刑法不能承受之重
——從刑法修正案(八)入手

彭劍鳴

(貴州警官職業(yè)學(xué)院法律二系，貴州 貴陽(yáng) 550005)

刑法不能承受之重
——從刑法修正案(八)入手

彭劍鳴

(貴州警官職業(yè)學(xué)院法律二系，貴州 貴陽(yáng) 550005)

法律規(guī)范是一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的系統(tǒng)，刑法作為底限性法律規(guī)范而存在，一次法調(diào)整失靈是刑法適用的必要條件而非充要條件。刑法修正案(八)中規(guī)定的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪和危險(xiǎn)駕駛罪，是在刑法迷信思想的支配下，基于安撫“民意”的目的而進(jìn)行選擇的結(jié)果。對(duì)于一次法的選擇性執(zhí)法導(dǎo)致的社會(huì)秩序失控，選擇刑法作為社會(huì)秩序控制的首要工具，是刑法不能承受之重；即使是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，對(duì)“安全刑法”的價(jià)值追求也只應(yīng)使刑法有限地前出。

刑法 底限性 限縮的刑法

在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策引導(dǎo)下制定的刑法修正案(八)，標(biāo)志著我們對(duì)于刑事法律規(guī)范本質(zhì)的認(rèn)識(shí)進(jìn)入了一個(gè)新的階段。在寬緩刑事政策的引導(dǎo)下，修正案(八)取消了盜竊罪、貸款詐騙罪、傳授犯罪方法罪等幾個(gè)罪名法定刑中的死刑，標(biāo)志著我們?cè)谳p刑化的道路上邁進(jìn)了一大步，取得了長(zhǎng)足的進(jìn)展，說(shuō)明我們對(duì)于死刑本質(zhì)的認(rèn)識(shí)邁上了一個(gè)新的臺(tái)階；對(duì)于未成年人和七十五歲以上老年人刑罰適用上的限制，使我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的恤刑思想在當(dāng)代重新煥發(fā)青春?；谏鐣?huì)秩序控制的需要，在嚴(yán)厲刑事政策的引領(lǐng)下，提高了嚴(yán)重刑事犯罪數(shù)罪并罰的合并執(zhí)行刑期，既昭示了在平均壽命增長(zhǎng)背景下控制嚴(yán)重刑事犯罪措施的與時(shí)俱進(jìn)，又充分體現(xiàn)了對(duì)于嚴(yán)重刑事犯罪的嚴(yán)厲處罰；新設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪體現(xiàn)了新形勢(shì)下對(duì)于恢復(fù)社會(huì)秩序的追求。同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)注意到，危險(xiǎn)駕駛罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪從規(guī)范體系所表達(dá)出的刑法迷信的信息，對(duì)于刑法社會(huì)控制功能邊界的討論就成為必要。

一、底限性法律：刑法的本質(zhì)

(一)法律規(guī)范是一個(gè)緊密銜接的系統(tǒng)

作為法律現(xiàn)代化的產(chǎn)物，憲政法、民事法、行政法、刑事法在自身理論的導(dǎo)引下逐步走向獨(dú)立，而且，與法律部門的獨(dú)立相伴隨的是各個(gè)部門法追求自身系統(tǒng)的自洽，由此而導(dǎo)致了專業(yè)理論視野中各部門法之間的分野演變?yōu)槔碚摰镍櫆稀５牵煽茖W(xué)本身是世俗的，其研究的核心是法律科學(xué)，然而“社會(huì)理論始于——并且擁有一種對(duì)象，只是因?yàn)椤@樣一種發(fā)現(xiàn)，即人類社會(huì)存在著種種有序的結(jié)構(gòu)，但他們是許多人的行動(dòng)的產(chǎn)物，而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果?！盵1]P56因此，法律科學(xué)的理論大多是建立在法律運(yùn)用的實(shí)踐狀態(tài)之上，而且，法律科學(xué)的理論和法律制度最終服務(wù)于實(shí)踐并在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)和發(fā)展。從實(shí)踐的角度考察，法律規(guī)范都是作為社會(huì)控制的手段而存在的，各個(gè)規(guī)范之間的差距遠(yuǎn)沒(méi)有理論上所描述的那樣大；而且，新的法學(xué)理論往往以判斷、處理新出現(xiàn)的矛盾作為誕生契機(jī)，實(shí)然的規(guī)范都是基于秩序的控制需求而不斷演變，其目的就是將社會(huì)矛盾控制在社會(huì)發(fā)展、演變所能夠承受的限度之內(nèi)。由此而論，各個(gè)部門法只是法律系統(tǒng)的組成部分，共同服務(wù)于系統(tǒng)的目標(biāo)，而非追求部門法調(diào)整目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，更不是尋求部門法自身的邏輯自洽。

