技術(shù)標(biāo)準的建立與專利套牢問題探析

文 / 蔣洋 / 華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院

一、引言

技術(shù)標(biāo)準指為了實現(xiàn)某個特定的技術(shù)目的而對相應(yīng)的規(guī)格或者協(xié)議在一定范圍內(nèi)做出的統(tǒng)一規(guī)定。這個目的可能是要實現(xiàn)最低程度的安全標(biāo)準（比如汽車安全帶的安全標(biāo)準）、產(chǎn)生積極的環(huán)境效應(yīng)（比如降低二氧化碳的排放）或者實現(xiàn)不同供應(yīng)商所銷售產(chǎn)品或者技術(shù)的互通性（比如TCP/IP,USB,WiFi，GSM以及其他網(wǎng)絡(luò)與通信標(biāo)準）。對于第三類而言，那些有意促進技術(shù)互通性并且在信息通信技術(shù)（ICT）領(lǐng)域中普遍存在的標(biāo)準而言，通常都是自愿的，也就是說，任何政府或者監(jiān)管部門都不會要求相關(guān)企業(yè)必須遵守。恰恰相反，這些市場參與者通常會主動選擇遵守互通性的標(biāo)準從而令他們的產(chǎn)品或者技術(shù)能夠在網(wǎng)絡(luò)化的、相互依賴的市場中變得具有競爭力【1】。自發(fā)的互通性標(biāo)準是由一系列不同的組織化機構(gòu)發(fā)展起來的，一般包括國際標(biāo)準化組織（ISO）、國際電信聯(lián)盟（ITU）、地區(qū)性標(biāo)準發(fā)展組織比如歐洲電信標(biāo)準協(xié)會（ETSI）、專業(yè)性和技術(shù)性組織比如電氣與電子工程師協(xié)會（IEEE）以及非正式性聯(lián)盟比如互聯(lián)網(wǎng)工程任務(wù)組（JETF）和萬維網(wǎng)聯(lián)盟（W3C）。

在今天，技術(shù)標(biāo)準所面臨的一個嚴峻挑戰(zhàn)就是專利套牢（Holdup）問題。當(dāng)對一項新的標(biāo)準或者某種特定技術(shù)進行了不可收回的投資后，就會產(chǎn)生經(jīng)濟學(xué)中所謂的“套牢問題”。相對于在標(biāo)準化建立之前可選擇的解決方案所提供的潛在替代技術(shù)，這種不可收回的投資使得某項技術(shù)被選定為標(biāo)準后進行配置的成本更低。因此，當(dāng)體現(xiàn)在標(biāo)準之中的技術(shù)被授予專利時，專利權(quán)人就能夠在供應(yīng)商變換之前依據(jù)不同的執(zhí)行成本收取相應(yīng)的專利費用。換句話說，SSOs在建立標(biāo)準的過程中并不持有任何專利。相反，其成員也就是標(biāo)準設(shè)定的參與者保留著標(biāo)準化技術(shù)的所有權(quán)并且該技術(shù)有可能會獲得專利。專利權(quán)人在標(biāo)準化進程中可能會借由對專利權(quán)的行使，將標(biāo)準引向自己所持有的專利的方向，或者隨后針對標(biāo)準化的技術(shù)尋求專利的保護，然后試圖在標(biāo)準被廣泛地采納或者鎖定（lockedin）之后從標(biāo)準的其他實施者中榨取不合理的許可使用費【2】。從這個角度看，在標(biāo)準設(shè)定的背景下，參與設(shè)定標(biāo)準的專利所有人能夠要求遠遠超于其實際做出的創(chuàng)造性貢獻的利益。

