網(wǎng)絡(luò)版權(quán)技術(shù)措施刑事保護研究

文/董 琳

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，為版權(quán)人傳播作品提供了迅速而又有效的途徑，但也使未經(jīng)授權(quán)進行的復(fù)制和傳播變得更為容易，版權(quán)人的合法利益受到極大侵害。在此情況下，為了保護自身的合法權(quán)益，抵制侵權(quán)行為的發(fā)生，技術(shù)措施成為了版權(quán)人最直接、最有效的維權(quán)手段。但是，技術(shù)措施也有一定的局限性，任何技術(shù)手段都可能被破解，版權(quán)人的利益仍然受到嚴重的威脅和挑戰(zhàn)，因此，加強技術(shù)措施的法律保護成為世界各國的立法趨勢。

目前，我國對于侵害技術(shù)措施行為的法律追究主要以民事侵權(quán)或行政處罰為主，由于現(xiàn)行刑法沒有對侵害技術(shù)措施的行為進行調(diào)整，因此刑事追究鮮有涉及。但事實上，有些侵害技術(shù)措施的行為已經(jīng)給國家和社會造成了嚴重危害，需要對其進行刑事打擊。因此，如何對侵害技術(shù)措施的行為進行刑事規(guī)制，將其有效地納入刑法調(diào)整的范圍之內(nèi)，是我們需要思考和研究的重要問題。

一、技術(shù)措施概念的界定

目前，我國理論界對于技術(shù)措施的概念尚有分歧，學(xué)者們的觀點主要有概括說和列舉說兩種。

概括說主要以總結(jié)的方式將技術(shù)措施所保護的版權(quán)及相關(guān)權(quán)利內(nèi)容進行歸納，抽象概括出技術(shù)措施所保護權(quán)利的本質(zhì)。如李揚在《技術(shù)措施權(quán)及其反思》[1]、馮曉青在《技術(shù)措施與著作權(quán)保護探析》中對技術(shù)措施的界定都是采取的這種方法。[2]

列舉說主要將技術(shù)措施所需保護權(quán)利的種類和范圍一一進行羅列，以更為具體、直觀的方式展現(xiàn)技術(shù)措施所保護的權(quán)利內(nèi)容。如馬治國在《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中技術(shù)措施的法律保護》，[3]以及我國2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中，對技術(shù)措施的界定都是采取的這種方式。

概括說和列舉說雖然在表達方式上存在不同，但其實質(zhì)內(nèi)容具有一定的相通之處。首先，明確指出了技術(shù)措施的使用功能。作為維護版權(quán)私權(quán)性質(zhì)不可或缺的手段，保護版權(quán)及其相關(guān)權(quán)利是技術(shù)措施產(chǎn)生、發(fā)展以及引起法律保護的根本原因。概括說和列舉說對于技術(shù)措施保護版權(quán)及相關(guān)權(quán)利這一功能都予以了突出和強調(diào)。其次，強調(diào)了技術(shù)措施的技術(shù)性。技術(shù)措施作為版權(quán)人保護其合法權(quán)利內(nèi)容的一種技術(shù)手段，本身就具有一定的知識財富的價值蘊涵，不管其采取什么樣的方式方法，他們都是精致、復(fù)雜的技術(shù)手段，這一特性在兩種學(xué)說中也都有所體現(xiàn)。

概括說和列舉說的區(qū)別主要在于對技術(shù)措施所保護的版權(quán)范圍進行界定的方式上有所不同。列舉說是將技術(shù)措施所保護的版權(quán)內(nèi)容一一展現(xiàn)，使人們對技術(shù)措施所保護的版權(quán)內(nèi)容一目了然。而概括說并不滿足于這種賬單式的歸納，而是力圖找尋這些權(quán)利內(nèi)容的共性，從而抽象概括出它們的本質(zhì)屬性。