“關(guān)于人的科學(xué)是其他科學(xué)的唯一牢固的基礎(chǔ)，而我們對(duì)這個(gè)科學(xué)本身所能給予的唯一牢固的基礎(chǔ)，又必須建立在經(jīng)驗(yàn)和觀察之上。”[2]P8考察古代的法律，無(wú)論是中國(guó)還是域外，諸法合體是其顯著特征；行為模式后規(guī)定并列的不同性質(zhì)的制裁措施是其典型立法模式，其中最為嚴(yán)厲的制裁措施就是刑事制裁，而這些行為本質(zhì)上首先具有民事法和行政法的性質(zhì)。時(shí)至今日，德國(guó)刑事訴訟法、法國(guó)刑事訴訟法中依然規(guī)定了民事訴訟，這也許就反映了對(duì)刑事法調(diào)整的行為所具有的前位法性質(zhì)的認(rèn)識(shí)?？疾飕F(xiàn)代的刑法就會(huì)發(fā)現(xiàn)，一般而言，刑事法律中所規(guī)定的犯罪，無(wú)一不能找尋到憲政法、民事法、行政法的約束性規(guī)范，“當(dāng)人們一旦做到了把某個(gè)知識(shí)領(lǐng)域歸結(jié)為一個(gè)有自身調(diào)整性質(zhì)的結(jié)構(gòu)時(shí)，人們就會(huì)感到已經(jīng)掌握這個(gè)體系內(nèi)在的發(fā)動(dòng)機(jī)了?！盵3]P10由此可見(jiàn)，對(duì)前位法的嚴(yán)重違反是適用刑事法追究行為人刑事責(zé)任的前提。

(二)系統(tǒng)運(yùn)動(dòng)的規(guī)范層級(jí)

從法律規(guī)范系統(tǒng)的運(yùn)行規(guī)律審視，可以觀察到，在系統(tǒng)目標(biāo)的支配下，針對(duì)具體的調(diào)適對(duì)象而言，并非全部子系統(tǒng)的同時(shí)運(yùn)行，而是在有的子系統(tǒng)處于運(yùn)行狀態(tài)時(shí)，相應(yīng)的其他子系統(tǒng)則處于相對(duì)靜止的狀態(tài)，且相對(duì)靜止的規(guī)范可能是作為“達(dá)摩克利斯之劍”高懸于被評(píng)價(jià)的糾紛或者行為之上；在前位規(guī)范不能有效發(fā)揮調(diào)適功能的前提下，后續(xù)性的規(guī)范以其更為強(qiáng)硬的調(diào)適手段對(duì)糾紛或者行為進(jìn)行調(diào)適，以滿足調(diào)整需求，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的有效控制。

