評標(biāo)過程自由裁量權(quán)存在空間及控制路徑選擇

王 妍柯 洪 李英一

（1、天津醫(yī)科大學(xué)財務(wù)處；2、天津理工大學(xué)管理學(xué)院 天津 300384）

評標(biāo)過程自由裁量權(quán)存在空間及控制路徑選擇

王 妍1柯 洪2李英一2

（1、天津醫(yī)科大學(xué)財務(wù)處；2、天津理工大學(xué)管理學(xué)院 天津 300384）

評標(biāo)委員會運(yùn)用自由裁量權(quán)違規(guī)評標(biāo)的社會現(xiàn)象已逐漸引起各界的關(guān)注。本文借鑒行政法學(xué)自由裁量權(quán)相關(guān)理論，界定評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)的內(nèi)涵和特征，考察其存在合理性和濫用可能性，從立法、程序、監(jiān)督層面和評標(biāo)委員會的主觀原因分析運(yùn)行失控的原因，并對其控制路徑選擇進(jìn)行了研究。

評標(biāo)委員會 自由裁量權(quán) 合理性 控制路徑

一、引言

招投標(biāo)過程中有大量的無法制定明確規(guī)則需由評標(biāo)委員會自行處理和判斷的評標(biāo)行為，這些行為在現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法等法律法規(guī)中并沒有細(xì)致規(guī)定，因此，法律賦予評標(biāo)委員會在評標(biāo)過程的自由裁量權(quán)。評標(biāo)委員會合理運(yùn)用自由裁量權(quán)能提高評標(biāo)效率，但不合法的收受賄賂為特定投標(biāo)人謀求中標(biāo)打破評標(biāo)的公正性，或者隨意打分使?jié)撛诘耐稑?biāo)人喪失資格，使得資源配置產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性扭曲，阻止招投標(biāo)中更有效的生產(chǎn)方式的實(shí)施。分析評標(biāo)委員會違規(guī)評標(biāo)的機(jī)理，已有研究已認(rèn)識到自由裁量權(quán)等因素在評標(biāo)過程中的影響。何紅峰等都認(rèn)為評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)過大帶來打分的信度與效度遭遇質(zhì)疑的問題，而且在實(shí)踐工作中給提出了一些措施。從研究成果來看，實(shí)踐中評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)濫用現(xiàn)象嚴(yán)重，其應(yīng)有功能和作用沒有得到充分發(fā)揮，但未對此問題深入探討，能夠用來借鑒的理論依據(jù)不足。韋龍義、郭彥領(lǐng)詳細(xì)列舉了評標(biāo)委員會評標(biāo)時的問題和現(xiàn)象，指出其參與權(quán)錢交易的形式和特點(diǎn)，然而只描繪了現(xiàn)象，沒有從理論上揭示微觀機(jī)理及其對招投標(biāo)制的影響。特別是沒有回答現(xiàn)行招投標(biāo)制度下對評標(biāo)委員會的權(quán)力監(jiān)督和管理力度不斷加大的狀況下，評標(biāo)委員會仍會愿意選擇權(quán)錢交易的活動。由此可見，評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)濫用問題已受到關(guān)注，然而，評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)控制理論研究卻相對滯后，現(xiàn)有研究大多只描繪了評分信度效度問題和權(quán)錢交易現(xiàn)象，從而無法科學(xué)揭示評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)的控制問題，保證評標(biāo)規(guī)范性和公正性。自由裁量權(quán)的本質(zhì)含義是有權(quán)主體在法律許可的情況下，依據(jù)自己的意志在多個方案中做出選擇的權(quán)力。評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)的特征：合法性，評標(biāo)委員會可以在一定權(quán)限范圍內(nèi)的享有的自由裁量權(quán)，其權(quán)力行使超越法定的幅度范圍就會出現(xiàn)不合法的行為；合理性，評標(biāo)委員會在行使該權(quán)力時可以根據(jù)自己的意志和判斷做出選擇。本文在闡述評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)的內(nèi)涵和特征的基礎(chǔ)上，探討其內(nèi)在空間并形成合理的權(quán)力配置和運(yùn)行的理論框架。