另一方面，標(biāo)準的實施者往往也會遭到專利權(quán)人訴訟的威脅。在這種情況下，專利被告會通過支付更多的金錢以與原告進行調(diào)解，而被告所支付的金錢往往要比其敗訴后法院判定的損害費用以及所產(chǎn)生的許可費用要高得多【3】。 很明顯，由于被告在行業(yè)中做出的不可收回的投資使得套牢問題集中在了一起。在做出決定選擇這個技術(shù)而不是其他技術(shù)之前，即使它能夠很容易地避免專利侵權(quán)（如果它知曉該專利存在），由于專利權(quán)人可能會收取高額的許可費，它仍然面臨著一些威脅致使這些不可收回的投資變得毫無價值。當(dāng)被告在做出了相應(yīng)的投資后才知曉專利的存在時，他們往往會被突如其來的訴訟弄得措手不及，毫無疑問，他們將為此支付更多的金錢。換言之，專利權(quán)人此時獲取了與其專利做出的實際貢獻不相符的利益。

有學(xué)者認為，專利權(quán)人從下游的使用者手中榨取的額外許可使用費也可能會抑制下游企業(yè)在專利或者特定技術(shù)中的研發(fā)與投入，而這些專利或者技術(shù)本可能被納入到標(biāo)準之中。在某種意義上，最終產(chǎn)品的制造商并不僅僅是專利發(fā)明的使用者，恰恰相反，他們可能被認為是連續(xù)的創(chuàng)新者【4】。就這一點而言，還有學(xué)者認為套牢“很可能會鼓勵SSOs避免那些潛在的專利技術(shù)”或者誘導(dǎo)其采納成本高昂的應(yīng)對措施以消除套牢問題【5】。

專利制度不應(yīng)當(dāng)也不能簡單地理解為讓專利所有人獲取最大的回報，尤其是在標(biāo)準建立之后通過專利套牢，使市場支配力得到大幅加強的情況下。

正是因為專利套牢給工業(yè)標(biāo)準帶來了上述如此多的危害與挑戰(zhàn)，許多SSOs才為此制定了一系列規(guī)則以應(yīng)對該類問題的產(chǎn)生,我們將在后面進行詳細論述。需要明確的是，我們應(yīng)當(dāng)將主要焦點集中在競爭性的過程中，而不是如何制訂出理論上最佳的知識產(chǎn)權(quán)政策【6】。雖然任何約束專利所有人的政策都會降低創(chuàng)新的激勵，但專利制度不應(yīng)當(dāng)也不能簡單地理解為讓專利所有人獲取最大的回報，尤其是在標(biāo)準建立之后通過專利套牢，使市場支配力得到大幅加強的情況下；相反，它應(yīng)當(dāng)廣泛地尋求創(chuàng)新激勵從而讓發(fā)明人做出更大的貢獻。

二、SSOs針對套牢問題的解決方案

更為嚴厲的規(guī)則可以緩解專利套牢的問題，但卻有可能使專利權(quán)人對SSOs望而卻步。

總的來說，可以將SSOs的專利政策分為3大類：披露規(guī)則、談判規(guī)則以及許可規(guī)則。廣義上看，披露規(guī)則試圖消除純粹的專利套牢問題并允許SSOs的成員根據(jù)所披露的信息自己判斷是否實施該專利技術(shù)或?qū)嵤┰搶＠赡軒淼某杀?，以進一步調(diào)整自己的行為；談判規(guī)則能夠促進專利權(quán)人與標(biāo)準的實施者在標(biāo)準建立前進行談判，從而更好地反映事前競爭應(yīng)有的秩序；許可規(guī)則在SSOs的專利政策不十分明確、且專利權(quán)人并未與技術(shù)標(biāo)準的潛在實施者進行事前談判的情況下被視為最有效。

（一）披露規(guī)則

信息披露規(guī)則是指SSOs的成員對其所知曉的必要專利向SSOs或社會公眾進行披露的制度。之所以有必要對標(biāo)準涉及的各種信息進行披露，是因為在市場經(jīng)濟的背景下，大部分技術(shù)標(biāo)準并不是強制性的。也就是說，市場主體對于其產(chǎn)品或服務(wù)是否接受某一技術(shù)標(biāo)準具有充分的選擇自由，因此，市場主體需要對技術(shù)標(biāo)準進行充分的評估，以判斷采納它將給自己帶來的成本。1.需要注意的是，對于某些強制性技術(shù)標(biāo)準，市場主體同樣需要對其進行評估，只不過這種評估的選擇性相對較小，即要么接受這一標(biāo)準，要么不接受進而選擇退出市場。參見張平主編，《沖突與共贏：技術(shù)標(biāo)準中的私權(quán)保護——信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)標(biāo)準的知識產(chǎn)權(quán)政策分析》，北京大學(xué)出版社2011版，第31頁。若要進行評估，市場主體就肯定需要獲取包括專利信息在內(nèi)的各種信息。