一般而言，處于社會(huì)管理最前沿的法律規(guī)范子系統(tǒng)是民事法律規(guī)范，尤其是民事實(shí)體法；爭(zhēng)議各方不僅可據(jù)此評(píng)價(jià)自己的行為，而且可據(jù)此和相對(duì)方進(jìn)行協(xié)商，與相對(duì)方達(dá)成共識(shí)。在訴訟法律系統(tǒng)和行政法律系統(tǒng)的內(nèi)部，針對(duì)行為人較嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)秩序或者管理秩序的行為，都規(guī)定了經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、人身性質(zhì)(包括剝奪資格和自由)的處罰措施。從立法的預(yù)期而言，嚴(yán)格實(shí)施這些措施之后一般是可以控制社會(huì)秩序的，這不僅是由于這些制裁措施本身所蘊(yùn)含的威懾而致行為人基于功利主義的行為選擇，而且是由于每一個(gè)人都希望獲得群體的認(rèn)同，因?yàn)椤扒蟮霉沧R(shí)的壓力難以避免，深層的奧秘可能是：人極其渴望被群體接受，無(wú)論周圍的群體是什么樣的群體?！盵4]P79因此，每一個(gè)個(gè)體都不會(huì)主動(dòng)追求與社會(huì)疏離的后果。如此，則沒(méi)有必要適用刑事法律對(duì)這樣的行為和糾紛進(jìn)行調(diào)整。反之，在這些規(guī)范調(diào)整失靈且經(jīng)過(guò)評(píng)估認(rèn)為適用刑法對(duì)這些行為的控制是可欲的，才可能選擇刑法對(duì)這些行為進(jìn)行調(diào)整，因此，前位法的調(diào)整失靈只是刑法適用的必要條件而非充要條件。

二、現(xiàn)實(shí)的刑法：前出的法律

然而，實(shí)然狀態(tài)中的刑法卻與其應(yīng)然狀態(tài)存在顯著差異。

(一)無(wú)奈的選擇——刑法的前出

從圖7中金屬液流霧化過(guò)程圖可以看到，在自由落體的金屬液滴破碎過(guò)程可以劃分為四個(gè)區(qū)域：Ⅰ-負(fù)壓紊流區(qū)，Ⅱ-原始液滴形成區(qū)，Ⅲ-有效霧化區(qū)，Ⅳ-冷卻凝固區(qū)。[15]當(dāng)霧化氣體通過(guò)噴嘴，最終在有Ⅲ-效霧化區(qū)匯聚。由于高速氣流，在液流出口處形成Ⅰ-負(fù)壓紊流區(qū)，在“抽吸”作用的影響下金屬液流分散成為纖維束。液流纖維束在經(jīng)過(guò)Ⅱ-原始液滴形成區(qū)過(guò)程中，由于金屬表面張力和氣流的雙重作用下，分散為小顆粒液滴。最終金屬液滴在Ⅲ-有效霧化區(qū)中被高壓氣流擊碎，并在Ⅳ-冷卻凝固區(qū)自由沉降，最終形成相應(yīng)形狀和粒度的金屬粉體。

1.刑法被作為社會(huì)秩序控制手段的基本規(guī)則

在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高的情況下，人們的生活質(zhì)量相對(duì)較低，此時(shí)，自由和生命之于主體的價(jià)值都會(huì)貶值，人們?yōu)榱酥\得暫時(shí)的生存，甚至?xí)皻㈩^的危險(xiǎn)。正是由于在世俗的人們眼中，生活質(zhì)量和人們對(duì)生命、健康的重視程度呈正相關(guān)，那么，在生活條件惡劣的情況下，只有對(duì)公眾健康、生命的剝奪才會(huì)對(duì)人們具有強(qiáng)大的威懾力，因此，刑罰關(guān)注的對(duì)象就在于此，刑罰體系也就以身體刑和生命刑為中心，由此，刑事處罰本身所產(chǎn)生的威懾力無(wú)疑是巨大的。