從法理上看，概括式和列舉式都是學(xué)者們廣泛采用的界定概念的方式，但就技術(shù)措施這一名詞來看，筆者認為概括說的方式更為合適一些。這是因為，概念是人們在頭腦里所形成的反映對象的本質(zhì)屬性的思維形式。[4]它是人們深入認識事物，對事物本質(zhì)屬性的明確表述。技術(shù)措施作為版權(quán)人應(yīng)對侵權(quán)行為而采取的技術(shù)防御手段，具有很高的技術(shù)含量。隨著科技水平的不斷提高，技術(shù)措施的科技內(nèi)涵也會不斷更新，尤其是在“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)”時代，數(shù)字技術(shù)的飛速發(fā)展，技術(shù)措施更新的頻率會更快。如果我們采取列舉說的方式，將技術(shù)措施所保護的權(quán)利范圍具體列舉，就可能會使新出現(xiàn)的技術(shù)手段沒有涵蓋在概念范圍之內(nèi)，而概括說以抽象概括的方式總結(jié)技術(shù)措施的本質(zhì)屬性，其受到的科技變化的影響較小，因此，筆者認為這一方式是可取的。

綜上，筆者贊同用概括說的方式對技術(shù)措施進行界定。所謂技術(shù)措施就是版權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人為了防止他人對自己作品的非法使用，而在作品上采取的技術(shù)防范手段。

二、侵害技術(shù)措施類型評析

（一）侵害技術(shù)措施的類型

在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展的推動下，版權(quán)保護技術(shù)也催生了更為先進的破解技術(shù)，而技術(shù)措施一旦被突破，破解者可以利用網(wǎng)絡(luò)方便快捷地把破解裝置或方法傳授給他人，從而使版權(quán)再度受到侵害。

目前，社會上侵害技術(shù)措施的行為主要分為兩種，直接侵害技術(shù)措施的行為和間接侵害技術(shù)措施的行為。在直接侵害行為中，行為人直接針對版權(quán)人采取的技術(shù)措施進行規(guī)避或破壞，是侵害技術(shù)措施的實施行為；而間接侵害行為是指行為人并沒有對設(shè)有技術(shù)保護措施的作品實施侵害，而是以制造、銷售、出租等方式提供規(guī)避裝置或方法，協(xié)助他人實施侵害，實質(zhì)上是實施行為的幫助行為。

（二）刑法規(guī)制學(xué)說評析

侵害技術(shù)措施的行為嚴重侵犯到版權(quán)人的合法權(quán)益，已經(jīng)給國家和社會的穩(wěn)定發(fā)展帶來了巨大的危害，因此，必須對這一行為進行嚴厲的刑事制裁。但是由于直接侵害行為和間接侵害行為在實施手段、社會危害等方面并不相同，因此，是否對其都要進行刑法規(guī)制，理論界存在著肯定說和否定說兩種不同的觀點。

否定說從保護公眾使用權(quán)的角度出發(fā)，認為直接侵害技術(shù)措施的行為不需進行刑法規(guī)制，只要通過民事救濟來保護即可。[5]如澳大利亞在《2000年數(shù)字議程法案》中規(guī)定，如果行為人提供侵害技術(shù)措施的方式方法，或者制造侵害技術(shù)措施的設(shè)備，那么該行為構(gòu)成犯罪，而如果行為人僅僅針對技術(shù)措施實施了破解行為，則不需要追究刑事責(zé)任。

肯定說從維護版權(quán)人及其相關(guān)權(quán)利人的個體角度出發(fā)，認為實施行為和幫助行為都需要進行刑法規(guī)制。[6]如德國在2003年《著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》中規(guī)定，故意破壞或規(guī)避技術(shù)保護措施，或者以贏利為目的，非法制造、出售、出租相關(guān)的設(shè)備、產(chǎn)品都需要追究刑事責(zé)任。

肯定說和否定說對直接侵害技術(shù)措施行為的刑法規(guī)制提出了不同的見解，這一區(qū)別主要源于他們要保護的利益主體不同?？隙ㄕf主要維護的是個體利益，從版權(quán)人及其相關(guān)權(quán)利人的個人權(quán)益出發(fā)進行論證；而否定說主要維護的是公共權(quán)益，從社會整體利益出發(fā)進行界定。兩種學(xué)說衍生了不同的立法體例，為我們的立法改革提供了參考模式。下面筆者就以這兩種學(xué)說為基礎(chǔ)，從學(xué)理上對我國刑法規(guī)制模式進行分析。

