國際商事仲裁的身份、去身份化及其屬地性

張春良

國際商事仲裁

國際商事仲裁的身份、去身份化及其屬地性

張春良?

國際商事仲裁的身份決定著其法律地位，身份的取得則訴諸于特定的地域。為避免屬地身份對(duì)國際商事仲裁的實(shí)施及其裁決的實(shí)現(xiàn)帶來消極羈絆，理論與實(shí)踐開始顯現(xiàn)出國際商事仲裁去身份化的思潮與運(yùn)動(dòng)。去身份化有別于非當(dāng)?shù)鼗?，其表現(xiàn)形式主要包括仲裁上網(wǎng)、仲裁漫游、無主地及中立國仲裁、國際仲裁機(jī)構(gòu)之仲裁，并制度化為仲裁協(xié)議的自治、仲裁管轄的自裁、仲裁規(guī)則的超國家化、仲裁實(shí)體法的直接化，以及仲裁裁決的國際化。但國際商事仲裁管轄權(quán)的成立、法律適用、司法支持，特別是仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行離不開屬地支持，這使其表現(xiàn)出強(qiáng)烈的屬地性。去身份化與屬地性形成國際商事仲裁的張力結(jié)構(gòu)，它們表征的是支持仲裁與屬地制約兩種理念的競(jìng)爭(zhēng)。國際商事仲裁的生存方式就是在世俗國家法律框架之內(nèi)于邊緣處存在，它與處于核心正統(tǒng)地位的國家訴訟機(jī)制保持必要的張力。在離心與向心運(yùn)動(dòng)中通過良性競(jìng)爭(zhēng)所帶來的動(dòng)態(tài)平衡，仲裁與訴訟得以雙雙成就。

國際商事仲裁 身份 去身份化 屬地性

一、國際商事仲裁的身份

（一）身份的本質(zhì)及其法律意義

身份一詞自梅因以降通常與原罪概念相干，在著名的梅因命題里面，“身份”這個(gè)字被有效地用來制造一個(gè)公式以表示進(jìn)步的規(guī)律，按照梅因的理解，一切形式的身份都起源于古代屬于家族所有的權(quán)力和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。①[英]梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1991年版，第97頁。這種與生俱來的身份特權(quán)的顛覆也就代表著社會(huì)運(yùn)動(dòng)的進(jìn)階，當(dāng)法律權(quán)利義務(wù)的配置不是以取消個(gè)人努力的、不可更改的出生身份為基礎(chǔ)，而是以強(qiáng)調(diào)人人平等、強(qiáng)調(diào)個(gè)人主觀能動(dòng)性的契約為基礎(chǔ)時(shí)，梅因從“身份到契約的運(yùn)動(dòng)”的判斷描述了人類走向文明開化的境況。因?yàn)樯矸荨笆侵干兄臇|西，可以成為獲得財(cái)富和地位的依據(jù)；而契約是指依據(jù)利益關(guān)系和理性原則所訂立的必須遵守的協(xié)議。用契約取代身份的實(shí)質(zhì)是人的解放，是用法治取代人治，用自由流動(dòng)取代身份約束，用后天的奮斗取代對(duì)先賦資格的崇拜。”②朱光磊等著：《當(dāng)代中國社會(huì)各階層分析》，天津人民出版社1998年版，第40頁。身份一詞在這一著名判斷中被后人理解成為了原罪的代名詞，與契約人為地對(duì)立起來。在這一意義上，很多學(xué)者進(jìn)一步延伸了梅因命題，指出當(dāng)代法律精神的進(jìn)一步發(fā)展是從契約到身份的辨證運(yùn)動(dòng)，法律權(quán)利義務(wù)的配置是以契約為基準(zhǔn)向身份為基準(zhǔn)的辨證皈依：“‘從身份到契約’是歷史發(fā)展的趨勢(shì)，‘從契約到身份’是對(duì)這一趨勢(shì)的補(bǔ)充和完善，將二者有機(jī)地結(jié)合起來，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等的同時(shí)兼顧社會(huì)公平，進(jìn)而達(dá)到社會(huì)和諧永續(xù)發(fā)展的合理模式?！雹蹌⒎f等：“契約社會(huì)中的有限身份化——一種弱勢(shì)群體保護(hù)的理論探討”，載《云南社會(huì)科學(xué)》2005年第4期，第20頁。在國際私法領(lǐng)域，弱者利益的傾斜保護(hù)被認(rèn)為是在契約平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行正義的矯正處理，通過對(duì)弱者身份的設(shè)定在資源配置上優(yōu)先進(jìn)行考慮，被視為是“從契約轉(zhuǎn)向身份”的有力例證。

事實(shí)上，身份不僅可以表現(xiàn)為一種外在于契約的對(duì)立概念，而且可以融入契約結(jié)構(gòu)中，形成與傳統(tǒng)的以血緣為基礎(chǔ)的身份概念相對(duì)立的契約身份概念。如果我們嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亟庾x梅因命題，放寬梅因命題的限定條件，即放寬“把身份這個(gè)名詞用來僅僅表示這一些人格狀態(tài)，并避免把這個(gè)名詞適用于作為合意的直接或者間接結(jié)果的那種狀態(tài)”，則完全可以推定身份一詞并不完全和必然意味著血緣身份，作為完整對(duì)稱的概念，身份還可以表現(xiàn)為一種契約身份。④有學(xué)者提出了契約身份的概念，認(rèn)為“與氏族社會(huì)以血緣為基礎(chǔ)的身份不同，今天的社會(huì)關(guān)系中，身份通過一種完全契約的形式形成?！裉焐鐣?huì)的發(fā)展似乎在告訴我們另外一個(gè)事實(shí)，我們已經(jīng)進(jìn)入到了一個(gè)后身份時(shí)代，后身份時(shí)代不指對(duì)身份的一種叛逆，而是身份的另外一種表現(xiàn)形式?！痹斠姀堄篮停骸把壣矸菖c契約身份——梅因‘從身份到契約’的現(xiàn)代思考”，載《思想戰(zhàn)線》2005年第1期，第117頁。因此，身份一詞不僅是古代法中配置法律權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，也是現(xiàn)代以契約根基的法律體系配置權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)。由此，我們可以得出結(jié)論，無論是古代還是近代，身份是法律權(quán)利義務(wù)的象征，它決定著主體的特定法律地位。

（二）國際商事仲裁身份的確定與虛無化

在國際商事仲裁中，其身份是通過屬地連接點(diǎn)來指引和實(shí)現(xiàn)的。不同國家的身份決定著國際商事仲裁所享有的不同禮遇，象征著不同的權(quán)利和義務(wù)。在國際商事仲裁領(lǐng)域最為突出的表現(xiàn)是劃分國內(nèi)仲裁裁決和外國仲裁裁決，并按照身份的不同以采取和實(shí)施不同的承認(rèn)與執(zhí)行程序，表現(xiàn)為一國在司法監(jiān)督方面的雙軌制和單軌制這兩種實(shí)踐。在內(nèi)國仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面，據(jù)學(xué)者考證，幾乎所有國家都規(guī)定了比較簡(jiǎn)易的程序；①Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958，1981，p.19.但至少在我國而言，卻是實(shí)行一種相反的立法和實(shí)踐。②我國在外國和涉外仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面至少表現(xiàn)出一定程度的“超國民待遇”，這集中體現(xiàn)在司法監(jiān)督的范圍、司法監(jiān)督的主體、司法監(jiān)督的程序方面。這種國內(nèi)外仲裁劃分模式以及由此架構(gòu)的不同仲裁體制體現(xiàn)了國際商事仲裁領(lǐng)域內(nèi)“身份立法”的現(xiàn)實(shí)，不同的身份歸屬預(yù)設(shè)了國際商事仲裁不同的法律地位，表征其不同的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。正是在國際社會(huì)多元并存的差別待遇情況下，國際商事仲裁的去身份化意義得以顯現(xiàn)。國際商事仲裁身份的超脫性表達(dá)了它脫離國家法律框架的收容而追求仲裁的非國內(nèi)化的理想；國際商事仲裁身份的跌落表明它這一理想的破產(chǎn)而不得不依附于特定的世俗國家或者特定的法律體系，從而獲得屬地的身份認(rèn)證。被譽(yù)為現(xiàn)代國際商事仲裁體制擎天柱之一的1958年《紐約公約》確立起了仲裁裁決的國際流通性，它突出地強(qiáng)化了國際商事仲裁及其裁決的屬地性身份，并據(jù)此為仲裁裁決的跨國承認(rèn)與執(zhí)行建立了多邊框架體系。

