檢察機關(guān)反瀆職侵權(quán)部門貫徹執(zhí)行新刑事訴訟法若干問題的思考

文◎郭津生 雷 琨

檢察機關(guān)反瀆職侵權(quán)部門貫徹執(zhí)行新刑事訴訟法若干問題的思考

文◎郭津生*雷 琨**

*天津市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局副局長、中國政法大學法律碩士學院兼職教授［300073］

**天津市人民檢察院反瀆職侵權(quán)局干部［300073］

2012年3月14日，被譽為“小憲法”的刑事訴訟法修改通過，將于2013年1月1日起施行。修改后的刑事訴訟法對檢察機關(guān)執(zhí)法理念、執(zhí)法行為、執(zhí)法能力等方面提出了更高要求。反瀆職侵權(quán)部門檢察干警如何在瀆職侵權(quán)職務犯罪偵查工作中嚴格執(zhí)行新刑事訴訟法，以及對嚴重違反新刑事訴訟法，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的職務犯罪依法立案偵查，捍衛(wèi)新刑事訴訟法在司法實踐中的貫徹落實，成為當前反瀆職侵權(quán)工作的重要課題。

一、新刑訴法涉及瀆職侵權(quán)職務犯罪偵查工作的修改內(nèi)容

這次刑事訴訟法的修改涉及檢察機關(guān)的有68個條款，具體到瀆職侵權(quán)職務犯罪偵查的內(nèi)容主要包括以下方面：

（一）犯罪嫌疑人偵查期間可以委托律師辯護

反瀆職侵權(quán)部門在辦理案件過程中，對犯罪嫌疑人第一次訊問或采取強制措施時，應當告知其有權(quán)委托律師為辯護人。辯護律師憑律師職業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，即可會見犯罪嫌疑人被告人。律師會見時不被監(jiān)聽，偵查人員不能在場。辦理瀆職侵權(quán)職務犯罪案件的律師涉嫌偽證，應當由辦理該案件的反瀆職侵權(quán)部門以外的偵查機關(guān)辦理，并及時通知所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。

（二）律師會見犯罪嫌疑人須經(jīng)許可的案件范圍作了修改

一是刪除了“涉及國家秘密的案件”的表述；二是對辯護人會見犯罪嫌疑人須經(jīng)許可的案件嚴格限制為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件。

（三）非法證據(jù)排除

以非法方法取得的言詞證據(jù)無條件排除，對于物證、書證有條件排除。也就是說，采用刑訊逼供等非法方法收集的證人證言、被害人陳述必須無條件排除。對于收集物證、書證的排除則采取十分慎重的態(tài)度，物證、書證的收集不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，先予以補正或者合理解釋；不能補正或者合理解釋時，才對該證據(jù)應當予以排除。

（四）證據(jù)種類變化

一是鑒定結(jié)論被修改為鑒定意見；二是增加辨認筆錄、偵查實驗筆錄、電子數(shù)據(jù)為法定證據(jù)。

（五）證明標準明確

證明標準明確為：一是定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；二是據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；三是綜合全案證據(jù)對所認定事實已排除合理懷疑。

（六）反對強迫自證其罪

即“不得強迫任何人證實自己有罪”。這就要求反瀆職侵權(quán)部門辦案人員嚴禁用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙或者其他對犯罪嫌疑人進行肉體或者精神折磨，以迫使其違背本人意愿作有罪供述的方法審訊犯罪嫌疑人

（七）行政執(zhí)法證據(jù)可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)

明確了行政執(zhí)法機關(guān)在查處行政違法所收集到的行政執(zhí)法證據(jù)可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)。行政機關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

（八）拘傳時間延長

針對案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的特殊案件，傳喚、拘傳最長持續(xù)時間由原來12小時的延長至24小時。

（九）取保候?qū)徳黾酉嚓P(guān)規(guī)定

一是增加了可以取保候?qū)彽膬煞N具體情形和取保候?qū)徠陂g犯罪嫌疑人應遵守的規(guī)定；二是在對犯罪嫌疑人適用取保候?qū)徶螅槍μ囟ㄇ樾芜m用一些特殊規(guī)定，如不得進入特定的場所、不得與特定人員會見或者通信、不得從事特定的活動、將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存等；三是具體規(guī)定了取保候?qū)彽谋ＷC金數(shù)額的確定和退還。