三、我國現(xiàn)有刑事立法分析

在我國，有關(guān)侵害技術(shù)措施行為的法律規(guī)范，存在著一定的沖突和矛盾。我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、《計算機軟件保護條例》和《著作權(quán)法》中對侵害技術(shù)措施行為的刑事責(zé)任都進行了提示性規(guī)定，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但是，在現(xiàn)行刑法中，涉及版權(quán)保護的罪名只有第 217 條“侵犯著作權(quán)罪”和第 218 條“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”，而這兩個罪名都沒有對侵害技術(shù)措施行為進行規(guī)定。

之所以出現(xiàn)這種矛盾，筆者認為主要源于法的滯后性。法律一旦制定出來，是固定不變的，但社會生活卻不斷向前發(fā)展，即使最優(yōu)秀的立法者也不可能在立法中對未來出現(xiàn)的所有社會現(xiàn)象都予以預(yù)見。我國現(xiàn)行刑法是1997年修訂的，而《計算機軟件保護條例》是在2001年頒布的，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》直到2006年才予以頒布，而《著作權(quán)法》是在2010年修訂的。可見，我國在修訂《刑法》時，還沒有任何法律法規(guī)涉及技術(shù)措施的保護，因此，《著作權(quán)法》等部門法規(guī)定的刑事責(zé)任的提示條款超過了刑法的涵蓋范圍，就是刑法的“滯后現(xiàn)象”所造成的。

對于這一滯后現(xiàn)象，我們只要通過法律修訂就可以解決?！吨鳈?quán)法》、《計算機軟件保護條例》等法規(guī)的“提示規(guī)定”， 已經(jīng)將嚴重侵害技術(shù)措施的行為納入刑法調(diào)整的視野，技術(shù)措施刑法保護的根基已經(jīng)建立起來，因此，我們只需要對現(xiàn)行刑法進行一定的調(diào)整就可以對立法中這一沖突現(xiàn)象予以解決。

四、直接侵害技術(shù)措施行為入刑化分析

（一）直接侵害行為入刑必要性分析

1.直接侵害技術(shù)措施行為具有嚴重的社會危害性?！懊镆暽鐣刃蜃蠲黠@、最極端的表現(xiàn)就是犯罪?！盵7]社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，是判斷一個行為是否有入刑必要的根本性條件。目前，社會上主要存在兩種直接侵害技術(shù)措施的行為，即單獨侵害行為和單獨侵害行為與后續(xù)行為相結(jié)合。就單獨侵害行為來看，行為人僅僅對技術(shù)措施本身實施規(guī)避或破壞行為，但沒有進一步對技術(shù)措施所保護的版權(quán)予以侵犯。在此情況下，行為人破解技術(shù)措施的目的往往不是為了侵害特定版權(quán)人的利益，而是為了進行技術(shù)研究。因此，筆者認為，這種單獨侵害行為由于不具有嚴重的社會危害性，我們可以不予進行刑事處罰。

雖然單獨侵害行為不具有一定的社會危害性，但是，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的往往是單獨侵害行為和后續(xù)行為結(jié)合的情況。行為人通過破解技術(shù)保護措施，進而對技術(shù)措施所保護的版權(quán)權(quán)益進行侵犯。對技術(shù)措施的破解是后續(xù)行為的準備工作和必要途徑，其最終目的是為了非法使用被技術(shù)措施所保護的特定作品。在此情況下，版權(quán)作品被非法使用，版權(quán)人的權(quán)益遭受到了實質(zhì)性的侵害，相關(guān)的產(chǎn)業(yè)以及整個國家和社會的發(fā)展都可能遭受到嚴重的侵害，因此，這一行為已經(jīng)具備了嚴重的社會危害性的條件，必須進行刑事懲罰。

2.其他懲罰機制無法滿足對技術(shù)措施的保護需要。目前，我國對于技術(shù)措施的保護，主要從技術(shù)手段，民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任幾個方面來規(guī)定。

對于技術(shù)手段來說，當(dāng)行為人實施侵害技術(shù)措施行為的時候，就已經(jīng)破解了版權(quán)人所設(shè)置的技術(shù)屏障，技術(shù)措施已經(jīng)無法再起到保護作用，因此通過技術(shù)手段對技術(shù)措施進行的保護已經(jīng)不具有有效性了。