與國際商事仲裁領(lǐng)域泛起的屬地性運(yùn)動(dòng)相比，國際商事仲裁的去身份化運(yùn)動(dòng)在晚近以來更為強(qiáng)勢(shì)和明顯，它廣泛地貫穿于國際商事仲裁的過程始終，與國際商事仲裁的性質(zhì)、管轄權(quán)、法律適用、司法支持、司法干預(yù)、裁決的國籍以及與之伴生的承認(rèn)與執(zhí)行等問題糾纏在一起，并成為左右這一系列問題沖突產(chǎn)生及沖突消解的內(nèi)在機(jī)制。國際商事仲裁去身份化運(yùn)動(dòng)通過消弱或者懸擱傳統(tǒng)的聯(lián)結(jié)國際商事仲裁與特定法律體制的屬地連接點(diǎn)，以達(dá)到身份的淡化甚至虛無化。身份既然在法律意義上起到了權(quán)利義務(wù)的分配作用，具有某一種身份固然將由此而享受到相應(yīng)的便利、權(quán)利和利益，但在相反意義上，也必將承擔(dān)某種義務(wù)或者成本。倘若能夠通過屬地連接點(diǎn)的斷裂來獲得一種“無身份的身份”，或者通過屬地連接點(diǎn)的泛化來構(gòu)造一種“復(fù)數(shù)身份的身份”，這將使國際商事仲裁獲得更為從容優(yōu)裕的生存活力和更為游刃有余的發(fā)展空間。在國際商事仲裁的屬地性要求與去身份化之間，我們發(fā)現(xiàn)它在不同問題上表現(xiàn)出普洛秀斯般游走不定的面容。這促使我們開始思考并總結(jié)國際商事仲裁何以搖擺徘徊于屬地的身份與超脫的去身份化之間的深層規(guī)律，以發(fā)掘出隱藏在國際商事仲裁巴別塔背后的秘密。

二、國際商事仲裁的去身份化

（一）國際商事仲裁“去身份化”與“非當(dāng)?shù)鼗钡睦碚摫嫖?/p>

國際商事仲裁去身份化主要描述這樣一種現(xiàn)象，即通過淡化或者割舍國際商事仲裁與所涉各國之間的屬地關(guān)聯(lián)，以擺脫世俗法律體系對(duì)國際商事仲裁的控制、監(jiān)督和干涉，從而在整體形態(tài)上于世俗國家法律框架之內(nèi)建立起沖決世俗法律網(wǎng)羅的自治境界，這一景觀是國際商事仲裁實(shí)務(wù)界和理論界人士共同向往的巴別塔之巔，它緣起于世俗社會(huì)又超越于世俗社會(huì)。與這一概念相近，國際商事仲裁領(lǐng)域產(chǎn)生了一種“非當(dāng)?shù)鼗保╠e－localization）理論，考察學(xué)界在這一定義上的不同用法，大致存在三種形態(tài)：

1.法律適用的“非當(dāng)?shù)鼗?/p>

這尤其是指仲裁程序規(guī)則適用上的“非當(dāng)?shù)鼗?。這也是學(xué)界對(duì)“非當(dāng)?shù)鼗崩碚撟顬榧冋目倍?。如William W. Park就認(rèn)為“非當(dāng)?shù)鼗庇袃煞N含義：①William W. Park， National Law and Commercial Justice：Safeguarding Procedural Integrity in International Arbitration，Tulane Law Reviw 1989（63），USA，p.647.一是仲裁程序的非當(dāng)?shù)鼗磭H商事仲裁程序規(guī)則突破傳統(tǒng)的“程序適用程序進(jìn)行地法”這一選法規(guī)則，而擺脫仲裁國法律體制（lex loci arbitri）的監(jiān)管，或者通過當(dāng)事人的協(xié)議或者通過仲裁庭的指定而獨(dú)立自為；一是仲裁實(shí)體規(guī)則的非當(dāng)?shù)鼗磭H商事仲裁仲裁庭在裁決案件時(shí)不以仲裁地法為根據(jù)，而是采用當(dāng)事人意思自治或者仲裁庭推定之商人法、一般法律原則、合同條款來頒定案件是非曲直。根據(jù)國際私法之一般規(guī)則，程序問題適用程序進(jìn)行地法；實(shí)體問題適用當(dāng)事人協(xié)議確定或者其他非程序地實(shí)體法。因此，在國際商事仲裁領(lǐng)域中法律適用的非當(dāng)?shù)鼗F(xiàn)象，通常只在仲裁程序問題的法律適用上具有實(shí)質(zhì)性創(chuàng)新意義，而實(shí)體問題的法律適用古今中外一般都是以非當(dāng)?shù)鼗膶?shí)體規(guī)則為準(zhǔn)據(jù)法。在這一意義上，很多學(xué)者只將非當(dāng)?shù)鼗碚摼窒拊谥俨贸绦虻姆蛇m用上。②學(xué)者指出，適用不同國家的仲裁程序法必然產(chǎn)生所謂的國際仲裁程序的“非國內(nèi)化”。詳見MauroRubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practece，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.484. Also see Pierre Mayer，The Trend Toward Delocalization in the Last 100 Years，in The Internationalisation of International Arbitration：The LCIA Centenary Conference，Graham & Trotman/Martinus Nijhoff，1995，pp.37－46.