（十）監(jiān)視居住增加相關(guān)規(guī)定

一是明確了監(jiān)視居住的適用條件；二是明確了在住所監(jiān)視居住和指定居所監(jiān)視居住的區(qū)別；三是增加了監(jiān)視居住期間的一些監(jiān)督方式，如電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法，以及通信監(jiān)控等；四是修改監(jiān)視居住期間應當遵守的規(guī)定，如未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得會見他人或者通信，將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存等；五是規(guī)定了監(jiān)視居住期限折抵刑期。

（十一）拘留程序

規(guī)定了“無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形”可以不在拘留后二十四小時內(nèi)通知其家屬。因此，在辦理瀆職侵權(quán)案件中，采取拘留措施的，除無法通知外，必須在拘留后24小時內(nèi)通知其家屬，不得以有礙偵查為由不予通知，并且在拘留后應當立即送交看守所羈押，最長不得超過24小時。

（十二）逮捕條件和程序作了較多修改

一是從五個方面細化了有社會危險性的情形；二是規(guī)定了逮捕后的應當立即將被逮捕人送看守所羈押；三是明確了逮捕后，除無法通知的以外，應二十四小時以內(nèi)通知家屬，不得以有礙偵查為由不予通知；四是建立了逮捕后羈押必要性審查制度，對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。

（十三）規(guī)范訊問犯罪嫌疑人地點

犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員訊問犯罪嫌疑人的時候，應當在看守所內(nèi)進行訊問。

（十四）增加了特殊的人身檢查

為確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。

（十五）增加了技術(shù)偵查

利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，反瀆職侵權(quán)部門可以采取技術(shù)偵查。并且明確規(guī)定了對技術(shù)偵查的適用范圍、適用主體、執(zhí)行主體、適用期限、保密義務等內(nèi)容。

（十六）延長了檢察機關(guān)直接受理的案件偵查決定逮捕時間期限

自偵案件的決定逮捕審查時間由原來十天至十四天延長到現(xiàn)在的十四天至十七天。

（十七）強調(diào)辯護律師對偵查程序的參與

在偵查程序中，尤其是偵查終結(jié)之前，反瀆職侵權(quán)部門應當聽取辯護律師的意見。辯護律師提出書面意見的應當附卷，偵查終結(jié)時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。

二、瀆職侵權(quán)職務犯罪偵查工作面臨的嚴峻考驗

（一）辯護權(quán)的強化

辯護與追訴的同步化，使得律師從偵查階段開始介入刑事訴訟的整個過程，初步構(gòu)成辯護權(quán)利對抗追訴權(quán)力的實質(zhì)性制約局面。一方面，辯護權(quán)利內(nèi)容的擴充為律師有效參與訴訟提供了有利條件，如辯護人的申請調(diào)查取證權(quán)、控告申訴權(quán)；另一方面，傳統(tǒng)辦案模式下的偵查部門基本封閉的大門被開啟，律師調(diào)查取證與偵查部門同步，偵查工作對抗程度加大。此外，律師在會見瀆職侵權(quán)案件犯罪嫌疑人時，包括反瀆職侵權(quán)部門辦理的涉及國家秘密的案件，均無需偵查機關(guān)批準。如果再沿襲非專業(yè)化辦案方式，一些問題將暴露在律師面前。

（二）證據(jù)信息透明化

案件證據(jù)信息隨著辯護人在偵查階段的介入將更透明和公開，同案犯之間的串供更為便利，犯罪嫌疑人之間翻供可能成為常態(tài)。有的偵查人員在律師介入情況下產(chǎn)生抵觸情緒，在犯罪嫌疑人翻供、串供情況下產(chǎn)生急躁、動搖的情緒，這些都不能適應新的偵查工作需要。