正如前面所討論的，技術(shù)標(biāo)準化的目的本來是為了建立一種具有互操作性供社會公眾共同和重復(fù)性使用的規(guī)則，以獲得最佳秩序和社會效益；而專利權(quán)本質(zhì)上作為一種私權(quán)，使得其權(quán)利人能夠排除他人的使用，兩者之間的沖突表現(xiàn)為：只要技術(shù)標(biāo)準覆蓋了某個必要專利的保護范圍，而參與者很晚才知曉該必要專利的存在，那么專利權(quán)人就會套牢整個技術(shù)標(biāo)準從而獲得巨大的談判優(yōu)勢與控制力。因此，SSOs可以要求參與者在標(biāo)準化進程中對專利做出披露以限制專利套牢。也就是說，“如果所有的參與者被要求在任何版本的標(biāo)準中披露與他們相關(guān)的經(jīng)濟利益，包括所持有的任何專利或者正在進行探索中的技術(shù)，其他參與者就能夠根據(jù)所披露的信息相應(yīng)地調(diào)整他們的行為”【7】。

美國司法部重申，對任何利用SSOs的專利政策固定下游標(biāo)準產(chǎn)品價格的行為進行審查和制裁。

一般而言，披露規(guī)則的范圍有多個方面。除了已經(jīng)公告的專利外，對專利信息的披露也要具體到專利的申請上。由美國國家標(biāo)準協(xié)會（ANSI）參與制定的專利政策指導(dǎo)方針就鼓勵SSOs采取相關(guān)包含若干要求的程序強制參與人在利用標(biāo)準的過程中披露專利。例如，聯(lián)合電子設(shè)備工程會議（JEDEC）要求在對正式標(biāo)準進行商議的期間，應(yīng)當(dāng)就任何已經(jīng)或者還未授權(quán)的專利是否要求披露這個問題進行無記名投票表決；歐洲電信標(biāo)準協(xié)會（ETSI）也規(guī)定涉及知識產(chǎn)權(quán)的披露規(guī)則應(yīng)當(dāng)包括專利的申請；萬維網(wǎng)聯(lián)盟（W3C）要求披露已經(jīng)公告的專利申請，包括對標(biāo)準而言必不可少的未公開的權(quán)利要求；以及國際電信聯(lián)盟（ITU）要求披露必要專利與專利申請的相關(guān)信息。

此 外，SSOs的規(guī)則通常并不要求專利權(quán)人在標(biāo)準建立之前做出包括提出許可費率在內(nèi)的許可專利條件的聲明。然而，VITA新采納的專利政策卻要求參與者在FRAND承諾的前提下，不僅要披露他們所持有的專利，還包括最高許可費用以及最嚴格許可條款這樣的內(nèi)容。這樣一個事前許可披露政策將會阻止專利權(quán)人在標(biāo)準被采納和鎖定之后向?qū)嵤┱咚魅∫粋€出乎意料的高額許可費的行為。提前披露許可費率的知識產(chǎn)權(quán)政策將使SSOs的參與者可以評估標(biāo)準被采納之后使用特定專利技術(shù)的成本，并在進行相關(guān)標(biāo)準的技術(shù)選定時能夠做出更為有效的決定。換言之，如果一個專利所有人所披露的許可費率過于高昂或者多個專利所有人聯(lián)合對許可費率進行披露時不能預(yù)計標(biāo)準實施后對產(chǎn)品的銷售所將獲取的利益，那么標(biāo)準的制定者和發(fā)展者能夠在理論上調(diào)整標(biāo)準的設(shè)計以避免一個或者更多的這樣的專利被納入到標(biāo)準中，當(dāng)然，SSOs此時也可以選擇不包含這類專利的其他可選技術(shù)【8】。此外，VITA之所以要求專利權(quán)人事前披露他們最嚴格的許可條件，美國司法部（DOJ）認為標(biāo)準制定程序的早期，在決定哪項技術(shù)可以包含在標(biāo)準草案中的時候，工作組的成員可以就每一個可選技術(shù)的最嚴格許可條件進行比較。而規(guī)定未披露的必要專利將被強制進行免費許可，在某種程度上就保證了披露的進行。這些信息的披露，使得工作組成員在制定標(biāo)準時可以做出更明智的決定。也就是說，“最苛刻的許可條件的披露，減少了工作組制定標(biāo)準的努力，也減少了被專利持有者提出的出乎意料的、高昂的許可條件危害的可能性?！薄?】

