大法官釋憲制度在近代中國的形成及其初步實(shí)踐

牟憲魁

漢密爾頓曾言:“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)上是，亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院”。①漢密爾頓、杰伊、麥迪遜:《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，北京:商務(wù)印書館，1980年，第393頁。這一思想在1803年馬歇爾大法官的判決中得到重述，從而奠定了由法官解釋憲法、進(jìn)行違憲審查的美國式司法審查制度的傳統(tǒng)。這一思想也影響到了東亞地區(qū)，1947年的日本國憲法以明文規(guī)定最高法院有違憲審查權(quán)。而在此之前，制定于中國近代的1946年中華民國憲法也有移植美國式司法審查制度的嘗試，但這一憲法構(gòu)想?yún)s最終化為泡影。本文擬以1946年中華民國憲法上的憲法解釋制度構(gòu)想為切入點(diǎn)，考察大法官釋憲制度的形成過程、制度特點(diǎn)及實(shí)施情況。

一、關(guān)于司法院與大法官釋憲制度的憲法構(gòu)想

1.政協(xié)憲法草案的起草

五五憲草公布后不久，制憲工作因全面抗戰(zhàn)開始而被迫中止，但關(guān)于制憲的討論仍在繼續(xù)。1940年，由各政黨組成的“國民參政會”通過了由其所設(shè)的“憲政期成會”提出的五五憲草修正草案。該草案規(guī)定，司法院為最高法院，掌理民事、刑事及行政訴訟之審判權(quán)及法令統(tǒng)一解釋權(quán)(該草案第82、83、84條)，但并不掌理司法行政權(quán);而憲法解釋權(quán)，則由國民大會議政會、司法院、監(jiān)察院各推3人組成的憲法解釋委員會來行使(該草案第135條)。②國民參政會憲政期成會憲法草案的原文，見荊知仁:《中國立憲史》附錄十，臺北:聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司，1984年，第551頁以下。

但到了1945年2月，取代“憲政期成會”而改設(shè)的“憲政實(shí)施協(xié)進(jìn)會”提出的五五憲草研究意見，又認(rèn)為“司法行政，仍以隸屬司法院為宜”(該意見第13項(xiàng))③國民參政會憲政實(shí)施協(xié)進(jìn)會對五五憲法草案之意見的原文，見荊知仁:《中國立憲史》附錄十一，第570頁以下。，從而回歸了五五憲草的立場。爭論的焦點(diǎn)在于，國民黨代表傾向于由司法院兼理司法行政，而民主同盟、青年黨的領(lǐng)導(dǎo)人則堅(jiān)持以美國為師，將司法院改為純粹的終審機(jī)關(guān)。④雷震:《制憲述要》，《雷震全集》第23卷，臺北:桂冠圖書公司，1989年，第40頁以下。另外，“憲政實(shí)施協(xié)進(jìn)會”的五五憲草研究意見對于五五憲草上的憲法解釋制度，也有一定程度的靠攏，表示“憲草第一四〇條第二項(xiàng)‘法律與憲法有無抵觸，由監(jiān)察院于法律施行后六個月內(nèi)，提請司法院解釋，其詳以法律定之?！瘎h。第一四二條修改為‘憲法之解釋，由司法院依法組織憲法解釋委員會為之。’”(該意見第30項(xiàng))。①另見孫科就憲法實(shí)施協(xié)進(jìn)會的五五憲草研究意見所做的演講。孫科:《五五憲草檢討之收獲(民國三十四年四月五日在中華法學(xué)會第三屆年會演講)》，見周世輔、周陽山:《中山思想新詮》附錄:文獻(xiàn)選編，臺北:三民書局，1993年，第405頁以下。