在經(jīng)濟(jì)生活水平明顯改善之后，人作為生物對(duì)自身的目標(biāo)設(shè)置就從生存逐步過(guò)渡到舒適，而生存權(quán)則作為應(yīng)有之義而被作為人的底限性權(quán)利。因此，對(duì)于生命權(quán)和身體健康權(quán)的珍視，只是對(duì)于安全的基本追求，而對(duì)于適度自由的追求，則要求將刑法作為一種底限性的手段使用，以便為人的自由留下盡可能大的空間。另一方面，人們對(duì)于未知世界與生俱來(lái)的恐懼，要求運(yùn)用社會(huì)規(guī)范將社會(huì)秩序控制在“安全”的限度之內(nèi)。當(dāng)代，由于社會(huì)的演變非常劇烈，在自然界不斷的反作用下，人們對(duì)自然界的承受能力的認(rèn)識(shí)邁上了一個(gè)新的臺(tái)階；同時(shí)，由于新技術(shù)、新產(chǎn)品不斷出現(xiàn)，在經(jīng)過(guò)了最初的欣喜之后，人們正在承受因這些新技術(shù)而帶來(lái)的消極后果。因此，人們又將目前的社會(huì)作為一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)待，于是“風(fēng)險(xiǎn)刑法”的概念應(yīng)運(yùn)而生。但是，這種高風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下創(chuàng)立的大量犯罪集中在“安全”方面，具體而言，包括了環(huán)境安全、食品安全和勞動(dòng)安全方面的犯罪。實(shí)際上，這是基于人類的“安全”而設(shè)立的犯罪，是在生存權(quán)已經(jīng)得到相應(yīng)顯性保障的前提下設(shè)立的犯罪，因此，這一語(yǔ)境下的刑法依然是在刑法的現(xiàn)代化的范圍內(nèi)的，并不會(huì)向刑法的原初狀態(tài)運(yùn)動(dòng)。

2.我國(guó)實(shí)際運(yùn)行中的刑法

在實(shí)然的狀態(tài)中，刑法是作為社會(huì)秩序控制的重要工具而存在的，有時(shí)，公眾甚至認(rèn)為它是唯一有效的控制手段。例如，在2011年的“兩會(huì)”期間，有的人大代表提出了將所有闖紅燈的交通違法行為均規(guī)定為犯罪，有的代表提出對(duì)于所有生產(chǎn)假冒商品的行為均規(guī)定為犯罪，采取嚴(yán)刑峻法的方式控制生產(chǎn)假冒商品的行為。正是基于這種認(rèn)識(shí)，相當(dāng)一部分國(guó)民，甚至一些管理層的精英將刑法作為控制社會(huì)秩序的首選手段使用，由此而導(dǎo)致了刑法中新增設(shè)的犯罪越來(lái)越多，一部分既有犯罪的法定刑不斷提高，刑法修正案(八)也反映了這一狀況?？梢?jiàn)，刑法在當(dāng)代社會(huì)秩序的控制中所起到的作用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于以前。

(二)一次法失靈——刑法前出的原因

從法律規(guī)范的角度對(duì)于秩序的追求，可以表述為運(yùn)用法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的控制，而社會(huì)控制指的是，“社會(huì)迫使桀驁不馴的人回歸既定軌道的各種手段?！盵4]P76因此，在法律規(guī)范系統(tǒng)內(nèi)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制是各種規(guī)范的綜合運(yùn)行，而不是某一個(gè)部門法的單打獨(dú)斗。目前，在社會(huì)秩序的控制中，可以明顯地觀察到，各種行政規(guī)范中的處理措施和訴訟法中的制裁措施并未有效地發(fā)揮作用，而是基本上處于虛置的狀態(tài)，其發(fā)揮作用往往表現(xiàn)為選擇性執(zhí)法的后果；由于其作用的發(fā)揮并不穩(wěn)定，從而加劇了一次法失靈的狀態(tài)。試想，如果行政法中的制裁措施能夠得到嚴(yán)格的施行，在巨額罰款和短期自由喪失的處罰之下，其所產(chǎn)生的威懾力無(wú)疑是巨大的，對(duì)秩序的控制所起到的作用將是有效的。強(qiáng)制戒毒產(chǎn)生的威懾力就是一種佐證。檢視刑法修正案對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪、拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪的增設(shè)，可以看出，實(shí)際上是勞動(dòng)法、民事訴訟法、交通安全法中所規(guī)定的處罰措施和執(zhí)行措施沒(méi)有得到切實(shí)的執(zhí)行。