（二）事前談判規(guī)則

為了更好地履行“公平、合理與非歧視”（FRAND）承諾，一個具有普遍意義的方法是：專利所有人在投入不可收回的投資并對不具有較大吸引力的替代技術(shù)的特定解決方案做出協(xié)調(diào)之前，就包括許可費在內(nèi)的具體的許可條件進行談判。事前披露政策的主要吸引之處在于，它在標(biāo)準被采納之前，模擬許可人與被許可人之間自愿發(fā)生的假想性談判。在事前談判中，一個理性的許可人將不愿意支付不合理的價格，比如該價格超出了采取最優(yōu)技術(shù)與可選擇的次優(yōu)技術(shù)之間在盈余方面的差別。

針對事前談判規(guī)則，主要涉及兩個主要的問題：（1）談判是在事前還是事后；（2）是集中還是分散的談判。

對于第一個問題，雖然我們沒有看到SSOs的知識產(chǎn)權(quán)政策對事前談判本身持有異議，但在實際中，事前談判的實施似乎相對較難并且很少出現(xiàn)。沒有SSOs會主動地促進或者要求事前談判；他們將這一行為視為技術(shù)性的而不是商業(yè)性的，并且事前談判常常是由那些不對許可條件負責(zé)的工程師進行的。我們將在下面討論，SSOs實際上非常害怕許可費談判被卷入可能發(fā)生的反壟斷訴訟中，而在標(biāo)準制定會議上就特定許可條件進行討論，可能會產(chǎn)生共謀。比如，ETSI明確地禁止許可費談判在它的主辦下發(fā)生：“在企業(yè)之間進行的特定許可談判屬于商業(yè)性的問題，他們不應(yīng)在ETSI的框架內(nèi)解決。技術(shù)機構(gòu)并不是討論知識產(chǎn)權(quán)問題的合適地方，他們沒有處理商業(yè)性問題的能力。加入ETSI技術(shù)機構(gòu)的成員通常是技術(shù)專家，他們不涉及許可問題的法律與商業(yè)上的責(zé)任。在標(biāo)準化進程中，在競爭者之間討論許可問題將會使這一過程變得更為復(fù)雜并使其脫離原有的軌道”【10】。雖然美國司法部在對專利權(quán)人可能涉及反壟斷行為的審查中，并沒有對SSOs的成員事前就許可費問題進行共謀這一行為提出相關(guān)意見，但它還是重申，對任何利用SSOs的專利政策固定下游標(biāo)準產(chǎn)品價格的行為進行審查和制裁。

VITA的專利政策與ETSI類似，同樣禁止在標(biāo)準化會議中在成員之間進行許可談判，但是它要求持有專利的成員公布他們許可費率的上限與最具約束性的免費許可的條件。此外，VITA也鼓勵成員披露完整的許可協(xié)議草案，如果沒有提供類似的草案，就禁止專利權(quán)人做出回授或者其他比VITA許可指南更具有約束力的條款。2.Vita Patent Policy，§ 10.3.2.