二、評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)存在的必然性與可能性

（一）評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)存在的必然性 由于法律法規(guī)的局限性決定了自由裁量權(quán)在評標(biāo)過程中具有存在的必然性。（1）自由裁量權(quán)的存在能彌補(bǔ)法律的滯后性。自由裁量權(quán)的行使只有在立法沒有明確規(guī)定或缺乏可操作性的規(guī)定時才發(fā)生自由裁量。導(dǎo)致立法缺乏明確性的因素有：在新的政府事務(wù)進(jìn)行之初，不可能具體指明非常精確的必須遵循的政策；缺少足夠的立法資源以澄清立法指令；缺少足夠的立法動機(jī)以澄清立法指令；立法者有意回避存在爭議的政策問題之解決；經(jīng)驗(yàn)具有內(nèi)在的可變性；語言的局限性。由于立法無法窮盡行政活動中的一切復(fù)雜問題，總是難免會出現(xiàn)具有滯后性或脫離現(xiàn)實(shí)而不完備的情況。只要對公共權(quán)力的有效限制不足以排除權(quán)力行使者進(jìn)行判斷和自由作出選擇的可能性，就存在著彌補(bǔ)立法不足的自由裁量權(quán)，有效彌補(bǔ)法律的滯后性。在特定的時空結(jié)構(gòu)內(nèi)，評標(biāo)規(guī)則的不完備程度和立法缺乏明確性是既定的前提，難以囊括預(yù)計的所有評標(biāo)內(nèi)容而出現(xiàn)規(guī)則的漏洞，因此評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)存在是漏洞的補(bǔ)充與延續(xù)，一定程度上評標(biāo)規(guī)則的模糊性賦予評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)。（2）自由裁量權(quán)的存在能提高行政效率。評標(biāo)活動中的評標(biāo)內(nèi)容范圍廣和涉及問題復(fù)雜性決定了法律必須為評標(biāo)委員會設(shè)置自由裁量的空間，使他們根據(jù)客觀實(shí)際情況和法律理性判斷、靈活地處理各類評標(biāo)事務(wù)，審時度勢地及時處理以維護(hù)招投標(biāo)過程的健康運(yùn)行。

（二）評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)濫用的可能性 評標(biāo)過程中存在評標(biāo)委員會自由裁量權(quán)濫用的可能性，其表現(xiàn)現(xiàn)象分為以下幾類：（1）因任意無常而違反一致性和平等性。從自由裁量權(quán)的性質(zhì)來看，自由裁斷的屬性使其不可避免被濫用。評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了自由裁量權(quán)的范圍和幅度，但彈性空間過大也為其濫用提供了可能。比如，某項(xiàng)目評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定：設(shè)備60分、服務(wù)及服務(wù)承諾20分、設(shè)備應(yīng)用情況10分、注冊場所及注冊資金5分、配電方案5分。在這個評分標(biāo)準(zhǔn)中評委的自由裁量權(quán)（范圍）為：設(shè)備項(xiàng)目54分（7-60分），服務(wù)及服務(wù)承諾16分（5-20分），設(shè)備應(yīng)用情況0分，注冊場所及注冊資金0分，配電方案5分（0-5分）。評委自由裁量權(quán)總分值達(dá)75分，占總分值75%，結(jié)果出現(xiàn)對于對一投標(biāo)人評委給出的分?jǐn)?shù)懸殊，不同評委對同一投標(biāo)人評出截然相反的結(jié)論。（2）受不正當(dāng)動機(jī)和利益分配而背離法定目的。評標(biāo)委員會評標(biāo)時存在應(yīng)回避的利益關(guān)系，如上級領(lǐng)導(dǎo)的壓力及親戚、朋友、同事的說情，投標(biāo)人與該評標(biāo)工作人員之間有沖突或積怨等，會導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)被濫用。（3）因考慮不相關(guān)因素或未考慮相關(guān)因素而失去適當(dāng)性。評標(biāo)委員會片面考慮本單位、本地區(qū)的利益以及考慮到某個人的政治、經(jīng)濟(jì)等社會背景，在作出選擇和決定時對同樣的事情或行為處理措施區(qū)別對待違背公正性。