2.仲裁裁決的非當(dāng)?shù)鼗?/p>

涉及國際商事仲裁裁決的非當(dāng)?shù)鼗碚撟钔怀龅墓s是 1958年《紐約公約》。該公約對(duì)申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的外國仲裁裁決作了兩類區(qū)分，一類是按照領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)在一締約國領(lǐng)土內(nèi)作出并在另一締約國申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的仲裁裁決；一類是按照非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)，在一締約國內(nèi)作出但締約國并不承認(rèn)該仲裁裁決是內(nèi)國裁決的情況。非內(nèi)國裁決標(biāo)準(zhǔn)顯然屬于仲裁裁決的非當(dāng)?shù)鼗碚摲懂?。由于《紐約公約》規(guī)范的是外國仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行，因此某一項(xiàng)仲裁裁決是否具有外國身份便成為是否受該公約調(diào)整的關(guān)鍵。同時(shí)，公約以仲裁裁決作出地國為標(biāo)準(zhǔn)來判斷仲裁裁決的國籍，這一規(guī)定可能與相關(guān)國家的國內(nèi)立法相沖突，從而產(chǎn)生仲裁裁決國籍認(rèn)定的沖突。在我國仲裁實(shí)踐中就產(chǎn)生過類似的案例，在 ICC仲裁院主持仲裁的一個(gè)案件中，仲裁地點(diǎn)為中國上海，仲裁庭在該地作成仲裁裁決后，一方當(dāng)事人遂向我國法院系統(tǒng)提出承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決的請(qǐng)求，法院面臨的問題是如何對(duì)該仲裁裁決作出定性并采取何種程序來承認(rèn)和執(zhí)行。有學(xué)者在分析我國仲裁相關(guān)立法和《紐約公約》的基礎(chǔ)之上指出，該仲裁裁決典型地屬于非內(nèi)國裁決，應(yīng)當(dāng)按照《紐約公約》設(shè)定的程序予以承認(rèn)和執(zhí)行。①對(duì)該案例及學(xué)者評(píng)價(jià)詳見趙秀文：“論ICC國籍仲裁院裁決在我國的承認(rèn)與執(zhí)行”，載《法學(xué)》2005年第6期，第67－73頁。對(duì)此，筆者表示贊同：一方面，我國仲裁立法并沒有對(duì)外國仲裁裁決的標(biāo)準(zhǔn)作出界定，而相關(guān)立法涉及的“國內(nèi)仲裁裁決”和“涉外仲裁裁決”均屬于中國仲裁裁決，且在判斷標(biāo)準(zhǔn)上傾向于采取仲裁機(jī)構(gòu)國籍國標(biāo)準(zhǔn)，因此只要申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行的仲裁裁決不符合上述兩類裁決的標(biāo)準(zhǔn)，即可認(rèn)定該仲裁裁決屬于非內(nèi)國仲裁裁決。而上述仲裁案例既非我國國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)受理并裁決，也非我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)受理并裁決，也就不屬于中國國籍的裁決。另一方面，在公約標(biāo)準(zhǔn)和締約國標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，也應(yīng)當(dāng)按照公約標(biāo)準(zhǔn)來判斷仲裁裁決的國籍。上述仲裁案例顯然地引發(fā)了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的沖突，即《紐約公約》的領(lǐng)土標(biāo)準(zhǔn)和中國的機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，倘若按照公約標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，該仲裁裁決作出地國為中國，因此具有中國國籍；倘若按照中國標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，該仲裁裁決非由中國仲裁機(jī)構(gòu)作出，因此不具有中國國籍。對(duì)于這一沖突的消解，我們認(rèn)為，由于我國法律規(guī)定我國締結(jié)或者加入的國際條約在適用上具有優(yōu)位性，因此應(yīng)當(dāng)適用《紐約公約》的標(biāo)準(zhǔn)來確定該仲裁裁決的國籍，即該仲裁裁決具有中國國籍；但與此同時(shí)，該公約已經(jīng)預(yù)料到此類沖突產(chǎn)生的可能并未雨綢繆地設(shè)置了解決此類法律沖突的沖突規(guī)范，即應(yīng)當(dāng)按照成員國非國內(nèi)化標(biāo)準(zhǔn)予以解決，則該仲裁裁決應(yīng)當(dāng)判斷為非中國仲裁裁決，并援引《紐約公約》的程序規(guī)則予以承認(rèn)和執(zhí)行。

3.仲裁地的非當(dāng)?shù)鼗?/p>

仲裁地在國際商事仲裁中發(fā)揮著舉足輕重的作用，它是仲裁協(xié)議中最為重要的約定。①趙秀文：“論法律意義上的仲裁地點(diǎn)及其確定”，載《時(shí)代法學(xué)》2005年第1期，第13頁。另有學(xué)者提出相反意見，認(rèn)為“對(duì)仲裁地點(diǎn)所給予的重視引發(fā)了批評(píng)，尤其是當(dāng)仲裁地的確定并非出于當(dāng)事人的選擇?！盤hilippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.226.它不僅關(guān)涉仲裁案件的法律適用，而且涉及仲裁裁決的國籍，以及由此相關(guān)的仲裁裁決的撤銷與承認(rèn)和執(zhí)行等一系列問題。②如在ICC仲裁中，為了降低國家法院在仲裁地點(diǎn)上的挑剔，許多例子都表明將仲裁地點(diǎn)選在接近合同履行地的發(fā)展中國家比在歐洲更為合適。詳見汪祖興著：《國際商會(huì)仲裁研究》，法律出版社2005年版，第63頁。如果在國際商事仲裁中某一仲裁機(jī)構(gòu)通過仲裁規(guī)則單一地指定機(jī)構(gòu)所在地為仲裁地，這不僅將喪失國際商事仲裁的靈活性和便利性，也勢(shì)必觸發(fā)包括法律適用、裁決國籍與承認(rèn)和執(zhí)行等連鎖性問題?；诖耍S多著名國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁地的選擇和確定上日益靈活廣泛，表現(xiàn)出明顯的非當(dāng)?shù)鼗省Ｒ?ICC仲裁院為例，雖然該院所在地為法國巴黎，但I(xiàn)CC仲裁院在1989年－1999年11年間裁決的3393個(gè)案件中只有1056個(gè)案件在巴黎仲裁，約占案件比例的31%，其余案件的分布國家廣泛涉及83個(gè)國家，而美國、加拿大、中東的10個(gè)國家、非洲的9個(gè)國家、亞洲的17個(gè)國家、拉丁美洲的10個(gè)國家更是ICC仲裁院的經(jīng)常仲裁地。③W.Laurence Craig，William W.Park and Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，Oceana Publications，INC.,2000,pp.7－9.仲裁地的泛化產(chǎn)生了仲裁地的非當(dāng)?shù)鼗Ч?，并?qiáng)化了 ICC仲裁院等仲裁機(jī)構(gòu)的國際知名度和國際聲譽(yù)。

由此可見，國際商事仲裁“非當(dāng)?shù)鼗崩碚摰暮诵囊厥恰胺侵俨玫鼗?，并表現(xiàn)為兩個(gè)層次，即“仲裁地非當(dāng)?shù)鼗钡闹苯訉哟魏汀爸俨梅蛇m用非當(dāng)?shù)鼗?、“仲裁裁決非當(dāng)?shù)鼗钡拈g接層次，并且由于仲裁地主要是通過與仲裁地相關(guān)聯(lián)的法律體系或者仲裁地所指向的國家國籍，而不是純粹的仲裁地本身對(duì)國際商事仲裁產(chǎn)生影響的，其法律意義也就主要是在間接層次上得以彰顯，因此，國際商事仲裁非當(dāng)?shù)鼗碚摰拈g接層次表現(xiàn)為顯性層次，而其直接層次則降格為隱性層次，仲裁地的非當(dāng)?shù)鼗蔀槌珊瞳@取國際商事仲裁非當(dāng)?shù)鼗Ч氖侄闻c路徑。

應(yīng)當(dāng)指出，國際商事仲裁“去身份化”的內(nèi)涵包括但不限于國際商事仲裁非當(dāng)?shù)鼗碚?，二者主要表現(xiàn)出如下兩個(gè)方面的不同：

其一，國際商事仲裁“去身份化”比“非國內(nèi)化”理論更具有否定的徹底性。國際商事仲裁“非當(dāng)?shù)鼗眱H僅以否定的形式指出某一仲裁及其裁決不具有內(nèi)國屬性，但顯然不能由此直接得出結(jié)論，認(rèn)為該仲裁及其裁決不具有其他國家的國籍或者身份。因?yàn)榫湍骋惶囟▏业牧?chǎng)而言，非當(dāng)?shù)鼗ǔＲ馕吨哂型鈬鴮傩?，而?duì)于其他外國而言，這一非當(dāng)?shù)鼗俨煤芸赡芫哂性撏鈬膶俚匦?，從而該國際商事仲裁便從非當(dāng)?shù)鼗D(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)?shù)鼗俨?。換言之，國際商事仲裁的“非當(dāng)?shù)鼗崩碚摓槠鋵俚厣矸蓊A(yù)留了空間和可能，它消極的自我單邊否定并不能邏輯地排除自身的屬他性，從而為國際商事仲裁的后續(xù)屬地關(guān)聯(lián)作了鋪墊。這一理論的不徹底性使國際商事仲裁在很多問題上仍然受制于自身的特定身份羈絆，以前述 ICC仲裁院于中國上海仲裁案例為證，于中國看來該仲裁裁決為“非當(dāng)?shù)亍敝俨貌脹Q，因?yàn)橹袊鼉A向于以仲裁機(jī)構(gòu)而非仲裁裁決地作為判別仲裁身份的標(biāo)準(zhǔn)，由此我們似可進(jìn)一步得出結(jié)論，即于中國看來該仲裁裁決更具有 ICC仲裁院所在國身份，從而這一“非當(dāng)?shù)亍敝俨棉D(zhuǎn)化為了“當(dāng)?shù)亍敝俨?，該仲裁裁決也因更具有法國身份從而受制于這一身份枷鎖，包括在該仲裁裁決的撤銷問題上不得不聽命于法國法院的審美觀點(diǎn)。