對于民事責(zé)任來說，由于其不具備懲罰性的手段，因此不足以防止侵害行為的發(fā)生。民事責(zé)任主要表現(xiàn)為財產(chǎn)性和補償性，其目的在于彌補權(quán)利損失。雖然民事責(zé)任里也有懲戒違法行為的內(nèi)容，但主要還是對受害人的權(quán)利或財產(chǎn)進行補償，而不是對違法人進行懲罰。因此，追究侵害技術(shù)措施行為人的民事責(zé)任，只能對版權(quán)人的損失進行彌補，而不能有效地對侵害人進行懲戒。

對于行政責(zé)任來說，雖然行政處罰具有一定的懲罰力度，但行政法規(guī)調(diào)整的只是一般的違法行為。對于具有嚴重社會危害性的犯罪行為，行政處罰仍然無法有效地予以懲治。雖然行政處罰中包括了拘留、罰款等嚴厲的處罰方法，但和行為人給版權(quán)人所造成的巨大損失相比，懲罰力度仍然較弱。

對于刑事責(zé)任來說，由刑法對嚴重的直接侵害技術(shù)措施行為進行懲處應(yīng)該說是最為有效的方式。刑事責(zé)任是行為人違反刑事法規(guī)而應(yīng)承擔(dān)的不利后果，其主要表現(xiàn)是懲罰性和教育性。通過對行為人財產(chǎn)、自由或生命的剝奪，懲罰和教育犯罪行為人，從而恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系。對于嚴重的直接侵害技術(shù)措施行為進行刑事處罰，一方面，可以表明國家對這一行為的否定態(tài)度，使人們能夠正確認識破壞技術(shù)措施的嚴重危害性；另一方面，可以有效打擊侵害技術(shù)措施的犯罪行為，遏制這一行為在社會上的傳播和泛濫，從而達到維護正常的社會秩序的目的。

（二）直接侵害行為入刑化思路

由于單獨侵害行為一般不具有嚴重的社會危害性，因此，直接侵害行為的刑事制裁主要針對的是后續(xù)行為。在現(xiàn)實生活中后續(xù)行為主要表現(xiàn)為兩種情形：一是行為人自己對破解技術(shù)措施后的版權(quán)作品進行利用，沒有進行傳播；二是行為人不僅自己對破解技術(shù)措施后的版權(quán)作品進行利用，而且還將作品進行廣泛傳播。

對于第一種情況，雖然行為人破壞了版權(quán)人的技術(shù)措施，侵害了版權(quán)人的合法權(quán)益，但由于此類行為只是針對個別版權(quán)人實施的，沒有對整個社會造成嚴重的干擾，沒有達到具有嚴重社會危害性的程度，因此，追究民事責(zé)任即可。

但是在第二種情況下，行為人破解技術(shù)措施后，對于技術(shù)措施所保護的版權(quán)作品進行傳播，使得版權(quán)人的作品處于不確定的侵權(quán)狀態(tài)下，這給版權(quán)人帶來的損害是極大的，必須進行刑事制裁。

對于第二情況的罪名認定，筆者認為以現(xiàn)有刑法罪名認定即可，不需要再進行獨立入罪。這是因為行為人實施的破解技術(shù)措施的行為，是一種方式手段，是準備行為，本身不具有獨立的社會危害性，其后續(xù)的傳播行為才是實質(zhì)具有社會危害性的行為。只有當(dāng)破解行為和后續(xù)行為緊密聯(lián)系在一起，后續(xù)行為的社會危害性達到一定危害程度時，侵害技術(shù)措施的行為才具備追究刑事責(zé)任的條件；當(dāng)后續(xù)行為的社會危害性極其輕微，不構(gòu)成犯罪時，侵害技術(shù)措施的行為也就不需追究刑事責(zé)任。因此，我們只需以后續(xù)的傳播行為涉及的罪名進行刑法制裁即可。根據(jù)目前我國刑法罪名的設(shè)計，此行為和侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成較為一致，因此我們完全可以按照侵犯著作權(quán)罪對其進行定罪。

五、間接侵害技術(shù)措施行為入刑化分析

（一）間接侵害行為入刑必要性分析

間接侵害行為為直接侵害行為提供技術(shù)服務(wù)和設(shè)備工具，可以說是直接侵害行為的幫助手段，但是這一幫助行為的社會危害性卻比直接侵害行為的危害性大得多，其原因如下。