表1 主要評標(biāo)委員會管理的法律規(guī)定

三、評標(biāo)過程自由裁量權(quán)存在的問題

（一）立法層面的自由裁量權(quán)控制 法律法規(guī)的寬泛規(guī)定給予其較大的彈性和空間，使其具有相當(dāng)?shù)撵`活性，而又缺乏相應(yīng)的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和操作細(xì)則予以約束和規(guī)范，評標(biāo)過程的實(shí)施依據(jù)來源于評標(biāo)及評標(biāo)專家管理的法律規(guī)定如表（1）所示。由表（1）可知，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》確定了評標(biāo)監(jiān)督機(jī)關(guān)并規(guī)定了違法行為的處罰種類及幅度，國務(wù)院部門規(guī)章是規(guī)范該行業(yè)和領(lǐng)域的評標(biāo)規(guī)定，各種立法部門在具體條文規(guī)定上難免會出現(xiàn)差異。一些部門在制定評標(biāo)規(guī)范時，不可避免會考慮保護(hù)部門既得利益，難以完全做到公平公正而體現(xiàn)立法宗旨和法律精神。另一方面，法律規(guī)范中的彈性條款過多和可操作性不強(qiáng)導(dǎo)致評標(biāo)委員會自由裁量權(quán)過大，法律中制定梳理、細(xì)化和壓縮自由裁量權(quán)的具體條文來監(jiān)督和指導(dǎo)實(shí)際業(yè)務(wù)的專家評標(biāo)很少，有的幾乎是空白。

（二）程序?qū)用娴淖杂刹昧繖?quán)控制 自由裁量權(quán)作為行政管理權(quán)，必然體現(xiàn)出明顯程序性特點(diǎn)。如果自由裁量權(quán)不按預(yù)先設(shè)置的方式、方法、步驟運(yùn)行，就有可能出現(xiàn)濫用情況。評標(biāo)程序的執(zhí)行不嚴(yán)，如評標(biāo)委員會組成不規(guī)范、評標(biāo)專家遴選機(jī)制不健全、過程缺乏記錄、合同簽訂未經(jīng)授權(quán)、驗(yàn)收無手續(xù)、隨意減免既定程序和改變程序規(guī)則等，由此很可能出現(xiàn)評標(biāo)決策行為扭曲，這樣既不能提高招投標(biāo)效率也可能導(dǎo)致自由裁量執(zhí)行過程中牟取某些個人利益，如投標(biāo)人為爭取中標(biāo)權(quán)暗中支付給評標(biāo)專家非法利益。