而國際商事仲裁的“去身份化”則在這些問題上獲得了徹底的解放和自由，它在否定國際商事仲裁的屬地身份關(guān)聯(lián)方面是完全和多邊的，它不但包含了國際商事仲裁的“非當(dāng)?shù)鼗崩碚撓碌膯芜呑晕曳穸?，而且也必然包含了國際商事仲裁“非當(dāng)?shù)鼗崩碚摬荒芎w的多邊否定，它是多個(gè)國際商事仲裁非當(dāng)?shù)鼗闆r的復(fù)合，是對(duì)單邊否定的復(fù)數(shù)聯(lián)合，簡(jiǎn)言之，國際商事仲裁“去身份化”不僅否決了某一仲裁及其裁決的內(nèi)國屬性，同時(shí)也否決了它的外國屬性，甚至也否決了它可能存在的任意第三國屬性，它在多邊否定、復(fù)邊否定中解放了自己的身份枷鎖，登上了國際商事仲裁巴別塔之巔，在無身份中奠定了自身特立獨(dú)行之風(fēng)格。無身份的立場(chǎng)使國際商事仲裁的功能、精神和特質(zhì)得以從世俗法律體系之中釋放出來，從而營(yíng)造了一種真正的自治氛圍。而在身份的摒棄同時(shí)，因?qū)俚厣矸轄窟B而來的世俗法律體系對(duì)國際商事仲裁的消極束縛，諸如仲裁裁決的撤銷、不當(dāng)或者過度的司法干預(yù)、承認(rèn)與執(zhí)行等等問題便失去了存在和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)，連帶著身份的隱退而褪化為國際商事仲裁體制的黯淡背景。仍以仲裁裁決的撤銷為例，按照國際商事仲裁的理論與實(shí)踐，能夠?qū)H商事仲裁裁決予以撤銷的國家法院通常是該仲裁裁決國籍國法院，即便對(duì)一個(gè)非當(dāng)?shù)氐闹俨貌脹Q而言，一旦該仲裁裁決被國籍國撤銷，則該撤銷令具有普及效力，其他國家不應(yīng)當(dāng)再承認(rèn)和執(zhí)行該裁決，這被認(rèn)為是不證自明的道理：“毫無疑問，仲裁裁決一旦撤銷，它在本國沒有法律效力；不僅如此，在其他國家也是無效的?！雹貯lbert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958：Towards a Uniform Judicial Interpretation，Kluwer Law and Taxation Publishers，1981. pp.133－137.這種由仲裁的原產(chǎn)地國作出的撤銷令為該仲裁裁決烙上了原罪印痕，并隨仲裁裁決之所至而其否定效力亦追溯覆蓋，

可見，只要國際商事仲裁裁決具有身份，則該身份必然為其設(shè)置了相關(guān)的責(zé)任與義務(wù)，而因身份牽涉的不當(dāng)司法監(jiān)督也必然影響它在其他國家的正當(dāng)性和合法性。對(duì)這一身份帶來的消極后果是無法通過國際商事仲裁的“非當(dāng)?shù)鼗庇枰跃葷?jì)的，唯一的辦法則是消除國際商事仲裁裁決的身份認(rèn)證，從根本上切斷身份所帶來的先天瑕疵，達(dá)到國際商事仲裁的無“身份”狀態(tài)。而在這一問題上，法、美兩國正是通過對(duì)國際商事仲裁裁決身份的“無化”來達(dá)到目的的，而展現(xiàn)法、美兩國突破國際商事仲裁裁決“原產(chǎn)地規(guī)則”叛逆精神的則是眾所關(guān)注的 Chromalloy Aeroservices Company v. The Arab Republic of Egypt案，②對(duì)該案的闡述和評(píng)價(jià)可參閱Jan Paulsson，The Case of Disregarding LSAs（Local Standard Annulments） Under the New York Convention，American Review of International Arbitration（7），1996，p.99.以及 Hamid G.Gharavi，Enforcing Set－Aside Awards：France’s Controversial Steps Beyond the New York Convention，Journal of Transnational Law Policy（6），1996，p.93.該案仲裁裁決被裁決地國埃及予以撤銷，但仲裁裁決勝訴方仍然分別向美國哥倫比亞聯(lián)邦法院和法國巴黎法院提請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行該仲裁裁決，美國和法國法院在羅列了若干理由③該譯介可參見趙?。骸秶H商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版，第253－254頁。之后滿足了申請(qǐng)人的要求。在這些理由之中，筆者以為最具開創(chuàng)意義、也最能站得住腳的是“仲裁裁決無所謂國籍”，④Albert Jan van den Berg，The New York Arbitration Convention of 1958：Towards a Uniform Judicial Interpretation，Kluwer Law and Taxation Publishers，1981.p.152.通過身份的勾銷來致達(dá)一種“去身份化”的法律效果，以排除身份所屬國對(duì)其施加的牽制，正如學(xué)者之形象描述：“在仲裁當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上產(chǎn)生的仲裁裁決，從其誕生時(shí)刻開始起飛，消失在蒼穹，只落腳于裁決執(zhí)行地?！雹賀oy Goode，The Role of the Lex Loci Arbitri in International Commercial Arbitration，Arbitration International(1)，Vol.17.2000，p.21.

其二，國際商事仲裁“去身份化”比“非國內(nèi)化”理論更具有積極的建構(gòu)性。國際商事仲裁“非內(nèi)國化”理論只能得出唯一的結(jié)論，即某一國際商事仲裁不具有內(nèi)國仲裁的身份。這一界定既沒有對(duì)仲裁的身份作出正面而直接的表述，也沒有對(duì)國際商事仲裁的理論與實(shí)踐作出積極的建構(gòu)，它的主要功能在于通過消極否定國際商事仲裁與內(nèi)國的屬地連接從而在一定程度上賦予了國際商事仲裁相對(duì)于內(nèi)國仲裁而言較為自由的法律適用，以及在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題上獲得相對(duì)于內(nèi)國仲裁裁決而言較為寬松的待遇。由于非國內(nèi)化理論的不徹底性導(dǎo)致這一理論在批判和指導(dǎo)仲裁實(shí)踐的時(shí)候容易妥協(xié)，它只將否定的鋒芒指向內(nèi)部，而對(duì)于更多的外部可能性卻緘默無語。而國際商事仲裁的去身份化在完全否定國際商事仲裁的屬地身份的同時(shí)卻辨證地建構(gòu)起了一種無身份的身份，這一身份的積極意義在于，它在一一斬?cái)嗍浪咨鐣?huì)的法律體制牽掛后為國際商事仲裁贏得了幾乎純粹的自治空間，而仲裁的自治性恰是國際商業(yè)社會(huì)夢(mèng)寐以求的浪漫目標(biāo)。在仲裁性質(zhì)這一根本處，國際商事仲裁的去身份化理論找到了自身的言說形態(tài)。

