸县| 红河县| 九台市| 麟游县| 太原市| 洛浦县| 广平县| 沙坪坝区| 辉南县| 志丹县| 永寿县| 大同市| 潞西市| 田阳县| 元谋县| 光泽县| 龙海市| 普安县| 余姚市| 崇左市| 巴彦县| 治县。| 湖南省| 佛冈县| 阜新市|