第一，技術(shù)措施之所以能夠有效保護版權(quán)人的相關(guān)權(quán)益，阻隔社會公眾對自己作品的侵害，主要在于技術(shù)措施的高科技性。一般的社會公眾并不了解這些技術(shù)措施的科技內(nèi)涵，不具備規(guī)避和破壞技術(shù)措施的技術(shù)能力，從而使得特定版權(quán)的安全狀態(tài)能夠保障。但是當(dāng)行為人將破解這些技術(shù)措施的裝置或技術(shù)提供給一般公眾時，社會公眾都成為了可能侵犯版權(quán)的對象，從而使版權(quán)作品陷入了被不特定侵權(quán)的危險之中。目前社會上出現(xiàn)的絕大多數(shù)有關(guān)版權(quán)糾紛的案件，侵權(quán)人本身都不具備破解技術(shù)措施的能力，他們都是依靠專門的破解工具或技術(shù)服務(wù)對版權(quán)人實施侵害?？梢姡钄嚅g接的技術(shù)服務(wù)對于維護版權(quán)人的合法權(quán)益具有至關(guān)重要的作用。

第二，在“網(wǎng)絡(luò)版權(quán)”時代，網(wǎng)絡(luò)空間為間接侵害行為提供了便利的交易場所。行為人只需將侵害技術(shù)措施的方法、技術(shù)、程序等信息發(fā)布到網(wǎng)上，很快就會有數(shù)以萬計的個體獲得該信息，所有社會公眾都成為了潛在的侵權(quán)對象，技術(shù)措施完全失去了防御能力，這給相關(guān)版權(quán)人帶來的損失也是無法預(yù)計的。

（二）間接侵害行為入刑化思路

由于間接侵害行為是直接侵害行為的輔助手段、幫助行為，因此，有學(xué)者認為可以將其作為直接侵害行為的共犯予以懲治。但就筆者看來，間接侵害行為并不依附于直接侵害行為，在更多情況下，它是獨立存在的。這是因為：

首先，行為人的犯罪目的并不一致。雖然幫助行為和實施行為客觀上共同促成了侵害技術(shù)措施的事實，但兩者的目的和動機并不相同。實施行為的目的一般是非法利用相關(guān)版權(quán)人的權(quán)益，而幫助行為的目的大多是出售技術(shù)設(shè)備謀取暴利，或炫耀技術(shù)等。多數(shù)情況下，實施行為人和幫助行為人之間僅僅是買賣交易的關(guān)系，幫助行為人只負責(zé)將技術(shù)或工具交給實施行為人，至于實施行為人用這些工具或技術(shù)干什么，幫助行為人是不知道的，因此，兩者之間并不存在主觀上的聯(lián)系。

其次，行為人的客觀行為不具有必然的一致性。幫助行為人提供技術(shù)或工具多數(shù)為了牟取暴利，因此往往會采取發(fā)布信息，公開出售的方式進行技術(shù)傳播。而實施行為人獲取技術(shù)手段主要是為了對版權(quán)實施侵犯，因此，雖然他們可能向幫助行為人購買工具或技術(shù)，但主要犯罪行為是利用這些技術(shù)或工具將設(shè)有版權(quán)保護的作品進行復(fù)制、出售，以達到個人想要滿足的目的。因此，雖然幫助行為人和實施行為人可能共同完成了侵害技術(shù)措施的行為，但兩者之間在侵害版權(quán)這一行為上沒有必然的聯(lián)系。

由此，間接侵害行為人并不是直接侵害行為人的同犯，對其需要獨立入罪。而我國目前的刑法規(guī)范涉及版權(quán)保護的內(nèi)容極其有限，現(xiàn)有罪名都不足以對間接侵害行為進行定罪，因此，從可行性的角度來講，筆者認為最有效的方式是，以刑法修正案的方式，將其納入刑法分則中去。

[1]李揚.技術(shù)措施權(quán)及其反思[J].網(wǎng)絡(luò)法律評論， 2002, (1)

[2]馮曉青.技術(shù)措施與著作權(quán)保護探析[J].法學(xué)雜志，2007, (4)

[3]馬治國.網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中技術(shù)措施的法律保護[J].科技與法律, 2001, (3)

[4]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[M].北京：商務(wù)印書館，2005

[5][6]賀志軍.論我國技術(shù)措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制[J].法學(xué)論壇，2009，（5）

[7]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯.馬克思恩格斯全集（第二卷）[M].北京：人民出版社，2005