（三）監(jiān)督層面的自由裁量權(quán)控制 自身裁量權(quán)運(yùn)行過程欠缺足夠的透明度和監(jiān)督機(jī)制為權(quán)力濫用提供了機(jī)會。評標(biāo)委員會具有臨時性和法定性，同時評標(biāo)專家的來源決定了其在專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威性，此外，雖然招標(biāo)投標(biāo)法等法律明確對評標(biāo)委員會的法律責(zé)任規(guī)定，但實(shí)際評標(biāo)監(jiān)督機(jī)制仍然較薄弱，這些都表現(xiàn)為評標(biāo)監(jiān)督的錯位以及監(jiān)督部門對權(quán)力的軟約束性。（1）評標(biāo)委員會的監(jiān)督錯位。評標(biāo)專家大多是由政府主管部門負(fù)責(zé)建立管理的，容易給人造成錯覺，認(rèn)為評標(biāo)委員會同招標(biāo)人的關(guān)系并非主要關(guān)系，監(jiān)督管理部門能對評標(biāo)專家管理，但就具體工程不能決定也無法影響評標(biāo)專家的組建（因?yàn)榉擅鞔_規(guī)定評標(biāo)委員會由招標(biāo)人依法組建）。由此可見，監(jiān)督管理部門的影響反映在對整體評標(biāo)專家名冊的建立與管理，而在具體項(xiàng)目評標(biāo)過程中評標(biāo)專家的評標(biāo)過程并無實(shí)質(zhì)性的監(jiān)督管理，監(jiān)督主體的虛置和濫用自由裁量權(quán)的隱蔽性使得監(jiān)督機(jī)制難以實(shí)現(xiàn)。（2）評標(biāo)組織管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督不得力。評標(biāo)系統(tǒng)的評標(biāo)管理機(jī)構(gòu)不完善，一方面評標(biāo)管理機(jī)構(gòu)成員多是兼職，無暇顧及評標(biāo)運(yùn)行的總結(jié)和評估工作，另一方面評估人員往往直接參與具體評標(biāo)事務(wù)，既是評標(biāo)當(dāng)事人又是監(jiān)督者，失去了內(nèi)審的獨(dú)立性和超脫性。（3）評標(biāo)管理配套制度不完善。由于缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和制度研究，未能制定符合實(shí)際的評標(biāo)管理實(shí)施細(xì)則、議事規(guī)則和操作規(guī)程、評標(biāo)人員崗位職責(zé)等配套規(guī)章制度，導(dǎo)致評標(biāo)管理缺乏規(guī)范性和可操作性的具體指引。再者，制度設(shè)計只能進(jìn)行原則性規(guī)定，無法囊括監(jiān)督自由裁量權(quán)的全部管理細(xì)節(jié)。

（四）評標(biāo)委員會的主觀原因 評標(biāo)委員會對評分標(biāo)準(zhǔn)的理解和主觀能動性的發(fā)揮會在自由裁量權(quán)的行使過程中出現(xiàn)不同程度的偏差，同時，投標(biāo)人拉關(guān)系和行賄是企圖改變既定的權(quán)利業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)以獲得有利于自己的中標(biāo)權(quán)，而評標(biāo)委員會選擇與投標(biāo)人合謀時，濫用自由裁量權(quán)會在經(jīng)濟(jì)生活中形成連鎖反應(yīng)，造成社會資源的浪費(fèi)。

