刑民交叉視野下的惡意訴訟行為研究

文◎徐翠翠 郭衛(wèi)利

刑民交叉視野下的惡意訴訟行為研究

文◎徐翠翠*郭衛(wèi)利**

本文案例啟示：一般的惡意訴訟行為，屬于妨礙民事訴訟的行為和民事侵權(quán)行為，只有情節(jié)嚴(yán)重的惡意訴訟行為，才以犯罪論處。情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的惡意訴訟行為，在實(shí)踐中呈現(xiàn)出不同的類型，可能涉嫌不同的罪名，其中以騙取錢財(cái)為目的的惡意訴訟行為即訴訟詐騙行為，屬于典型的三角詐騙，構(gòu)成詐騙罪。在處理惡意訴訟所涉及的民事訴訟、刑事訴訟程序交叉銜接問(wèn)題時(shí)，需同時(shí)考量司法效率。

[基本案情]1996年，甲公司經(jīng)理張某和其生意伙伴劉某約定共同承接工程，并向籌建方交納保證金60余萬(wàn)元，后該工程長(zhǎng)期不能開(kāi)工，張某多次催要保證金均未果。2005年8月，劉某利用事前變?cè)斓?0萬(wàn)元人民幣的欠條，向A地法院提起民事訴訟，要求法院判決甲公司支付本金及利息。2006年2月，A地法院判決甲公司支付劉某本金及利息35萬(wàn)余元并執(zhí)行完畢。2006年12月，劉某利用事前偽造的52萬(wàn)元人民幣的欠條，向A地法院提起民事訴訟，要求A地法院判決甲公司支付其中42萬(wàn)元本金及利息。2007年7月，該法院判決甲公司支付劉某本金及利息159萬(wàn)余元，也劃撥執(zhí)行完畢。事情敗露后，B地法院于2010年1月判處劉某犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣5000元，繼續(xù)追繳贓款96萬(wàn)元。

一、惡意訴訟概念的厘清

惡意訴訟并非嚴(yán)格的法律術(shù)語(yǔ)，也有將其稱作虛假訴訟、訴訟欺詐、訴訟詐騙的，作為訴訟功能異化的產(chǎn)物，理論上和實(shí)踐中對(duì)其界定眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。在民事研究領(lǐng)域中，對(duì)惡意訴訟研究的爭(zhēng)點(diǎn)主要集中在以下方面：是否以發(fā)生實(shí)際損害為必要；這里的訴訟程序包括民事、刑事和行政訴訟程序中的哪種；惡意訴訟是否包括原被告雙方惡意串通損害案外人利益的情形或訴訟欺詐是否包括當(dāng)事人一方虛構(gòu)事實(shí)或偽造證據(jù)詐騙對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的情形；惡意訴訟的訴訟請(qǐng)求是否最終沒(méi)有得到人民法院的支持。在刑事研究領(lǐng)域中，對(duì)惡意訴訟研究的爭(zhēng)點(diǎn)主要集中在罪與非罪、此罪與彼罪的界限問(wèn)題上，下文將詳細(xì)闡釋。

惡意訴訟，涉及民事實(shí)體法、程序法和刑事實(shí)體法、程序法等諸多問(wèn)題，極其復(fù)雜，通過(guò)比較分析和歸納整理，筆者認(rèn)為，廣義的惡意訴訟應(yīng)該借鑒美國(guó)侵權(quán)行為法重述中的做法，即將惡意訴訟稱為“無(wú)正當(dāng)理由的訴訟”，并規(guī)定了三種形式，即刑事訴訟程序中的非法控訴、非法利用民事訴訟程序以及濫用訴訟程序，［1］而狹義的惡意訴訟是指，當(dāng)事人或其代理人為追求不當(dāng)利益或者實(shí)現(xiàn)非法目的，濫用訴權(quán)，通過(guò)惡意串通、虛構(gòu)法律關(guān)系，或者偽造證據(jù)、捏造案件事實(shí)等方式向法院提起訴訟，騙取司法判決，損害國(guó)家、集體或者他人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利的行為，包括虛假訴訟、訴訟詐騙、訴訟欺詐等各種類型的非法訴訟行為，以騙取錢財(cái)為目的的訴訟詐騙僅是其中的一種表現(xiàn)形式。