（二）國際商事仲裁“去身份化”的效果與途徑

1．國際商事仲裁“去身份化”的效果

國際商事仲裁去身份化的積極效果是建構(gòu)出了國際商事仲裁的自治性(Autonomous Theory)。

國際商事仲裁的性質(zhì)主要存在司法權(quán)說、契約說、混合說和自治說四種理論形態(tài)，其中自治說反映了國際商事仲裁的去身份化運(yùn)動(dòng)趨勢(shì)。由于傳統(tǒng)的司法權(quán)說、契約說、混合說采取的考察方式是看仲裁在哪些方面符合現(xiàn)有國內(nèi)法體系和國際法體系的結(jié)構(gòu)以及當(dāng)事人提交仲裁的權(quán)利和仲裁程序受到法律的哪些限制，法律是如何限制的，這就強(qiáng)化了國際商事仲裁的屬地性身份；而自治說獨(dú)立地對(duì)仲裁本身的目的、進(jìn)行、功能及其原因進(jìn)行自為地考察，這使得國際商事仲裁獲得了超越屬地關(guān)聯(lián)的視角和立場(chǎng)。有學(xué)者就認(rèn)為：“自治說的實(shí)質(zhì)是承認(rèn)仲裁的非國內(nèi)化以及當(dāng)事人享有無限的自治，當(dāng)事人可以不受仲裁地法的任何限制，自由選擇適用于仲裁的實(shí)體法和程序法?！灾握f試圖在契約和司法權(quán)之外探究仲裁的目的和作用，并從仲裁的起源、國際商事交往需求等視角強(qiáng)調(diào)仲裁的超國家性質(zhì)，追求仲裁的非仲裁地化。”①劉想樹著：《中國涉外仲裁裁決制度與學(xué)理研究》，法律出版社2001年版，第19頁。另有學(xué)者指出：“承認(rèn)仲裁是一種自治體系，實(shí)際上就是承認(rèn)仲裁的非國內(nèi)化以及當(dāng)事人具有控制仲裁的無限制的意思自治。”②韓健著：《現(xiàn)代國際商事仲裁的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年版，第41頁。事實(shí)上，國際商事仲裁的非國內(nèi)化理論并不能完全等同于自治說的精神，除非將非國內(nèi)化理解為復(fù)數(shù)形態(tài)的集體非國內(nèi)化。因?yàn)榉菄鴥?nèi)化理論至少可以表達(dá)兩種含義，一是就某一特定國家而言，非國內(nèi)化通常意味著某一國際商事仲裁還存在屬于其他外國身份的可能；二是就全體國家而言，非國內(nèi)化則意味著某一國際商事仲裁不具有任何國家的身份。因此，在第一種意義上，我們不能將國際商事仲裁的自治精神直接等同于非當(dāng)?shù)鼗碚摚瑖H商事仲裁的自治精神只能與第二種意義上的非內(nèi)國化相等同，并且第二種意義上的非當(dāng)?shù)鼗仓皇菄H商事仲裁自治性質(zhì)的消極表達(dá)，在嚴(yán)格的意義上講，無身份狀態(tài)并不建構(gòu)一種積極意義的身份，國際商事仲裁集體非國內(nèi)化本身并不必然指向仲裁的自治形態(tài)，它還可以指向一種無意義的、無積極指向的身份癱瘓狀態(tài)或者身份寂滅狀態(tài)。而這一身份真空環(huán)境在正面而言通常只具有起點(diǎn)的作用，它只是提供了一種邁向自治精神的可能和語境，但它本身并不產(chǎn)生什么，它唯一地指向虛無或者空洞。在這一絕對(duì)意義上，我們可以審慎地認(rèn)為，如果說國際商事仲裁的非當(dāng)?shù)鼗亲灾尉竦囊环N折射，它也必定是一種原始的初級(jí)表現(xiàn)形態(tài)，因?yàn)樗皇窍麡O地取消一切，否定一切。

而更能契合國際商事仲裁自治精神，以積極的方式建構(gòu)一種國際商事仲裁的自治身份的理論則是“去身份化”，如學(xué)者言：“在自治說的理論下，當(dāng)事人享有無限的自治，這種絕對(duì)的自治可使仲裁真正超越‘國界’以使國際商法能直接得以適用?！雹劾罨⒅骸秶淌轮俨貌脹Q的強(qiáng)制執(zhí)行——特別述及仲裁裁決在中國的強(qiáng)制執(zhí)行》，法律出版社2000年版，第17頁。超越“國界”的過程即是國際商事仲裁“去身份化”的歷程，陳舊“身份”的褪去固然表達(dá)一種身份的“無化”，但褪去“舊裝”后的國際商事仲裁始得裸裎出嶄新的“新裝”，因此在國際商事仲裁“去身份化”過程中，不僅以“無化”的方式否定了任何一種可能的屬地身份，更在積極意義上以“無之無化”的方式建構(gòu)出了一個(gè)超然于天下諸國身份的自治形態(tài)，在“去身份化”的否定過程中，這一理論并不像“非當(dāng)?shù)鼗币粯又赶蛄艘环N “空”，而是通過自我的反身否定于虛無處“無中生有”地營(yíng)造出一個(gè)新的身份，①“非當(dāng)?shù)鼗崩碚撛诮^對(duì)否定中悟到了“空”，而“去身份化”理論在雙重否定中悟到了“有”。這一分歧一如中國莊禪與西方海德格爾在思維模式上的根本差異，莊禪思維的核心思想是“無有一無有”、“一切皆空”；而海德格爾思想核心則是“無之無化”。詳見鄧曉芒：“西方形而上學(xué)的命運(yùn)——對(duì)海德格爾的亞里士多德批判的批判”，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第6期，以及彭富春著：《無之無化——論海德格爾思想道路的核心問題》，三聯(lián)出版社2000年版。它使得國際商事仲裁被豁免了地球的“球籍”，遠(yuǎn)離了人間煙火而自洽自治，它表達(dá)一種自治的向往和徹底脫離了“非國內(nèi)化”的土壤依賴。

2.國際商事仲裁“去身份化”的途徑

國際商事仲裁領(lǐng)域充滿了悖論，其身份定位就是其中之一。國際商事仲裁的“國際性”本身就邏輯地決定著其身份相對(duì)于各國家而言的獨(dú)立性和超越性，然而，將仲裁劃分為本國仲裁和外國仲裁似乎窮盡了一切仲裁的類別，而所謂的國際仲裁事實(shí)上已經(jīng)被解構(gòu)為不同立場(chǎng)和角度下的國內(nèi)仲裁和外國仲裁，正基于此，有人發(fā)出疑問：國際商事仲裁本質(zhì)上不過是外國仲裁的同義詞？②Mauro Rubino－Sammartano，International Arbitration Law and Practice，2000,Aspen Publishers.INC.，New York，U.S.A., P.40應(yīng)當(dāng)說明，在整個(gè)國際法層面，學(xué)者們都傾向于將含有涉外因素的仲裁稱作國際仲裁，③劉想樹著：《中國涉外仲裁裁決制度與學(xué)理研究》，法律出版社2001年版，第7頁。同時(shí)由于國際仲裁的若干構(gòu)成要素，包括但不限于仲裁當(dāng)事人的國籍、住所、仲裁協(xié)議締結(jié)地乃至仲裁協(xié)議文字、仲裁機(jī)構(gòu)所在地、仲裁開庭地、合議地、裁決地等等無一不與世俗國家存在千絲萬縷的聯(lián)系，可以認(rèn)為盡管國際商事仲裁有一個(gè)“出世之心”，但卻無往不在“入世之事”中，它與眾多國家未了之俗世情緣使它很難獨(dú)善其身，保持一種超然和灑脫的情懷。因此，“國際”商事仲裁總是帶著特定的屬地痕跡，也就必然淪落為某國的仲裁，從而陷入外國的或者內(nèi)國的身份枷鎖。

國家以領(lǐng)土為界確定國籍，國際商事仲裁也就通過地域聯(lián)結(jié)而被“去國際化”④甚至可以認(rèn)為，屬地原則是整個(gè)國際法學(xué)得以成立的根基，因?yàn)闆]有國家也就無所謂“國際”，而沒有屬地原則也就無所謂“國家”。，獲得自身的特定身份。當(dāng)代國際商事仲裁領(lǐng)域“去身份化”運(yùn)動(dòng)的途徑必然以割裂地域關(guān)聯(lián)而解放自身，也有學(xué)者用“非地域化”來指稱國際商事仲裁的“去身份化”。⑤該學(xué)者認(rèn)為：“地域原則的非地域化，就是指隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加快，商事仲裁國際化的進(jìn)程也在不斷朝著相同的方向發(fā)展?！壁w秀文著：《國際商事仲裁及其適用法律研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第346頁。大致而言，國際商事仲裁“去身份化”的途徑主要有：