四、評標(biāo)過程自由裁量權(quán)的控制路徑

（一）程序設(shè)計時提高自由裁量權(quán)運(yùn)用的合理化 針對自由裁量權(quán)控制問題，相關(guān)文獻(xiàn)運(yùn)用行政合理性原則采取規(guī)范性的程序化控制和健全監(jiān)督制度等來制定權(quán)力約束機(jī)制。這些對評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)的控制具有啟發(fā)意義，評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)的控制路徑框架如圖（1）所示。著眼于自由裁量權(quán)過程的權(quán)力制約，盡可能把過量的彈性條款和模糊概念模糊化、明確化，形成細(xì)密、詳備的操作規(guī)則促進(jìn)評標(biāo)裁量行為程序化、規(guī)范化。但權(quán)力規(guī)范有序運(yùn)作有個漸進(jìn)和調(diào)整的過程，它注重程序的合理設(shè)計和可操作化。完整的評標(biāo)程序是從評標(biāo)委員會的產(chǎn)生到招標(biāo)人接收評標(biāo)報告為止的過程如圖（2）所示。（1）正確處理評標(biāo)方法剛性化和評標(biāo)委員會自由裁量權(quán)的關(guān)系。Huther和Shah定量研究分權(quán)和腐敗尋租的關(guān)聯(lián)性表明，權(quán)力過大對腐敗有顯著影響，在分權(quán)越顯著的國家，其腐敗程度越低。針對評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)控制，處理評標(biāo)方法剛性化和評標(biāo)委員會自由裁量權(quán)的關(guān)系，形成合理的自由裁量的彈性空間并在權(quán)力運(yùn)行環(huán)節(jié)上形成制衡機(jī)制?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》中要求評標(biāo)委員會對投標(biāo)文件進(jìn)行評審和比較，應(yīng)最大限度地滿足招標(biāo)文件規(guī)定的各項(xiàng)綜合評價標(biāo)準(zhǔn)、能夠滿足招標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性要求、并且評標(biāo)價格最低的投標(biāo)人中推薦最佳投標(biāo)候選人供招標(biāo)人選擇，即要求包括了評標(biāo)程序、評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、評標(biāo)方法和評標(biāo)結(jié)果的評標(biāo)辦法剛性化，但同時也要求給予其一定的評標(biāo)自由裁量權(quán)。程序、標(biāo)準(zhǔn)和方法的剛性化不同決定了評標(biāo)委員會的自由裁量權(quán)的大小，它們之間是相互關(guān)聯(lián)和相互制約的，如圖（3）所示。由圖（3）可知，自由裁量權(quán)太大會存在權(quán)力失控，太小又可能影響評標(biāo)效率低下。因此，規(guī)范評標(biāo)過程中的自由裁量權(quán)就是把握自由裁量空間的平衡，努力消除權(quán)力失控的同時保持較高的評標(biāo)效率。不同項(xiàng)目的評標(biāo)方法剛性化和評標(biāo)委員會自由裁量權(quán)的關(guān)系不同。對于簡單項(xiàng)目（如普通建筑物項(xiàng)目），評標(biāo)辦法的剛性大一些；對于復(fù)雜專業(yè)項(xiàng)目，專家的自由裁量權(quán)就應(yīng)當(dāng)大一些。（2）詳細(xì)評審前公開討論，減少自由裁量的范圍。招標(biāo)投標(biāo)有關(guān)法律法規(guī)對評標(biāo)程序做了明確規(guī)定，在評標(biāo)準(zhǔn)備和初步評審階段有需要一是了解和熟悉招標(biāo)內(nèi)容和評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、方法，二是按需進(jìn)行詢標(biāo)和審查投標(biāo)的有效性。該兩項(xiàng)工作通過交流討論進(jìn)行評審，能保障評標(biāo)結(jié)果的公正性和降低非法活動的可能性。

（二）形成評標(biāo)系統(tǒng)組織架構(gòu)監(jiān)督和社會監(jiān)督網(wǎng)絡(luò) （1）完善評標(biāo)系統(tǒng)組織架構(gòu)的監(jiān)督。首先評標(biāo)委員會以招標(biāo)人的名義依法獨(dú)立評標(biāo)，即依照招標(biāo)文件對評標(biāo)文件進(jìn)行評審、比較、推薦。由于招標(biāo)文件是由招標(biāo)人編制的，評標(biāo)委員會必須按照招標(biāo)文件規(guī)定的評標(biāo)辦法評標(biāo)，換句話說，招標(biāo)人能對評標(biāo)委員會成員的行為進(jìn)行監(jiān)督。再次，評標(biāo)行政系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)立的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)是行政監(jiān)察機(jī)關(guān)（如建設(shè)工程招投標(biāo)管理辦公室），它依法可以對評標(biāo)委員會的合法性、評標(biāo)程序的合法性進(jìn)行監(jiān)督，但不能干預(yù)評標(biāo)活動。因此，招標(biāo)人、評標(biāo)委員會、行政監(jiān)督部門在在評標(biāo)工作中的權(quán)利職責(zé)分工和相互制約構(gòu)成了保證評標(biāo)程序和結(jié)果相對公平的組織架構(gòu)。（2）促進(jìn)社會監(jiān)督市場化。依托行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)對評標(biāo)委員會的監(jiān)督管理略顯不夠，也需要利用市場的信號對評標(biāo)委員會施加壓力和影響抑制其權(quán)力失控行為。社會監(jiān)督是指以政府相關(guān)部門、社會組織或團(tuán)體等主體對評標(biāo)委員會行使公共權(quán)力的過程所實(shí)施的監(jiān)督。Brunetti和Weder通過定量研究表明新聞自由與腐敗有著強(qiáng)相關(guān)性，認(rèn)為高度的新聞自由和相對獨(dú)立的媒體機(jī)構(gòu)是應(yīng)對腐敗的一種有效工具。在適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管可給以新聞媒體較大的自由作用空間，進(jìn)而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督程序的啟動。