二、惡意訴訟侵權(quán)行為與刑事犯罪的界限

刑法是所有部門法的后盾法和保障法，刑法必須保持其謙抑的本性，因此，并不是所有的惡意訴訟行為都構(gòu)成犯罪，一般的惡意訴訟行為，屬于妨礙民事訴訟的行為和民事侵權(quán)行為，只有情節(jié)嚴(yán)重的惡意訴訟行為，才以犯罪論處。在民事訴訟的進(jìn)程中，我們有反訴、執(zhí)行異議、執(zhí)行回轉(zhuǎn)等一系列制度可以對(duì)抗一般的惡意訴訟，同時(shí)在民事立法上，梁慧星教授主持的“中國(guó)民法典草案建議稿”、王利明教授主持的“中國(guó)民法典草案建議稿”和楊立新教授主持的“中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿”中均提及惡意訴訟的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題，認(rèn)為只有對(duì)那些情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的惡意訴訟行為才能發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)予以規(guī)制。

需要特別指出的是，鑒于民事法律和刑事法律不同的價(jià)值訴求和功能特點(diǎn)，從實(shí)體上的刑民關(guān)系來(lái)看，刑法與民商法并不一概處于擇一適用的關(guān)系，完全可以在追究相關(guān)人民事責(zé)任的同時(shí)，追究其刑事法律責(zé)任?！斑`反民商法等法律的行為，完全可能（并不當(dāng)然）違反刑法進(jìn)而構(gòu)成犯罪。所以，在刑事審判中，不能事先根據(jù)民商法等法律確定案件事實(shí)的性質(zhì)，然后否認(rèn)案件事實(shí)符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成；而應(yīng)在考慮刑法與民商法等法律關(guān)系的前提下，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實(shí)?！保?］現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》第4條也明確規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”就本案而言，劉某的行為在民事法律視域中，屬于濫用訴權(quán)的民事侵權(quán)行為，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任，同時(shí)，其行為符合了《民事訴訟法》第102條妨礙民事訴訟的行為，法院可以依法對(duì)其采取強(qiáng)制措施；而且劉某主觀上以非法占有他人財(cái)產(chǎn)為目的，客觀上實(shí)施了虛構(gòu)事實(shí)的欺詐行為，騙取他人財(cái)產(chǎn)共計(jì)114萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，已經(jīng)構(gòu)成了刑法上的犯罪。當(dāng)然，在上述幾種責(zé)任的具體實(shí)現(xiàn)上，還應(yīng)進(jìn)行司法效率的考量，下文程序銜接部分將予以詳述。

三、惡意訴訟中的訴訟詐騙行為構(gòu)成詐騙罪

情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的惡意訴訟行為，在實(shí)踐中呈現(xiàn)出不同的類型，不同種類的惡意訴訟行為可能涉嫌不同的罪名。如果行為人捏造他人的犯罪事實(shí)并向有關(guān)司法機(jī)關(guān)告發(fā)，通過(guò)啟動(dòng)刑事訴訟程序意圖使他人受到刑事追究，此類行為情節(jié)嚴(yán)重的構(gòu)成誣告陷害罪；如果行為人虛構(gòu)民事法律事實(shí)，惡意啟動(dòng)民事訴訟程序，又可以分為不同的類型：原、被告相互串通型、單方欺詐型、惡意代理獲利型、非法利用程序型，前三種類型可能涉嫌構(gòu)成詐騙罪、職務(wù)侵占罪、貪污罪等財(cái)產(chǎn)型犯罪和妨害司法類犯罪，后一種類型還可能涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪等罪名。

在肯定情節(jié)嚴(yán)重的惡意訴訟行為構(gòu)成犯罪的前提下，對(duì)于其中以騙取錢財(cái)為目的的惡意訴訟行為（筆者將該類行為統(tǒng)稱為訴訟詐騙行為）如何定罪，理論界和司法實(shí)務(wù)界至今爭(zhēng)論不休。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為不成立詐騙罪，但如果其行為符合其他犯罪的構(gòu)成要件，則以相應(yīng)犯罪論處。比如，2002年10月24日最高人民檢察院法律政策研究室 《關(guān)于通過(guò)偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問(wèn)題的答復(fù)》中所規(guī)定的偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，妨害作證罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為不成立詐騙罪，而是成立敲詐勒索罪；［3］第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟詐騙行為是典型的三角詐騙，構(gòu)成詐騙罪；［4］第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，對(duì)于訴訟詐騙行為有待在刑法妨害司法秩序類犯罪中增設(shè)惡意訴訟罪、訴訟詐騙罪、虛假訴訟罪或偽訴罪。［5］