（1）仲裁漫游：屬地聯(lián)結(jié)的多元化。屬地聯(lián)結(jié)的多元化是指，通過擴(kuò)展與仲裁相關(guān)的屬地聯(lián)結(jié)因素從而在連接點(diǎn)的泛化過程中獲得一種身份淡化的效果，在這種情況下進(jìn)行的仲裁可以被稱為多國仲裁。在多國仲裁情況下，仲裁庭可以在甲國開庭，在乙國合議，在丙國裁決，①如意大利1994年《民事訴訟法》第823條之五、六就規(guī)定，仲裁裁決應(yīng)當(dāng)載明仲裁地和裁決合議地的地點(diǎn)或方式；仲裁員可以在案件合議地以外的地方及國外簽署裁決，如果案件不止一個(gè)仲裁員，他們可在不同地點(diǎn)簽署裁決而不必再舉行私人碰面會(huì)。并在仲裁機(jī)構(gòu)的形式監(jiān)督下②如ICC仲裁院就能對(duì)仲裁員的裁決書進(jìn)行形式審查，甚至在“不妨礙仲裁庭獨(dú)立判斷的情況下就實(shí)體問題提請(qǐng)仲裁庭注意”，未得仲裁院核閱不得發(fā)出仲裁裁決。于丁國發(fā)出仲裁裁決，而裁決的承認(rèn)和執(zhí)行則需要在戊國完成，在案件復(fù)雜的情形下，倘若仲裁庭需要多次開庭，或者如某些仲裁機(jī)構(gòu)采用二級(jí)仲裁制度③如國際體育仲裁院就典型地采取二級(jí)仲裁機(jī)制。劉想樹主編：《國際體育仲裁研究》，法律出版社2010年版。，存在仲裁的合并或多方仲裁等情況，則屬地聯(lián)結(jié)多元化的現(xiàn)象更為復(fù)雜，更不用說，仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁庭有意識(shí)地泛化仲裁的屬地聯(lián)結(jié)情況。這種案件在國際商事仲裁領(lǐng)域并不罕見，舉凡一個(gè)國際商事仲裁案件都存在跨國或者多國仲裁的情形，這固然為相關(guān)各方帶來了成本的增加和行動(dòng)的不便，但也能避免將仲裁相關(guān)因素過度集中于某一國而出現(xiàn)“身份的聚合”，尤其能夠有效遏制希冀以“最密切聯(lián)系”或者“重力中心地”的方式確定國際商事仲裁身份的努力。同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的是，由于仲裁裁決地國在確定國際商事仲裁身份的時(shí)候舉足輕重，因此，屬地聯(lián)結(jié)的多元化尤其應(yīng)當(dāng)注意使仲裁裁決地的多元化，通過中間裁決、部分裁決、終局裁決等多種裁決方式分散可能過度集中的屬地聯(lián)結(jié)因素，甚至可以借鑒國際體育仲裁院的做法，直接在其仲裁規(guī)則中明確仲裁裁決地，使實(shí)際裁決地與名義裁決地不同，④如1998年《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第16條之二規(guī)定：“仲裁庭可以酌情決定在任何地理便利的地點(diǎn)和審理地進(jìn)行審理、開會(huì)和審議。在仲裁地以外的地點(diǎn)進(jìn)行審理、開會(huì)和審議，其仲裁仍應(yīng)被視為在仲裁地進(jìn)行的仲裁，所作出的任何裁決也因被視作在仲裁地作出的裁決?！睆亩诟鲊⒎ǖ哪：嗔x處尋求身份的弱化。通過以上種種方式達(dá)到因?qū)俚芈?lián)結(jié)的多國化而產(chǎn)生的相對(duì)于某一國而言的“去身份化”效果。

當(dāng)然，國際商事仲裁的屬地關(guān)聯(lián)多元化也可能導(dǎo)致相反的結(jié)果，相關(guān)各國競(jìng)相賦予某一國際商事仲裁以內(nèi)國身份，如甲國采取屬人主義根據(jù)仲裁機(jī)構(gòu)所屬國或者仲裁當(dāng)事人國籍國為標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)國際商事仲裁的身份，而與此同時(shí)，乙國則采取屬地主義根據(jù)仲裁裁決進(jìn)行地或者裁決地或者程序法/實(shí)體準(zhǔn)據(jù)法所屬國國籍為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行身份確認(rèn)，遂而產(chǎn)生國際商事仲裁身份的積極沖突，尤其是仲裁裁決國籍的積極沖突。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，各國基于主權(quán)原則能夠獨(dú)立判斷國際商事仲裁的身份并據(jù)此采取相關(guān)司法措施，但同樣重要的是，增加仲裁的國際屬性，通過稀釋國際商事仲裁在某一國的過分集結(jié)從而達(dá)到一種國際性的均勻化，也勢(shì)必引起各國在這一領(lǐng)域中的角力，在他國的他律之中進(jìn)行自律，在國家之間的準(zhǔn)“恐怖平衡”中取得身份的國際化和獨(dú)立化。無論如何，相對(duì)于在某一國過分集中的國際商事仲裁而言，多國仲裁的國際性更容易得到保障，去身份化的效果更容易達(dá)成。

（2）仲裁上網(wǎng)：屬地聯(lián)結(jié)的虛擬化。將懸擱演繹到極致的莫過于網(wǎng)絡(luò)，人生皆可虛擬，何況仲裁。有人就指出，“而根本缺乏仲裁身份屬地化可能的情況集中體現(xiàn)在電子仲裁。網(wǎng)上仲裁確實(shí)被徹底去屬地化了（necessarily totally delocalized）：‘虛擬仲裁庭’和‘網(wǎng)絡(luò)仲裁庭’沒有真實(shí)的本座，并且任何將仲裁與某一國內(nèi)法制相附屬的行為都是獨(dú)斷的，且將導(dǎo)致不可預(yù)見性。”①see Michael E.Schneider and Christopher Kuner，Dispute Resolution in International Electronic Commerce，14 J.INT’L ARB.P.209.also see M.Scott Donahey，Dispute Resolution in Cyberspace，15 J.INT’L ARB.P.127.仲裁網(wǎng)絡(luò)化將仲裁程序中的仲裁協(xié)議締結(jié)地、仲裁開庭地、仲裁合議地、仲裁裁決地等全部懸擱起來，這一變故使傳統(tǒng)以大地為根基的仲裁突然漂浮起來，擺脫了包括仲裁地這一在國際商事仲裁領(lǐng)域起著最為根本作用的屬地連接點(diǎn)的束縛，②由于法律意義上的仲裁地與實(shí)際仲裁地可以分離，網(wǎng)上仲裁雖然虛擬化了地理意義上的仲裁地，但仍然存在法律意義上仲裁地。在虛擬世界之中國際商事仲裁開始獨(dú)立自為，“去身份化”的運(yùn)動(dòng)得以實(shí)現(xiàn)，但也為仲裁程序的進(jìn)行帶來了很多困難，③包括仲裁協(xié)議的效力認(rèn)定、仲裁進(jìn)行地、法律適用以及仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行等一系列問題。詳見趙秀文：《國際商事仲裁及其法律適用研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第369－375頁。以致于網(wǎng)上調(diào)解而非網(wǎng)上仲裁成為網(wǎng)上爭(zhēng)議解決方式的首選。④see William Krause，Do You Want to Step Outside？An Overview of Online Alternative Dispute Resolution，The John Marshall Journal of Computer & International Law（19），2001.于此處，我們發(fā)現(xiàn)了國際商事仲裁“去身份化”的悖論，一方面國際商事仲裁領(lǐng)域要求實(shí)現(xiàn)仲裁的自治性，另一方面卻在仲裁自治性剛剛實(shí)現(xiàn)的同時(shí)卻開始追憶和緬懷世俗國家法律體制的介入和容納。⑤有學(xué)者認(rèn)為，國家領(lǐng)域之外的空間也存在對(duì)法律秩序的渴望。詳見肖永平、李臣：“國際私法在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下面臨的挑戰(zhàn)”，載《中國社會(huì)科學(xué)》2001年第1期，第120頁。不論仲裁上網(wǎng)的速度和程度如何，網(wǎng)絡(luò)的介入通過屬地連接點(diǎn)的懸擱而帶來了身份的無化效果，但網(wǎng)絡(luò)在虛擬化國際商事仲裁的身份之時(shí)也虛無化了仲裁操作的可能性，這并非仲裁“去身份化”意圖達(dá)到的效果，它甚至還不如身份強(qiáng)化下的國際商事仲裁，盡管在后一種情況下國際商事仲裁會(huì)陷入僵硬的身份枷鎖，但至少還能在腳踏“實(shí)地”之時(shí)得以廣泛實(shí)踐。或許我們的結(jié)論是“由于因特網(wǎng)和其他現(xiàn)代化電訊技術(shù)必將導(dǎo)致國家間法律邊界（非地理邊界）的松動(dòng)，國際社會(huì)應(yīng)當(dāng)制定國際網(wǎng)上仲裁統(tǒng)一規(guī)則來調(diào)整網(wǎng)上國際商事仲裁法律關(guān)系。”⑥肖永平：《沖突法專論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第282頁。但這一目標(biāo)不是同樣的遙遠(yuǎn)嗎？在盛行“后現(xiàn)代”的今天還有什么比“統(tǒng)一”這樣的宏大“敘事”更讓人難以企及呢？不過，全球仲裁與調(diào)解協(xié)會(huì)、美國馬薩諸塞斯大學(xué)阿穆赫斯特分校、WIPO、加拿大蒙特利爾大學(xué)都進(jìn)行過一些網(wǎng)上仲裁的嘗試，他們積累的經(jīng)驗(yàn)也必將為統(tǒng)一網(wǎng)上仲裁規(guī)則的形成起到重要的參考作用。而只有當(dāng)網(wǎng)上仲裁虛擬化屬地連接點(diǎn)，同時(shí)又能現(xiàn)實(shí)化仲裁的進(jìn)行，國際商事仲裁的網(wǎng)絡(luò)化才能真正抵達(dá)“去身份化”的真正目的。