對于第二個問題，一般認為當(dāng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)開始顯現(xiàn)的時候，接受技術(shù)的決定實際上是集中化的。此時，單一的實施者幾乎不可能做出單方面的決定來躲避必要技術(shù)。3.網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是由網(wǎng)絡(luò)外部性而引起的一系列經(jīng)濟現(xiàn)象，從經(jīng)濟學(xué)的角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)外部性可以解釋為“單位產(chǎn)品的價值隨該產(chǎn)品的預(yù)期銷售數(shù)量增加?！蓖獠啃詴钕M者傾向于一個或少數(shù)幾個網(wǎng)絡(luò)，其他網(wǎng)絡(luò)則在競爭中失敗，進而當(dāng)用戶的數(shù)量達到了一個臨界容量就占領(lǐng)了整個市場，形成標(biāo)準。因此，技術(shù)的實施者很難在這種情況下回避必要技術(shù)，除非他能放棄該產(chǎn)品而轉(zhuǎn)向其他可替代技術(shù)，但必須明確的是，這種轉(zhuǎn)移成本通常相當(dāng)高昂。因此，在總體水平上，分散化的或者單邊談判并不能很好地讓技術(shù)適應(yīng)被選擇作為標(biāo)準的機制。相比之下，集中化的談判更能適應(yīng)技術(shù)選擇機制。

但是，從標(biāo)準實施者的角度看，要求一個專利權(quán)人在標(biāo)準設(shè)定前披露其許可條件可能會令被許可人獲得過多的談判優(yōu)勢。換句話說，眾多潛在的標(biāo)準實施者們在與專利所有人進行集中性的許可條件的談判時，能夠一起向?qū)＠麢?quán)人施加反壟斷的壓力從而減少許可費的數(shù)目，而這個數(shù)額通常低于公平的標(biāo)準。在這個背景下，基于被許可人群體的壓力，許可費會可能會降至零，從而引起技術(shù)標(biāo)準中相關(guān)專利的貶值。4.這種類型的被許可人通常被稱為“買方卡特爾”（buyer cartel）或者“寡頭買主壟斷”（oligopsony）。當(dāng)然，也有一些學(xué)者認為實施免費許可對于互通性的標(biāo)準而言是最適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。但關(guān)于此問題的討論不在本文的討論范圍內(nèi)。當(dāng)專利所有人被允許與標(biāo)準的實施者在雙邊基礎(chǔ)上進行許可條件的談判時，上述這種情形是應(yīng)當(dāng)避免的。基于以上觀點的批評者并沒有主張事前政策本身違反了反壟斷法，他們只是認為這種政策很可能會在標(biāo)準化發(fā)展組織的框架下鼓勵額外的反競爭性行為。

在筆者看來，雖然針對許可費的事前談判有產(chǎn)生反競爭效果的可能性，但是考慮到事后談判與許可所帶來的專利套牢問題，似乎只有集中性的事前談判才能平衡這種無效率情形的出現(xiàn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與司法部在2007年聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)的報告中強調(diào)事前談判能夠產(chǎn)生有利于競爭的收益，并表示針對許可條件的聯(lián)合性談判應(yīng)當(dāng)在合理原則的基礎(chǔ)上進行評估。

（三）許可政策

為了提供實施標(biāo)準所需要的專利而進行的許可，除了滿足披露規(guī)則以外，SSOs還要求參與人對該許可的條款和條件做出承諾。一些SSOs要求對許可做出具體的承諾，比如，萬維網(wǎng)聯(lián)盟（W3C）只認可能夠免費實施的技術(shù)，高清多媒體接口（HDMI）聯(lián)盟則要求實施者簽署一份“接管協(xié)議”并且繳納一萬美元的年費外加每銷售單位0.15美元的專利稅。5.W3C的專利政策參見http://www.w3.org/Consortium/Patent-Policy-20040205/ ，HDMI的接管協(xié)議參見http://www.hdmi.org/ manufacturer/terms.aspx ，均于2012年2月6日訪問。然而，應(yīng)用最為普遍的政策是要求參與人在“合理與非歧視”（RAND）或者“公平、合理與非歧視”（FRAND）的條件下將他們的必要專利許可給標(biāo)準的實施者。學(xué)者Lemley在一項針對36個SSOs的專利政策進行調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)其中有29個要求其成員在合理與非歧視的基礎(chǔ)上許可他們的專利【11】。

在筆者看來，F(xiàn)RAND規(guī)則可以被看作是一種機制，在這個機制下，當(dāng)專利權(quán)人與實施者之間沒有進行事前談判或者雖然進行了事前談判但卻并沒有一個確定的結(jié)果時，SSOs的參與者可以利用FRAND規(guī)則解決專利套牢的問題。