對(duì)于拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪而言，在單純基于雇傭者的因素拖欠勞工工資的情況下，只要能夠切實(shí)執(zhí)行民事訴訟法律規(guī)范的執(zhí)行措施，尤其是，如果執(zhí)行員能夠積極地履行職責(zé)，同時(shí)加強(qiáng)社會(huì)信用系統(tǒng)和金融管理系統(tǒng)的建設(shè)，那么，對(duì)于雇傭者轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的行為是完全可以控制的，兌現(xiàn)勞工工資就是可欲的，諸如此類的行為就可以不上升到刑法調(diào)整的范圍。我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到“對(duì)于經(jīng)濟(jì)交易中的不正當(dāng)行為不能直接用刑罰的方法去鎮(zhèn)壓、抑制，只有在用其他方法，例如民事賠償?shù)姆椒?，只有在行為造成不能挽回的損失時(shí)才能使用刑法手段。也就是說(shuō)，刑罰不是萬(wàn)能的，應(yīng)當(dāng)采用刑罰權(quán)謙抑主義的基本觀點(diǎn)。但是，在只用民事?lián)p害賠償?shù)姆椒ú⒉荒苡行У胤乐故鹿拾l(fā)生時(shí)，則要考慮使用刑法的方法，對(duì)于這些行為則要實(shí)行‘犯罪化論’。”[5]P254因此，規(guī)定拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，實(shí)際上表達(dá)的是對(duì)一次法調(diào)整作用沒(méi)有發(fā)揮的失望，是多重因素共同作用下安撫民意、順應(yīng)民意的體現(xiàn)。

刑法中已經(jīng)規(guī)定了交通肇事犯，后來(lái)最高人民法院批復(fù)的案例又表明，對(duì)于醉駕產(chǎn)生嚴(yán)重后果的以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理。因此，對(duì)于與汽車相關(guān)的犯罪而言，需要控制的就是醉駕的行為和飆車的行為。如果嚴(yán)格實(shí)施交通安全法律規(guī)范，就同樣可以通過(guò)短期剝奪行為人的人身自由并處以相應(yīng)的罰款控制醉駕和飆車的行為。經(jīng)過(guò)測(cè)算，如果罰款數(shù)額不足以遏制飆車、醉駕的行為，只需要通過(guò)修改交通安全法律規(guī)范，規(guī)定與醉酒程度和超速程度相對(duì)應(yīng)的比例性或者倍率性罰款，對(duì)于醉駕、飆車的控制也是可欲的，加上短期自由的剝奪(行政拘留)，對(duì)于行為人的威懾也是巨大的。尤其是對(duì)公職人員的短期自由的剝奪，對(duì)其產(chǎn)生的威懾力將會(huì)更大，以至于公職人員根本不愿意觸及這些規(guī)范；對(duì)于經(jīng)濟(jì)人而言，對(duì)其經(jīng)濟(jì)利益的直接剝奪，使其凈收益直接減少，對(duì)其自由的短期剝奪，既可以剝奪其機(jī)會(huì)利益，又可以通過(guò)降低其社會(huì)評(píng)價(jià)而增加其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)成本。這一點(diǎn)可以通過(guò)對(duì)酒駕查處的專項(xiàng)行動(dòng)予以證實(shí)。從2009年8月15日起，公安部在全國(guó)部署開(kāi)展嚴(yán)厲整治酒后駕駛交通違法行為專項(xiàng)行動(dòng)，3個(gè)月內(nèi)全國(guó)共查處酒后駕駛違法行為21.3萬(wàn)起，其中醉酒駕駛3.2萬(wàn)起。①自從2009年加大行政層面的執(zhí)法治理力度后，酒后駕駛導(dǎo)致的交通事故和死亡人數(shù)均比上一年有所減少。2009年，全國(guó)查處酒后駕駛案件31.3萬(wàn)起，其中醉酒駕駛4.2萬(wàn)起，酒后駕駛導(dǎo)致的交通事故和死亡人數(shù)比上年有所減少。②因此可見(jiàn)，通過(guò)一次法控制這樣的行為是可能的。之所以出現(xiàn)目前醉駕、飆車導(dǎo)致的交通安全嚴(yán)峻局勢(shì)，主要原因是一次法沒(méi)有得到嚴(yán)格的實(shí)施。如果不在嚴(yán)格執(zhí)法觀念的支配下施行法律，那么，即使規(guī)定了拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪、危險(xiǎn)駕駛罪，對(duì)局勢(shì)控制所起的作用也只是暫時(shí)的，而并不能寄希望于通過(guò)這種方式一勞永逸地控制醉駕和飆車的行為，因?yàn)椤靶塘P并不是一種美德，而只是一種必需罷了?！盵6]P68