（3）無主地仲裁：屬地聯(lián)結(jié)的非領(lǐng)土化。國際商事仲裁的屬地連接點(diǎn)，尤其是仲裁地在仲裁之中具有重要的戰(zhàn)略意義，盡管很多贊成國際商事仲裁自治性的作者極力強(qiáng)調(diào)仲裁地等屬地聯(lián)結(jié)點(diǎn)的“偶然性”，一如國際私法領(lǐng)域中通過客觀連接點(diǎn)指引準(zhǔn)據(jù)法所面臨的情況，但“即使是最最強(qiáng)調(diào)‘當(dāng)事人自決’原則，反對(duì)法院干預(yù)仲裁的人，也不得不承認(rèn)仲裁地點(diǎn)的法院仍會(huì)有可能要去插手仲裁”①楊良宜著：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第81頁。，這使國際商事仲裁即便能像風(fēng)箏一樣扶搖直上，（有學(xué)者指出，四處飄蕩）試圖揮卻屬地的塵世煩擾，但仲裁裁決地之類的屬地聯(lián)結(jié)點(diǎn)仍然如同牽引風(fēng)箏的那條掙脫不得的引線于千萬里追溯而至，為國際商事仲裁打上深深的身份烙印，這已然形成國際商事仲裁領(lǐng)域中的“原產(chǎn)地規(guī)則”。既然國際商事仲裁的屬地聯(lián)結(jié)無法避免，則去身份化的另一路徑即在于屬地聯(lián)結(jié)的“去領(lǐng)土化”。去領(lǐng)土化最主要的方式是在無主地仲裁，這尤其在以仲裁程序所涉屬地連接點(diǎn)，如仲裁進(jìn)行地、裁決作出地等作為確定仲裁身份標(biāo)準(zhǔn)的情況下更為有效。Clifford Clark曾經(jīng)說過：“今天倫敦是國際海事仲裁中心，但只要是我們關(guān)鍵的人員聯(lián)手一起搬去撒哈拉大沙漠，明天撒哈拉大沙漠就是國際海事仲裁中心?！薄按_是，只要有十個(gè)八個(gè)國際級(jí)第一流的人才，在十年八年內(nèi)就可能會(huì)替一個(gè)新興的仲裁地點(diǎn)創(chuàng)造奇跡。”②楊良宜著：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第83頁?？梢?，當(dāng)事人在國際商事仲裁中更多的是注重仲裁員的品質(zhì)和技能，仲裁地的歸屬似乎是位居其次，如果仲裁員與仲裁地國司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生沖突，當(dāng)事人可能更傾向于仲裁員，這為當(dāng)事人和仲裁庭選擇無主地進(jìn)行仲裁以規(guī)避仲裁地國法律及其司法干擾提供了可能和必要。仲裁在無主地進(jìn)行盡管過于虛幻，因?yàn)槭澜缟系臒o主地本已不多，且無主地進(jìn)行仲裁很可能缺乏相關(guān)的設(shè)備要件和其他為仲裁便利進(jìn)行所必須的條件，但在邏輯上無主地仲裁的確能夠弱化甚至去除國際商事仲裁的“身份”，避免仲裁地國可能的不必要的干擾，在世界范圍之內(nèi)找到一方“凈土”以保證和維持仲裁的自治性要求。當(dāng)然，無主地仲裁的現(xiàn)實(shí)可操作性對(duì)其而言是一個(gè)致命的瑕疵，不管當(dāng)事人乘坐交通工具在公海、公空進(jìn)行仲裁還是在諸如南極之類的無主地進(jìn)行仲裁，它都會(huì)犧牲國際商事仲裁的便捷性和成本優(yōu)勢(shì)，而且它的身份仍然存在被重新定位①如在公?；蚬罩俨脮r(shí)，依據(jù)交通運(yùn)輸工具的旗國法。的可能，其法律效果也并不一定能被國家承認(rèn)和接受。如果考慮到這些因素，無主地仲裁理論似乎可以轉(zhuǎn)化為具有實(shí)踐應(yīng)用性的兩類形態(tài)，即下述之中立國仲裁和國際性仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。

（4）中立國仲裁：屬地聯(lián)結(jié)的中立化。中立國不僅是國際公法意義上的地位超然國家，如瑞典和前瑞士國家狀態(tài)；而且也指相對(duì)于爭(zhēng)議。中立國仲裁情況下，國際商事仲裁身份確定雖然受制于中立國，但基于該國的中立地位卻能使仲裁的身份比較獨(dú)特，在其他國家承認(rèn)和執(zhí)行過程中取得接近于無主地仲裁類似的“自治”效果，如瑞典斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院就因?yàn)槿鸬湓凇罢紊咸幱谥辛⒌匚弧?，而在保證“仲裁的獨(dú)立性和公正性方面，……在國際社會(huì)享有很高的聲譽(yù)。”位于瑞士的蘇黎世商會(huì)仲裁院也基于同樣的原因使它的“仲裁公正性較易為不同社會(huì)制度的國家當(dāng)事人所認(rèn)同，逐漸成為處理東西方國家之間國際商事爭(zhēng)議的一個(gè)重要中心，在國際商事仲裁機(jī)構(gòu)中頗有地位。”②李雙元等著：《中國國際私法通論》，法律出版社2003年版，第606－607頁。