接下來的問題是，我們應(yīng)當(dāng)如何解釋RAND承諾？在理解RAND承諾中“合理的”的內(nèi)涵時，可以認為專利權(quán)人獲取的許可費應(yīng)當(dāng)?shù)扔趯＠謾?quán)訴訟中專利權(quán)人承諾放棄依照損害賠償額計算的利潤損失，“利潤損失”類似于專利侵權(quán)訴訟中所計算的損失。對此，法院是這么具體操作的：他們假設(shè)專利許可人與被許可人之間會進行一場談判，然后在此基礎(chǔ)上大致設(shè)定一個合理的利潤損失數(shù)額。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員認為這樣的分析會遇到一定的困難，并暗示法院在應(yīng)用假想的談判框架時可能會過度地補償專利所有人。在這里，如果我們略過超額損害賠償這種有爭議的問題，這種事前假想的許可談判產(chǎn)生的經(jīng)濟價值會是什么？首先，正如經(jīng)濟學(xué)家所強調(diào)的那樣，事前談判將會補償許可人的相應(yīng)福利，而這種福利是通過選擇他們的技術(shù)作為標(biāo)準而產(chǎn)生的，不是通過實施者不可收回的投資所造成的協(xié)調(diào)與交換成本產(chǎn)生的。其次，在一個假想的事前談判中，還無法知曉專利是否是有效和受到侵犯的。第三，可替代專利技術(shù)的存在使得被許可人愿意支付的數(shù)額變得有限，這點是最為重要的。在標(biāo)準被建立之前，當(dāng)一個專利存在近似的替代技術(shù)時，合理的許可費用可能會相當(dāng)少【2】15。

通過使最終繳納的專利許可費更加統(tǒng)一，非歧視性規(guī)則能夠減少事前談判并顛覆直接采購方的角色，從而防止下游消費者的過度支付。

同時，相關(guān)學(xué)者認為RAND條款不僅能夠保證專利所有人獲得特定的損害賠償，同時也承諾放棄尋求救濟禁令以對抗標(biāo)準實施者的權(quán)利。例如，有學(xué)者認為，“通過采納RAND政策……SSOs的參與人……就將不受禁令約束的條款轉(zhuǎn)變?yōu)楹侠碓S可費責(zé)任的規(guī)則?！薄?2】假設(shè)現(xiàn)在有一筆交易，如果雙方不能對協(xié)議達成一致意見，法庭需要決定的唯一問題是：是否有違反合同的行為存在以及違反合同的損害賠償是多少？對許可協(xié)議的條件做出具體的規(guī)定，實際上讓專利權(quán)人放棄基于專利侵權(quán)而進行起訴并且獲取3倍損害賠償?shù)臋C會。

事實上，對“合理的許可費決定”所作的論述已經(jīng)非常多了，但相比之下，對RAND承諾中“非歧視”的解釋就要少得多。一般而言，“給予同等條件的標(biāo)準使用人以同等的許可待遇，可以維護好下游產(chǎn)品市場的公平競爭，因為專利權(quán)人的許可條件直接決定著不同標(biāo)準使用人商業(yè)成本的高低。如果專利權(quán)人在進行專利許可時歧視對待不同的標(biāo)準使用人，會認為造成標(biāo)準使用人商業(yè)成本的不對等，實際上干預(yù)正常的競爭秩序。”【9】59

通常有關(guān)“非歧視”原則最普遍的理解就是針對許可費用訂立統(tǒng)一的價格。正是因為如此，非歧視性要求可能在某些情況下被理解為禁止在專利權(quán)人之間以免費的方式進行交叉許可，之所以這么做，也許是因為這種類型的許可會使得擁有龐大專利數(shù)量的企業(yè)之間彼此互惠而排除了擁有專利數(shù)量較少的企業(yè)。然而，在免許可費的模式之外，很難看到“統(tǒng)一的許可費”是如何實施的，因為必要專利通常會包含廣泛的交叉許可，而該交叉許可的條件在不同的交易中又會有所不同。因此，實踐中如何判定專利權(quán)人沒有進行歧視性許可是一件非常困難的事。