筆者認(rèn)同第三種觀點(diǎn)，就本案而言，被告人劉某以非法占有為目的，偽造欠條，虛構(gòu)與甲公司之間的民事法律關(guān)系，惡意啟動(dòng)民事訴訟程序，騙取單位財(cái)物114萬(wàn)元，數(shù)額特別巨大，嚴(yán)重侵犯了單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，具體理由如下：

首先，訴訟詐騙行為符合詐騙罪的本質(zhì)特征。刑法第266條規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪的本質(zhì)特征在于，行為人實(shí)施了欺騙行為，受騙人產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)，從而使受害人遭受了財(cái)產(chǎn)損失。無(wú)論受騙人處分的財(cái)產(chǎn)是自己所有的 （即財(cái)產(chǎn)處分人與被害人具有同一性），還是屬于受害人所有的（即財(cái)產(chǎn)處分人與被害人不具有同一性），皆侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！案鲊?guó)刑法理論與審判實(shí)踐普遍認(rèn)為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現(xiàn)為一個(gè)特定的行為發(fā)展過(guò)程：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分（或交付）財(cái)產(chǎn)——行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。”［6］在受騙人（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人具有同一性的場(chǎng)合，是發(fā)生在兩個(gè)主體之間的詐騙或簡(jiǎn)稱為二者間的詐騙。但是，在詐騙罪中,也存在受騙人（財(cái)產(chǎn)處分人）與被害人不是同一人（或不具有同一性）的現(xiàn)象，這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙,也叫三者間的詐騙,其中的受騙人是第三人，即對(duì)被害人的財(cái)產(chǎn)具有處分權(quán)的人，比如本案中的A地法院。如是，筆者認(rèn)為，訴訟詐騙行為是典型的三角詐騙，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，是詐騙罪的非典型形態(tài)。

其次，訴訟詐騙行為符合詐騙罪的行為方式。詐騙行為的關(guān)鍵在于使受騙人陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將財(cái)產(chǎn)自愿交付給對(duì)方，財(cái)產(chǎn)是受騙人自己所有的還是第三人所有的，刑法在所不問(wèn)，只要受騙人與財(cái)產(chǎn)處分人是同一人且是因陷于錯(cuò)誤而為自愿處分即可。具體到本案，有兩點(diǎn)需要辨明：一是訴訟詐騙行為是否使法院陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分他人財(cái)產(chǎn)？筆者認(rèn)為，我國(guó)的民事訴訟究竟是采取形式真實(shí)主義，還是實(shí)質(zhì)真實(shí)主義，抑或是二者的統(tǒng)一，尚未定論。但不管采取哪一種主義，都可以肯定本案中法官的誤判是行為人的欺騙行為所致。因?yàn)榉ü僭谶M(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時(shí)，如果沒(méi)有劉某偽造的欠條，證據(jù)是達(dá)不到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)的。因此，法院作出處分他人財(cái)產(chǎn)的判決是因?yàn)楸桓娴男袨槭狗ü傧萑肓苏J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。二是被害人是否屬于自愿交付財(cái)產(chǎn)？對(duì)此有學(xué)者主張，“既然行為人是虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系,被告明知自己不欠債,不可能受騙而自愿償還債務(wù)。訴訟詐騙是要借助法院判決的強(qiáng)制力迫使被告交付財(cái)物,而不是騙取被告的財(cái)物?！保?］筆者認(rèn)為，訴訟詐騙的場(chǎng)合是受騙人法院基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤作出了處分財(cái)產(chǎn)的行為，而不是受害人處分財(cái)產(chǎn)或自愿交付財(cái)產(chǎn)，法院是直接的財(cái)產(chǎn)處分人。而且，從論理解釋的角度，這里的“自愿交付財(cái)產(chǎn)”，不應(yīng)該狹義地解釋為“心甘情愿”地交付財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)該解釋為“主動(dòng)交付財(cái)產(chǎn)”，只要財(cái)產(chǎn)的交付是財(cái)產(chǎn)處分人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤主動(dòng)交付的，不是行為人 “搶得的”，也不是“盜得的”，而是“騙得的”，就足以認(rèn)定為“自愿交付財(cái)產(chǎn)”。結(jié)合本案，劉某通過(guò)偽造欠條，虛構(gòu)其與甲公司之間存在借貸法律關(guān)系這一虛假的事實(shí)，使得法院陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并據(jù)此作出了判決，進(jìn)而處分了甲公司的財(cái)產(chǎn)，即將甲公司賬戶上的錢劃撥到劉某的賬戶上。劉某雖未直接欺騙甲公司的直接責(zé)任人員，但是欺騙了法院。法院作為司法機(jī)關(guān)，擁有根據(jù)事實(shí)證據(jù)處分公民財(cái)產(chǎn)的法定權(quán)力，所以，通過(guò)欺騙法院同樣能達(dá)到騙取他人財(cái)產(chǎn)的目的。故而，劉某的行為完全符合詐騙罪的行為特征。