（三）加強(qiáng)道德教育 以道德制約權(quán)力的機(jī)制原理在于通過學(xué)習(xí)和教育的方式去培養(yǎng)評標(biāo)人員內(nèi)心的道德力量，增強(qiáng)他們抵御外部不良誘惑的能力，從而減少濫用權(quán)力的可能性。雖然需要硬性要求和規(guī)范，如加強(qiáng)對評標(biāo)人員的職業(yè)道德培訓(xùn)和提倡細(xì)致的社會公德規(guī)范，對控制自由裁量權(quán)行為是潛移默化地起作用，但效果卻是更巨大和持久的。

五、結(jié)語

通過自由裁量權(quán)理論和方法接近評標(biāo)委員會違規(guī)評標(biāo)的本質(zhì)，這一做法的好處是發(fā)現(xiàn)自由裁量權(quán)運(yùn)行過程中出現(xiàn)的問題和不足控制自由裁量權(quán)，讓評標(biāo)委員會既能夠高效率地處理評標(biāo)事務(wù)，又能夠避免濫用自由裁量權(quán)進(jìn)行非法活動或不公平裁量。本文對評標(biāo)過程中自由裁量權(quán)的控制提出了三個措施，采取壓縮、減少自由裁量權(quán)和公開討論的方式，并制定相配套的監(jiān)督制度，輔之于對評標(biāo)委員會的道德教育。但這項(xiàng)工作是實(shí)踐性很強(qiáng)的具體工作，抽象簡化的理論并不能完全解釋評標(biāo)過程中的復(fù)雜因素，如處理評標(biāo)方法剛性化和評標(biāo)委員會自由裁量權(quán)的關(guān)系等，于是需要對這些難以確定因素進(jìn)行實(shí)證和案例研究，這也在一定程度上影響控制評標(biāo)自由裁量權(quán)的效力，今后的工作將在這個基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)展。

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［11］胡泓：《行政自由裁量權(quán)研究》，《蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文》2006年。

［12］胡曉玲、李勇軍：《行政自由裁量權(quán)的兩面性及其控制路徑》，《武漢理工大學(xué)學(xué)報》2005年第6期。

［13］毛光烈：《試論行政合理性原則對行政自由裁量權(quán)的控制》，《汕頭大學(xué)碩士學(xué)位論文》1999年第1期。

［14］陳川生：《再論評標(biāo)委員會的法定代理及其實(shí)踐意義》，《中國招標(biāo)》2010年第45期。

［15］Huther J,Shah A.App lyingASimpleMeasureofGood Governance to theDebateon FiscalDecentralization,World Bank Policy Research WorkingPaper，1998.

［16］BrunettiA,WederB.AFreePressisBad News forCorruption,JournalofPublic Economics,2003.

王 妍（1973-），女，河北灤南人，天津醫(yī)科大學(xué)財務(wù)處會計師

柯 洪（1974-），男，江蘇揚(yáng)州人，天津理工大學(xué)管理學(xué)院副教授

李英一（1984-），女，湖南懷化人，天津理工大學(xué)管理學(xué)院碩士研究生

（編輯 梁恒）