（5）國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁：屬地聯(lián)結(jié)的國際化。國際性仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行的仲裁在身份確定上也容易被劃歸為仲裁機(jī)構(gòu)所在國的范疇，但真正的國際性仲裁機(jī)構(gòu)，如ICC仲裁院或者ICAS（International Court of Arbitration for sports）由于它們作為獨(dú)立的國際民間性組織，在體制上不隸屬于任何國家，這為仲裁去除國別身份轉(zhuǎn)向國際性身份具有重要的擔(dān)保意義。如 ICC仲裁院雖然隸屬于國際商會(huì)，但國際商會(huì)是一個(gè)獨(dú)立于各成員的國際性組織，“在當(dāng)今世界大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)是地區(qū)性或一國內(nèi)部的仲裁機(jī)構(gòu)的情況下，國際商會(huì)仲裁院卻是真正意義上的國際性仲裁機(jī)構(gòu)：其組織成員來自五大洲的六十多個(gè)國家。自其創(chuàng)立以來，共處理涉及全世界一百七十多個(gè)國家和地區(qū)的一萬多個(gè)國際性仲裁案件。”③Yves Derains and Eric A.Schwartz，A Guide to the New ICC Rules of Arbitration，Kluwer Law International，1998，p.382.事實(shí)上，ICC仲裁院盡管位居法國巴黎，但它在法國進(jìn)行的仲裁身份很少程度上受到“原產(chǎn)地國”規(guī)則的限制，它的國際性保證了在它控制下完成的仲裁裁決具有非常出色的國際流通性，“許多榮譽(yù)造就了這樣一種信仰：超過90%的國際商會(huì)裁決都得到了當(dāng)事人的資源遵守，無論何時(shí)裁決受到質(zhì)疑，國際商會(huì)裁決在國家法庭對(duì)其展開的司法審查中都保持了非常良好的記錄?！憋@然地，仲裁機(jī)構(gòu)的國際性質(zhì)在促使仲裁裁決的“去身份化”從而具有較高可執(zhí)行性方面作出了極為重要的貢獻(xiàn)。類似地，ICAS的國際性同樣保證了其管理下的仲裁相對(duì)于各國而言的“去身份化”，它所掛靠的國際體育仲裁委員會(huì)是一個(gè)典型的國際性組織，①根據(jù)《國際體育仲裁委員會(huì)與體育仲裁院章程與規(guī)則》的規(guī)定，國際體育仲裁委員會(huì)由20名成員組成，他們分別受任于國際體育聯(lián)合會(huì)IFs、國家奧林匹克委員會(huì)協(xié)會(huì)ANOC、國際奧林匹克委員會(huì)IOC等各四名，加上由上述12名成員委任的四名成員，再加上前述16名成員委任的四名成員共20位。它保證了“一個(gè)很不錯(cuò)的、高效的、完全獨(dú)立的、一直在不斷發(fā)展并且適應(yīng)現(xiàn)代體育運(yùn)動(dòng)需要的體制。”②G.Schwaar，Court of Arbitration for Sport，Olympic Review，July－August 1993，No.309-310,PP.305-306.轉(zhuǎn)引自黃世席著：《奧林匹克賽事爭(zhēng)議與仲裁》，法律出版社2005年版，第73頁。近年來的司法實(shí)踐也支持CAS仲裁在去除國別身份后的國際屬性以“創(chuàng)建一個(gè)滿足體育全球化需要的國際性爭(zhēng)端解決機(jī)制?！雹跥abrielle Kaufmann－Kohler，Arbitration at the Olympic：Issues of fast－track dispute resolution and sports law，Kluwer Law International，2001，p.20.的確，一個(gè)國際性仲裁機(jī)構(gòu)與其所在地的屬地關(guān)聯(lián)并不重要，“仲裁機(jī)構(gòu)的地理位置緣于建立其上的需要，但它與其所在國的聯(lián)系并不足以認(rèn)為該國法律必然調(diào)整指定該仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁協(xié)議?！雹躊hilippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.225.當(dāng)事人提交國際性仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁顯然更為注重的是該仲裁機(jī)構(gòu)的技術(shù)力量和成本優(yōu)勢(shì)，所謂“arbitration is only as good as the arbitration”，就有人指出：“今天倫敦是國際海事仲裁中心，但只要是我們關(guān)鍵的人員聯(lián)手一起搬去撒哈拉大沙漠，明天撒哈拉大沙漠就是國際海事仲裁中心。”⑤楊良宜著：《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第83頁。

此外還應(yīng)注意的一種思潮是，與國際商事仲裁“去仲裁地化”相伴生而成一種國際商事仲裁“去承認(rèn)與執(zhí)行地國化”。即便對(duì)仲裁的浮動(dòng)性持贊成態(tài)度的學(xué)者在仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題上也會(huì)趨于保守，他們認(rèn)為仲裁裁決即便能四處飄蕩，但終究會(huì)有“塵埃落定”的時(shí)候，從而必得落入特定國家司法框架之內(nèi)，以犧牲仲裁“去身份化”的成果來換取被承認(rèn)和執(zhí)行的司法支持。然而當(dāng) H.E.Judge Howard M.Holtzmann提出一個(gè)富有想象力的方案并迅速得到國際法院法官H.E.Judge Stephen M.Schwebel的支持后，國際商事仲裁“去身份化”進(jìn)程的徹底性似乎前景可觀。Holtzmann的方案是建設(shè)一個(gè)全球性的“仲裁裁決國際法院”（International Court of Arbitral Awards），通過授權(quán)該法院排他地審查仲裁裁決能否獲得承認(rèn)和執(zhí)行的理由，以取代一國法院決定撤銷或者拒絕承認(rèn)和執(zhí)行此項(xiàng)裁決的權(quán)力，從而排除現(xiàn)行體制下敗訴方向所在國法院尋求救濟(jì)而該法院存在地方保護(hù)主義心緒的情況。①see Howard M.Holzmann，“A Task for the 21st Century：Creating a New International Court for Resolving Disputes on the Enforceability of Arbitral Awards，載于 The Inationalisation of International Arbitration－The LCIA Centenary Conference 109.轉(zhuǎn)引自 Philippe Fouchard，Emmanuel Gaillard and Berthold Goldman，F(xiàn)ouchard，Gaillard，Goldman on International Commercial Arbitration，1996.Aspen Publishers，INC.,New York.p.50.可以設(shè)想，將是否承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的權(quán)力集中于全球性國際仲裁裁決法院，這必然會(huì)彌補(bǔ)國際商事仲裁的阿基里斯之踵，把它從最為關(guān)鍵和緊要的制度環(huán)節(jié)中拯救出國家的司法控制之下，國際商事仲裁也不必再過多地考慮在仲裁進(jìn)程和程序中是否“去身份化”得過火而觸怒了世俗國家的感受。在國際商事仲裁的“去承認(rèn)和執(zhí)行地國化”過程中，“去身份化”運(yùn)動(dòng)方能得以功德圓滿，即便那是一個(gè)遙渺的理想。

國際商事仲裁非當(dāng)?shù)鼗碚撏ǔＶ灰馕吨c仲裁地相關(guān)聯(lián)的法律適用非當(dāng)?shù)鼗?，以及仲裁裁決非當(dāng)?shù)鼗?，但其影響力并未擴(kuò)展至整個(gè)仲裁體系；而國際商事仲裁的“去身份化”則在整個(gè)仲裁體系中擁有系統(tǒng)的表達(dá)形態(tài)，它完全可以上升為國際商事仲裁的基本原則，成為貫穿其理論、制度和實(shí)踐的精神線索。但凡國際商事仲裁所涉相關(guān)屬地因素，都可能被“去身份化”。

（未完待續(xù)）

（責(zé)任編輯：余蕊楨）

? 西南政法大學(xué)副教授、碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，武漢大學(xué)及Ghent University在站博士后。本文為比利時(shí)根特大學(xué)博士后研究課題《國際商事仲裁的案件管理》的階段性研究成果（This paper is the partial achievement of Case Management in International Commercial Arbitration, which is post-doctoral research project in Ghent University）。