（三）訊問難度加大

不得強迫任何人自證其罪的規(guī)定，使得一些犯罪嫌疑人可能增強逃避懲罰的僥幸心理和對抗情緒，從而增加突破口供的難度，過去“由供到證”的傳統(tǒng)偵查模式難以為繼。特別是對于過去嚴重依賴言詞證據(jù)的瀆職侵權(quán)犯罪，突破犯罪嫌疑人口供的難度更大。偵查模式面臨深刻轉(zhuǎn)型，由傳統(tǒng)的“以供到證”辦案模式中，逐步向“以事立案”、“由事到人”的偵查模式轉(zhuǎn)變，這個轉(zhuǎn)變過程可能影響案件的查辦力度和威懾效果，可能要做好“零口供”案的思想準備，同時也對偵查人員偵查訊問能力和審查判斷證據(jù)的能力提出了很高的要求。

（四）技術(shù)偵查協(xié)調(diào)配合機制的缺位

雖然新刑訴法規(guī)定，在技術(shù)偵查主體上公安機關(guān)和檢察機關(guān)均有權(quán)決定采取技術(shù)偵查措施，但明確規(guī)定檢察機關(guān)沒有技術(shù)偵查的執(zhí)行權(quán)，不能直接采取技術(shù)偵查措施，這必然會涉及檢察機關(guān)與公安、國安機關(guān)如何有效配合的問題。尤其是反瀆職侵權(quán)部門辦理的侵權(quán)案件往往涉及公安人員刑訊逼供、非法拘禁的，卻交由公安機關(guān)技術(shù)偵查，則有可能導致偵查拖延、串供、毀滅罪證、犯罪嫌疑人脫逃等問題。因此，當前探索如何建立暢通、保密、有效的技術(shù)偵查措施，完善協(xié)調(diào)配合機制也是重要挑戰(zhàn)。

（五）現(xiàn)有考核制度的不適應

新刑事訴訟法實施后，需要理性地審視諸如立案數(shù)、起訴率、有罪判決率和大要案比例等案件考核指標。在傳統(tǒng)的工作考核體系下要求瀆職侵權(quán)職務犯罪偵查案件必須立得起、訴得出、判得了，否則就是錯案。隨著對犯罪嫌疑人和律師權(quán)益的保護力度加大，必然加劇偵查工作的對抗性以及證據(jù)變化的或然性，可能有部分瀆職侵權(quán)案件因證據(jù)問題而撤案或勉強起訴，在短期內(nèi)反瀆職侵權(quán)部門偵查質(zhì)量無法迅速提高的情況下，可能會出現(xiàn)撤案或者無罪判決的案件數(shù)量上升的情況。因此，有的辦案單位為了避免影響考核成績，可能會增加存疑不立案的適用，引發(fā)涉檢信訪等問題，影響社會穩(wěn)定。

（六）新增的關(guān)于強制措施方面規(guī)定不能完全適用于辦理瀆職犯罪案件，導致偵查工作中強制措施的保障力度不夠

一方面，指定居所監(jiān)視居住未能完全適用于瀆職犯罪偵查。指定居所監(jiān)視居住的對象嚴格限制在兩類人：一是符合監(jiān)視居住條件但無固定住處的；二是涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能有礙偵查的。但是，通常瀆職案件的嫌疑人一般具有固定住處，而且實踐中在住處執(zhí)行監(jiān)視居住卻又起不到保障偵查的作用。另一方面，技術(shù)偵查措施不能用于辦理瀆職案件。檢察機關(guān)適用技術(shù)偵查的范圍嚴格限制在重大貪污賄賂案件和利用職權(quán)實施的嚴重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件，將瀆職案件排除在外。但是，新形勢下的瀆職犯罪呈現(xiàn)出更具隱蔽性、更加智能化的特點，社會危害性也更大。偵辦此類案件更需要利用先進的技術(shù)偵查措施，有效打擊此類犯罪。

三、反瀆職侵權(quán)部門貫徹執(zhí)行新刑事訴訟法應注意的問題

結(jié)合當下反瀆職侵權(quán)工作實際，貫徹執(zhí)行刑事訴訟法應當堅持保障人權(quán)與懲罰犯罪并重、程序正義與實體正義并重的原則，著重處理好以下問題：

（一）關(guān)于保障律師的訴訟權(quán)利

首先，摘掉有色眼鏡，擯棄對律師的陳舊偏見。律師不僅是社會主義法律職業(yè)工作者的重要組成部分，也是參與社會主義民主法治建設(shè)的積極參與者，為保障法律正確實施，維護法律尊嚴發(fā)揮著重要作用。