另外，除了本案以外，司法實(shí)踐中將訴訟詐騙行為認(rèn)定為詐騙罪的案例已有很多。［8］一些地方性“準(zhǔn)司法解釋”也肯定了該種做法，如2010年7月7日浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件具體適用法律的指導(dǎo)意見(jiàn)》即是如此。

四、民事、刑事訴訟程序的銜接

行為人惡意提起民事訴訟，謀取非法利益，同時(shí)涉嫌構(gòu)成犯罪的，這里面涉及民事訴訟程序和刑事訴訟程序的銜接問(wèn)題，值得考究。詳言之，如果在民事訴訟進(jìn)行過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)行為人的行為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，則應(yīng)根據(jù)《民事訴訟法》第136條的規(guī)定，中止正在進(jìn)行的民事訴訟程序，另行啟動(dòng)刑事訴訟程序；如果是在民事判決、裁定發(fā)生法律效力之后，尚未執(zhí)行完畢之前，發(fā)現(xiàn)行為人的行為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，則依法中止執(zhí)行，另行啟動(dòng)刑事訴訟程序；如果是在民事判決、裁定發(fā)生法律效力并執(zhí)行完畢之后，才發(fā)現(xiàn)行為人的行為涉嫌構(gòu)成刑事犯罪的，則另行啟動(dòng)刑事訴訟程序，并在刑事判決書中責(zé)令被告人退賠、返還被害人財(cái)產(chǎn)，從司法效率的考量出發(fā)，只要民事審判人員不存在枉法裁判，則無(wú)須另行啟動(dòng)再審和執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序。因此，本案中B地人民法院的做法值得肯定。

五、余論

司法公正是社會(huì)公正的最后一道防線，惡意訴訟行為人視法律和司法權(quán)為玩物，將訴訟程序作為其追求不法利益的手段，其行為在某種程度上動(dòng)搖了人們對(duì)法律的信仰，更嚴(yán)重?fù)p害了司法的權(quán)威和公信力，腐蝕著法治之基。因此，法律應(yīng)當(dāng)遏制和懲處該類行為，妨害了民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)制措施；構(gòu)成民事侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，打擊不是最終的目的，健全制度，改進(jìn)司法體制，才是治本之道。我們應(yīng)進(jìn)一步完善民事訴訟程序，建立健全惡意訴訟風(fēng)險(xiǎn)提示、訴訟保證等相關(guān)制度，同時(shí)強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)惡意訴訟的監(jiān)督機(jī)制，防患于未然，從源頭上遏制惡意訴訟。

注釋：

［1］楊立新：《侵權(quán)法論》(第 2 版 )，人民法院出版社2004年版，第 379頁(yè)。

［2］張明楷：《實(shí)體上的刑民關(guān)系》，載《人民法院報(bào)》2006年5月17日第B01版。

［3］王作富：《惡意訴訟侵財(cái)更符合敲詐勒索罪特征》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2003年2月10日，第三版。

［4］于改之、周玉華：《訴訟詐騙行為的定性及相關(guān)問(wèn)題探究——從詐騙罪之行為結(jié)構(gòu)的考察出發(fā)》，載《法商研究》2005年第4期。

［5］周其華：《檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)惡意訴訟實(shí)行法律監(jiān)督》，載《人民檢察》2007年第17期。

［6］張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004 年第2期。

［7］同［3］。

［8］參見(jiàn) http://news.sina.com.cn/c/2004-02-16/113118 13773s.shtml，2012年4月21日訪問(wèn)。

*中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生［100872］

**河北傳媒學(xué)院教師［050000］