對“非歧視”原則的另一個解釋是禁止專利人采用“各個擊破”的策略，比如對專利技術(shù)施加一個不斷增長的許可費策略保證了早期許可的決定性成本要優(yōu)于后期的。這種解釋的背景是當(dāng)網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)開始顯現(xiàn)的時候，技術(shù)提供商可能會（甚至?xí)谄洚a(chǎn)生之前）使用各個擊破的談判策略來獲取比技術(shù)的真實價值更高的利益。然而，如果專利權(quán)人沒有對被許可人做出區(qū)別對待的情況下，那么各個擊破的策略就不那么具有吸引力了。因此，非歧視性條款能夠彌補各個擊破策略可能出現(xiàn)的過度收費的情況。另一方面，非歧視要求可能傾向于那些懶于進行事前談判的直接采購方。通過使最終繳納的專利許可費更加統(tǒng)一，非歧視性規(guī)則能夠減少事前談判并顛覆直接采購方的角色，從而防止下游消費者的過度支付。

三、SSOs解決專利套牢問題的局限性

正如前文所述，私有機構(gòu)特別是SSOs在消除技術(shù)標(biāo)準中的專利套牢現(xiàn)象發(fā)揮著巨大的作用。但是，從實際的角度出發(fā)，SSOs的知識產(chǎn)權(quán)政策并不總是完美的，或多或少存在著一些問題，下文將討論SSOs的知識產(chǎn)權(quán)政策可能遇到的限制。

首先，在實踐中披露程序的執(zhí)行情況并不理想。其中一個問題是披露規(guī)則幾乎不要求參與人去檢索或者披露該技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)具體的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量，由此而引發(fā)的后果是，許多公司僅僅采取了“一大類”或者“一攬子”的披露，這種含混不清的公布只是為了表明他們持有必要專利，并沒有提供任何具體的信息。很明顯，這些所謂的“披露”并不能為標(biāo)準開發(fā)者們提供任何可以利用的指導(dǎo)，因而也就無從得知究竟哪一部分的技術(shù)指標(biāo)被專利覆蓋，哪些專利是有效的并且可以實施的。此外，即使對已經(jīng)授權(quán)的專利做出披露，也無法肯定它最終一定是有效專利，更不要說還在申請中的發(fā)明。

披露規(guī)則的第二個問題是他們不會保證專利權(quán)人能夠及早地對信息進行披露。標(biāo)準委員會可能花費數(shù)年才能就某個技術(shù)規(guī)格達成一致意見。而在這段時間內(nèi)，有關(guān)技術(shù)的規(guī)范已經(jīng)開始逐步統(tǒng)一了，為此制造商將會針對早期的技術(shù)規(guī)格進行設(shè)計和市場資源的開發(fā)。“盡管SSOs鼓勵參與人盡早地披露其所擁有的專利，但與阻止那些投機取巧的專利權(quán)人直到很晚才開始披露相比，就顯得無關(guān)緊要了?！薄?】11在等待披露的那個階段，如果標(biāo)準的設(shè)計規(guī)范被重新修改的可能性不大，專利所有人就能在不違背SSO披露政策的前提下，設(shè)法把自己放到套牢者的位置上。

其次，對于談判政策而言，在實踐中，SSOs常常對允許事前談判保持猶豫的態(tài)度。雖然在美國司法部的回復(fù)中，將SSOs列入私人反壟斷訴訟的范疇，但法院是否會把事前許可費率的設(shè)定看做是法律問題還尚待分曉。6. 在Golden Bridge訴3GPP一案中，Golden Bridge公司在披露了相關(guān)專利并開始就許可協(xié)議進行談判時，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)3GPP的成員重新設(shè)定了標(biāo)準以便不侵犯其專利，Golden Bridge公司認為被告的這種行為促進了共謀。然而，該案中原告的訴訟請求最終被法院駁回。See Golden Bridge, Inc. vs. Nokia, Inc., 416 F. Supp. 2d 525, 528 (E.D. Tex. 2006).有學(xué)者認為這些訴訟請求所產(chǎn)生的經(jīng)濟效應(yīng)都是非常微弱的：當(dāng)創(chuàng)新者必須與單一的大型用戶進行交涉時，這種集體性談判對創(chuàng)新激勵造成的損害就不再大了【6】635。另一方面，也有學(xué)者認為我們對套牢問題和寡頭買主壟斷式的共謀所帶來的相對社會成本并沒有多少理論或者實證依據(jù)。但不管怎樣，基于可能招致反壟斷訴訟的風(fēng)險，可以理解SSOs對事前談判表現(xiàn)出猶豫的態(tài)度【13】。