二戰(zhàn)結(jié)束后，社會各界要求避免內(nèi)戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)政治民主化，承認(rèn)各政黨的平等及合法地位，開展新中國建設(shè)。而美國方面，也擔(dān)心國共之間爆發(fā)內(nèi)戰(zhàn)。在此形勢之下，向來堅(jiān)持一黨獨(dú)裁方針的國民黨也不得不做出一定程度的讓步。1946年1月10日至30日，由國民黨、共產(chǎn)黨、民主同盟、青年黨以及社會各界代表參加的政治協(xié)商會議在重慶召開，并共同成立了憲法草案審議委員會，負(fù)責(zé)對五五憲草進(jìn)行修改。②憲法草案審議委員會由各黨派各推薦5名黨員，以及各黨派共同推薦10名有識之士，共計(jì)35人組成。政協(xié)首先通過了《五五憲草修正原則》，該原則第4項(xiàng)規(guī)定，“司法院即為國家最高法院，不兼管司法行政，由大法官若干人組織之。大法官由總統(tǒng)提名，經(jīng)監(jiān)察院同意任命之。各級法官須超出于黨派之外”。③荊知仁:《中國立憲史》，第440頁;國民大會秘書處編:《國民大會實(shí)錄》，第279頁。

值得注意的是，此處首次提出了“大法官”這一名稱。在大陸法系國家，各級法院的法官在名稱上是沒有分別的，但在英美法系國家，則有Justice與Judge之區(qū)分。例如，美國聯(lián)邦最高法院的大法官稱為“Justice”，而一般法院的法官則稱為“Judge”。在民國早期的許多憲法草案中，并未出現(xiàn)過“大法官”這樣的名稱。二戰(zhàn)時期，我國的盟友均為英美法系國家，而敵人則為大陸法系之德國和日本，因此在戰(zhàn)后，就出現(xiàn)了是否改采英美法系國家法制的討論和傾向，并由此引進(jìn)了英美法系制度上的“大法官”用語。其意圖就在于，使司法院相當(dāng)于美國的聯(lián)邦最高法院。④關(guān)于大法官名稱之由來，翁岳生先生認(rèn)為，“大法官”之名稱是在行憲前的政治協(xié)商會議中所首先提出的;“這個名稱，依我的看法，是由英美法而來的。因?yàn)樵诖箨懛ㄏ祰腋骷壏ㄔ悍ü俚拿Q并沒有什么分別，但在英美法系則有Judge與Justice的不同”;由于制憲者的構(gòu)想，要使我國的司法院相當(dāng)于美國的聯(lián)邦最高法院，因此，司法院的司法人員應(yīng)稱“大法官”，以與其他法院之法官有所區(qū)別。翁岳生:《法治國家之行政與司法》，臺北:月旦出版社，1994年，第353、414頁。

政協(xié)的《五五憲草修正原則》采三權(quán)分立原則，與國民黨的五權(quán)憲法(五五憲草)大相徑庭。國民黨雖然對政協(xié)的各項(xiàng)協(xié)議表示尊重，但堅(jiān)持五權(quán)憲法基本精神不可動搖，希望其他黨派尊重國民黨締造民國的革命歷史，諒解他們的立場及主張。同年3月，國民黨的六屆二中全會決議通過了五點(diǎn)修改原則，提請憲草審議委員會加以考慮。⑤荊知仁:《中國立憲史》，第443頁。其中，對于政協(xié)《五五憲草修正原則》第4項(xiàng)，并未做任何更動之決議。

同年11月19日，政協(xié)決議通過了《政治協(xié)商會議對五五憲草修正案草案》。⑥政協(xié)憲草的原文，見荊知仁:《中國立憲史》附錄十二，第575頁以下。這份政協(xié)憲草乃是當(dāng)時各政黨間妥協(xié)后之結(jié)論，對五五憲草有大幅度的修改。其中，第83條“司法院為國家最高審判機(jī)關(guān)，掌理民事刑事行政訴訟之審判，及憲法之解釋”和第84條“司法院設(shè)院長一人，大法官若干人，由總統(tǒng)提名，經(jīng)監(jiān)察院同意任命之”，實(shí)為對政協(xié)《五五憲草修正原則》第4項(xiàng)之具體化。從中可以看出，司法院不兼理司法行政，在當(dāng)時已成為各政黨間明確的共識。⑦國民大會秘書處編:《國民大會實(shí)錄》，第306頁。