其次，尊重律師參與訴訟的權(quán)利。一是尊重和保障律師的會見權(quán)、通信權(quán)、閱卷權(quán)；二是及時受理辯護律師提出的控告、申訴；三是對辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)利，提供必要幫助。

最后，有效發(fā)揮律師的積極作用。把辯護律師從維護犯罪嫌疑人權(quán)利的角度提出的意見和建議作為全面客觀收集證據(jù)、查明案件情況的有利參考，查清嫌疑人有無犯罪事實，提高偵查的質(zhì)量和水平。

（二）關(guān)于保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利

關(guān)于瀆職侵權(quán)職務犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利保障機制，早在2005年高檢院就已經(jīng)推行訊問全程錄音錄像規(guī)定。天津市檢察機關(guān)反瀆職侵權(quán)部門也推行了犯罪嫌疑人權(quán)利義務告知制度。只是在實踐中，需要注意的是根據(jù)新規(guī)定，被拘留逮捕的犯罪嫌疑人肯被告人在24小時內(nèi)送看守所羈押。這樣不僅有利于防止在偵查訊問階段發(fā)生刑訊逼供，而且有利于防止犯罪嫌疑人自殺、脫逃等辦案安全事故的發(fā)生。

（三）關(guān)于證據(jù)的審查把握

首先要重視證據(jù)的合法性。新刑訴法明確了檢查機關(guān)對證據(jù)合法性負有證明責任，并在法庭調(diào)查的過程中加以證明，必要時偵查人員要出庭說明證據(jù)收集的合法性。因此，在確保證據(jù)客觀性和相關(guān)性的前提下，要高度重視證據(jù)的合法性，即收集證據(jù)的主體合法、方法合法、程序合法，嚴禁刑訊逼供和暴力取證。這不僅是由于違法的證據(jù)要被排除，不能用作定案的依據(jù)，而且有助于反瀆職侵權(quán)部門樹立理性、平和、文明、規(guī)范的執(zhí)法辦案作風。

其次，要重視無罪證據(jù)。在傳統(tǒng)偵查觀念下，偵查人員偏重于有罪證據(jù)，往往忽視無罪證據(jù)的審查。新刑事訴訟法增加規(guī)定“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取?！边@就要求反瀆職侵權(quán)部門要充分注意案件中已收集的無罪或者罪輕證據(jù)的使用、移送問題。

最后，綜合分析判斷證據(jù)。當瀆職犯罪與非職務的普通刑事案件相交織時，需要提高根據(jù)不同犯罪行為方式的特點和犯罪構(gòu)成的要求，構(gòu)建完整證據(jù)體系的能力；當不同證據(jù)之間存在矛盾時，需要提高復核證據(jù)，排除矛盾的能力。

（四）關(guān)于反對強迫自證其罪的理解

不得強迫任何人證實自己有罪和犯罪嫌疑人沉默權(quán)是角度不同的兩個問題。犯罪嫌疑人對偵查人員所提的問題，如果不愿意回答，當然不能采取刑訊逼供等非法方法逼迫他回答。但是犯罪嫌疑人對于偵查人員的訊問，如果要回答，就應當如實回答，不得作虛假陳述，誤導、干擾偵查活動。因此，修改后的刑事訴訟法在反對自證其罪的同時仍然保留了 “犯罪嫌疑人應當如實回答”的規(guī)定，就是體現(xiàn)了法律對犯罪嫌疑人如實供述的鼓勵和引導態(tài)度，即如果犯罪嫌疑人如實回答問題，交代自己罪行，可以得到從寬處理，與不強迫自證其罪的原則并不沖突。

（五）關(guān)于業(yè)務考核

反瀆職侵權(quán)業(yè)務考核觀念需要理性轉(zhuǎn)變。并建立相應的考核機制。有必要在新刑訴法實施前，根據(jù)新的執(zhí)法理念的要求和瀆職侵權(quán)職務犯罪偵查模式發(fā)生的新變化，對反瀆職侵權(quán)業(yè)務工作認真調(diào)查研究，科學合理設(shè)置考核目標，使考核評價形成符合新刑訴法立法精神的正確導向。