此外，批評者們也認為采取事前政策將會對技術(shù)標(biāo)準的發(fā)展產(chǎn)生有害的影響。其中有一條是這么評論的，采取事前談判將會把標(biāo)準制定者的目光不合時宜地轉(zhuǎn)移到專利許可問題上來，使得標(biāo)準發(fā)展的整個過程變得更為冗長、成本更高，更為重要的是，過分集中于許可問題將會分散標(biāo)準化發(fā)展組織（SDOs）對標(biāo)準發(fā)展過程中重要問題的處理【14】。因此，雖然事前政策的支持者聲稱這類政策能夠減少專利套牢威脅所引起的標(biāo)準化進程的延遲，但其批評者則認為這類政策將延長標(biāo)準化的進程并因此減少了有價值的標(biāo)準的數(shù)量【15】。而SDO成員數(shù)量的減少將會削弱其財政力并使其核心技術(shù)受到減損。

最后，針對許可政策中出現(xiàn)的免費許可（RF），即SSOs的成員無須收取任何貨幣補償。 實踐中一些機構(gòu)的確是這么做的。但絕大多數(shù)專利權(quán)人都對SSOs采用免費原則持異議態(tài)度。對于這種情況，筆者同意專利權(quán)人的看法?？傮w來看，SSOs如果認為技術(shù)標(biāo)準的實施者不應(yīng)當(dāng)向發(fā)明人支付任何報酬，就顯得比較極端。事實上，免費許可所適用的環(huán)境也非常有限，一般是在相互交叉許可的情形中，也即存在互惠的基礎(chǔ)上使用。因此，對于那些沒有專利可與其他成員交換的使用者，則很難獲得免費許可。更為糟糕的是，一旦那些真正擁有創(chuàng)新性技術(shù)的發(fā)明人知曉了這個政策，他們就不會愿意加入該組織，這在某種程度上降低了專利權(quán)人參與技術(shù)標(biāo)準制定的積極性。

四、總結(jié)

技術(shù)標(biāo)準能夠產(chǎn)生多種多樣的好處，包括促進競爭，更好地劃分創(chuàng)新性的勞動，提高互補性市場的多樣性。為了實現(xiàn)這些好處，SSOs鼓勵企業(yè)對一系列相關(guān)技術(shù)進行協(xié)調(diào)性投資，使得對潛在的技術(shù)擁有必要專利的企業(yè)可以在交易談判中占據(jù)一個強有力的位置。為了阻止專利權(quán)人“套牢”實施者，比如考慮到具有競爭關(guān)系的技術(shù)所具有的內(nèi)在優(yōu)勢，向標(biāo)準的實施者索要超過他們在標(biāo)準制訂之前本能夠取得的許可費，SSOs就需要對包括披露、談判與許可規(guī)則在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)政策作出相應(yīng)規(guī)定。許多擁有知識產(chǎn)權(quán)政策的SSOs都會鼓勵適時的專利披露，并且要求未來的許可人在RAND基礎(chǔ)上設(shè)定許可費率。

最后需要注意的是，沒有一個知識產(chǎn)權(quán)政策能夠適用于所有的SSOs，他們在某種程度上都或多或少存在著一定的限制，公共政策制訂者一方面應(yīng)當(dāng)鼓勵政策透明，另一方面也要容忍政策的多樣化。在工業(yè)標(biāo)準中對專利套牢最好的遠期解決方案應(yīng)當(dāng)是專利制度的改革，使得在執(zhí)行新的信息技術(shù)之前對必要專利的鑒定與許可變得更加具有操作性。

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