從法律規(guī)范體系的產(chǎn)生以及其運(yùn)行的機(jī)理考察，其可欲的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)正義，而正義就是基于社會(huì)成員之間權(quán)利義務(wù)的平等而對(duì)社會(huì)利益分配的合理性、有序性的要求和企盼。[7]P382因此，隱含在“正義”這一命題背后的是對(duì)各種權(quán)利主體之間利益的平衡的追求。唯此，方能使權(quán)利主體處于安定的狀態(tài)，才能使社會(huì)處于相對(duì)安定的狀態(tài)。那么，作為調(diào)適手段的法律規(guī)范，無(wú)論是單個(gè)規(guī)范，還是系統(tǒng)性規(guī)范追求的目標(biāo)都是對(duì)社會(huì)秩序的控制，而且，這種控制并非權(quán)利主體在社會(huì)活動(dòng)中不得越雷池半步，而是一種相對(duì)有序的控制。因?yàn)?，社?huì)本身是不斷演變的，必須為其自身的演變留下必要的空間，因而“政府之于公民的權(quán)力都設(shè)置了明確的界限，其結(jié)果就是以犧牲社會(huì)控制的絕對(duì)效率為代價(jià)造就出一個(gè)適度自由的社會(huì)?！盵6]P246

(三)對(duì)于“犯罪”內(nèi)涵的差異理解是刑法前出的誘因

對(duì)于社會(huì)秩序的控制是公眾對(duì)于目前的法律規(guī)范的希冀所在。我們?cè)讷@取國(guó)外的刑法資料時(shí)，對(duì)于其中的“犯罪”行為的翻譯，使我們感知到國(guó)外有著為滿足社會(huì)秩序控制的各種各樣的犯罪，甚至是一些“稀奇古怪”的犯罪。在罪名一致的情況下，由于刑法理論的不同，構(gòu)成犯罪的要件也呈現(xiàn)出巨大的差異。例如，德日刑法對(duì)于犯罪在立法上確定其性質(zhì)為犯罪，但是，在司法上確定不同的處罰，很多“犯罪”的處罰實(shí)際上與我國(guó)刑法中規(guī)定的“刑罰”存在較大的區(qū)別。在日本，每一年被確定為“犯罪”的人數(shù)大約在300萬(wàn)人，但是，真正類似于我國(guó)一樣在監(jiān)獄中服刑的人數(shù)則為2萬(wàn)人③?？梢?jiàn)，日本的犯罪和我國(guó)的犯罪名同而實(shí)異。但是，一般的公眾并不真正理解其中的差異，而僅僅關(guān)注了“犯罪”在形式上的一致，從而認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)向國(guó)外學(xué)習(xí)，利用刑法來(lái)控制社會(huì)秩序，將大量的行為規(guī)定為犯罪。實(shí)際上，如果將我們所運(yùn)用的大量行政處罰與德日刑法對(duì)比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，德日刑法中相當(dāng)一部分犯罪，我們一直就是用行政法在進(jìn)行調(diào)整。也許這一認(rèn)識(shí)是導(dǎo)致我們不斷呼喚增設(shè)新罪名的誘因。

三、刑法的迷信：刑法不能承受之重

(一)找尋失卻的體系環(huán)節(jié)—— 一次法的嚴(yán)格適用

在整個(gè)法律體系中，每一個(gè)規(guī)范的嚴(yán)格適用對(duì)于社會(huì)秩序的控制都是十分重要的。如果能夠?qū)σ淮畏?，尤其是行政法律?guī)范和訴訟法律規(guī)范予以嚴(yán)格地適用，則可以對(duì)違法者起到很好的威懾作用，對(duì)于社會(huì)活動(dòng)參與人的制約作用也是巨大的，所謂防微杜漸就應(yīng)當(dāng)是一次法發(fā)揮作用的寫照。然而，在實(shí)際的規(guī)范體系運(yùn)行中，人們對(duì)于違反一次法的行為往往采取較為包容的態(tài)度，導(dǎo)致行政法以及帶有制裁性質(zhì)的一次法沒(méi)有得到嚴(yán)格地實(shí)施，致使其對(duì)社會(huì)的控制作用不能得到全面有效地發(fā)揮，使一次法在社會(huì)秩序控制中的作用消亡殆盡，才產(chǎn)生了刑法前出的后果。因此，要使刑法回到正常的軌道，就應(yīng)當(dāng)使一次法的作用得到切實(shí)有效地發(fā)揮。

當(dāng)然，對(duì)于一次法作用的發(fā)揮，我們還需要在公眾的理解上和我國(guó)的法文化基礎(chǔ)方面多下功夫。相信，假以時(shí)日，通過(guò)嚴(yán)格執(zhí)行一次法并使其發(fā)揮社會(huì)秩序控制的重要作用，應(yīng)當(dāng)是可欲的。

(二)理性回歸的保障措施——限縮的刑法

我國(guó)傳統(tǒng)文化深刻地表達(dá)了對(duì)于刑法的重視和對(duì)一次法適用的忽視，歷代判斷“賢吏”、“青天”的重要標(biāo)準(zhǔn)之一就是官員能夠準(zhǔn)確破案、頂住壓力適用刑事制裁，而不是對(duì)于一次法的適用。例如，文學(xué)作品中的“包公案”、“施公案”、“彭公案”就是這一文化狀態(tài)的真實(shí)寫照，因此，刑法迷信是中國(guó)民眾的一個(gè)心結(jié)，總是認(rèn)為刑法才是“法”，而其他的一次法都不具有“法”的嚴(yán)厲和功能。

從法社會(huì)學(xué)的角度而言，將一類行為犯罪化，已經(jīng)是人類社會(huì)控制秩序的最后手段，它本身就蘊(yùn)含了將行為人在一定期限(甚至是終身)內(nèi)從社會(huì)中隔離出去的當(dāng)然意味。無(wú)論是我國(guó)傳統(tǒng)刑法中的“流刑”，還是歐洲中世紀(jì)的流放，實(shí)際上就是刑法中規(guī)定某一類行為構(gòu)成犯罪所蘊(yùn)含的隔離意味的最好詮釋。因此，將一種行為規(guī)定為犯罪，是一種社會(huì)控制中迫不得已的行為，只有在其他措施已經(jīng)窮盡仍然不能有效控制，而社會(huì)秩序的維護(hù)又必須予以控制的情況下，才應(yīng)當(dāng)用刑法予以調(diào)整，將這類行為犯罪化。

“社會(huì)其實(shí)是相互勾連的，對(duì)一種權(quán)利的任何重新界定都可能牽動(dòng)整個(gè)權(quán)利結(jié)構(gòu)和布局的改變?！盵8]P127由于一次法對(duì)于惡意欠薪行為、醉駕和飆車行為的控制性規(guī)范沒(méi)有得到切實(shí)的實(shí)行，在控制秩序的強(qiáng)烈呼聲中，刑法不得不將這些行為規(guī)定為犯罪。但是，“在一個(gè)自由的社會(huì)中，對(duì)包括刑法在內(nèi)的所有法律的評(píng)價(jià)，最終都要在這樣的基礎(chǔ)上進(jìn)行，即它是否能有效地促進(jìn)人的自主權(quán)和促進(jìn)個(gè)人的成長(zhǎng)和發(fā)展?！盵6]P66因此，刑法對(duì)于社會(huì)秩序的控制不應(yīng)當(dāng)是前出的，而應(yīng)當(dāng)是限縮的。因?yàn)椋ㄟ^(guò)一次法的修正或者調(diào)整，可以為各種后續(xù)的措施留下必要的空間，使社會(huì)處于一種相對(duì)柔韌的狀態(tài)。如果將某一種行為規(guī)定為犯罪，在瞬時(shí)之間所形成的穩(wěn)定秩序和控制力度則是剛性的。

“在所有關(guān)于社會(huì)習(xí)俗的研究中，事情的關(guān)鍵在于有意識(shí)的行為必須通過(guò)社會(huì)的接受這個(gè)‘針眼’，只有在最寬泛的意義下的歷史才能給出一個(gè)社會(huì)的接受及拒絕的說(shuō)明?！盵9]P152我們應(yīng)當(dāng)看到，“犯罪”這一符號(hào)在我國(guó)的文化中所含有的“邪惡”意味，“犯罪一詞最早出現(xiàn)于14世紀(jì)，從重罪一詞原來(lái)的涵義中，能再精確不過(guò)地找到犯罪的涵義：其給人們的印象是某種不名譽(yù)、邪惡或卑鄙的東西?！盵10]P1-2因此，將某一種行為規(guī)定為犯罪是需要定性和定量研究之后做出的選擇，而不是在輿情(尤其是經(jīng)過(guò)網(wǎng)絡(luò)放大之后的仇官、仇富輿情)炒作狀態(tài)下的選擇。“自由總是呼喚著理性，以尋找管理自由的規(guī)則?！盵11]P28但是，管理自由的規(guī)則是多層次的系統(tǒng)，絕不僅僅是刑法迷信狀態(tài)下的刑法，將某種行為規(guī)定為犯罪，并不是社會(huì)秩序控制一勞永逸的辦法，加強(qiáng)一次法的調(diào)適功能，而限縮刑法的前出，可能會(huì)對(duì)社會(huì)產(chǎn)生更大的收益。

(三)安全刑法——有限前出的刑法

人類基于“舒適”生存需求而誕生的“安全刑法”，其核心思想在于增大對(duì)人類權(quán)利的保護(hù)力度，但是，在權(quán)利相互滲透的現(xiàn)代社會(huì)，與權(quán)利保護(hù)力度的加大相伴生的必然是對(duì)自身權(quán)利的制約，因此，為了維護(hù)自身的適度自由，“安全刑法”也只能是有限前出的，并不能寄希望于“安全刑法”成為社會(huì)秩序控制的“利器”。

注釋：

① 《聚焦刑法第八次修改：醉酒駕駛或被判刑》，http://news.sina.com.cn/o/2010-08-23/110918007013s.shtml。

② 《媒體稱專項(xiàng)整治效微 各方期待“醉駕入刑”治本》，http://www.chinanews.com/gn/2010/08-24/2485696.shtml。

③ 全理其教授于2008年9月在西南財(cái)經(jīng)大學(xué)所作講座中介紹日本的犯罪時(shí)表達(dá)的數(shù)字。

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TheHeavyBurdenforCriminalLaw——Start From the Updated Legislation VIII of Criminal Law

PengJian-ming

(The Second Law Department of Guizhou Police Officer Vocational College，Guiyang Guizhou 550005)

Norms of law is the organic related systems. Criminal Law exists as a basic norm. The failure of adjustment is a kind of necessary condition instead of sufficient and necessary condition as for criminal law. In The Updated Legislation VIII, refusal to payment and dangerous driving convicted, are just the result to relieve the Will of People, which is under the control of belief for criminal law. As social order disrupted, selective law enforcement as a primitive tool for social order, is the heavy burden for criminal law. Even if in risk society, to achieve the objective of Safety Criminal Law, the object of adjustment by Criminal Law should be limited.

criminal law；basic；limited criminal law

1002—6274(2012)06—084—05

DF612

A

彭劍鳴(1967-)，男，貴州銅仁人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)刑事法學(xué)博士研究生，貴州警官職業(yè)學(xué)院法律二系教授，研究方向?yàn)樾淌路▽W(xué)。

(責(zé)任編輯：唐艷秋)