2.1946 年中華民國憲法的制定

政協(xié)憲草提出后，國民政府指定王寵惠、吳經(jīng)熊、雷震進(jìn)行文字整理校正，復(fù)經(jīng)孫科、王寵惠、吳鐵城、邵力子、陳布雷、雷震等人再就校正稿加以研究，除文字略有修正外，余均維持原政協(xié)憲草之規(guī)定。⑧國民大會秘書處編:《國民大會實(shí)錄》，第298頁。同年11月22日，立法院通過了正式的憲法草案⑨立法院通過的中華民國憲法草案的原文，見荊知仁:《中國立憲史》附錄十三，第594頁以下。。該憲法草案于同年11月28日提交制憲國民大會之后，審議過程中也有不同的意見，經(jīng)過妥協(xié)，最終于1946年12月25日獲得通過，1947年1月1日由國民政府公布，同年12月25日施行。10下面，看一下憲法草案上有關(guān)司法院的條文在審議過程中的修改情況。

1946年11月28日，國民黨召開國民大會第3次會議，開始審議憲法草案。首先，國民政府主席蔣介石向國民大會遞呈憲法草案，并說明憲法起草經(jīng)過。之后，立法院院長孫科向制憲國民大會報(bào)告憲法草案的內(nèi)容。關(guān)于“司法”一章，孫科明確表示，“本憲草規(guī)定司法院為國家最高審判機(jī)關(guān)，與現(xiàn)在司法院不同，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及憲法之解釋，且組織方面亦有改變。五五憲草司法院長由總統(tǒng)任命。本案第八十三條規(guī)定司法院長及大法官均由總統(tǒng)提名經(jīng)監(jiān)察院同意任命。此種制度，相當(dāng)于美國之最高法院?！雹賴翊髸貢幘?《國民大會實(shí)錄》，第392、396頁。因此，對于制憲者的原意是司法院即為最高審判機(jī)關(guān)這一點(diǎn)，后來學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。

制憲國民大會在審查憲法草案時，先是分組，由第四審查委員會負(fù)責(zé)審查司法、考試及監(jiān)察部分。該委員會司法組就有關(guān)司法院之規(guī)定，提出了四項(xiàng)修改意見。

第一，關(guān)于司法行政的歸屬問題。雖然與會絕大多數(shù)之意見均主張“司法行政必須隸屬于司法院，以完成司法權(quán)之統(tǒng)一”，但因少數(shù)代表堅(jiān)持原議，第四審查委員會司法組對于憲法草案第82條，提出了以下三種審查意見，一并提交綜合審查委員會討論。

(1)司法院為國家最高司法機(jī)關(guān)，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務(wù)員之懲戒。

(2)司法院為國家最高司法機(jī)關(guān)，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判、公務(wù)員之懲戒及各級法院法官之任用考核。

(3)司法院為國家最高司法機(jī)關(guān)，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及公務(wù)員之懲戒、各級法院法官之任用考核及其他有關(guān)司法行政事項(xiàng)。

第二，新增設(shè)司法院副院長。

第三，憲法解釋之相關(guān)規(guī)定依審查之決定，由第82條移至第78條。

第四，原草案第82條中“最高審判機(jī)關(guān)”之表述，改為“最高司法機(jī)關(guān)”。②國民大會秘書處編:《國民大會實(shí)錄》，第444頁。

最后，綜合審查委員會決定采上述第二、三、四項(xiàng)之修正意見，以及第一項(xiàng)之第(1)種修正意見，即不將司法行政列入司法院職權(quán)之內(nèi)。③國民大會秘書處編:《國民大會實(shí)錄》，第452頁以下。據(jù)制憲國民大會代表阮毅成1946年12月16日的記載，在綜合審查委員會審查階段，“中央有指示:……原草案有關(guān)司法院之組織及大法官超出黨派以外兩條，必須維持，不必再提司法行政部屬于司法院?！?yàn)橹醒氲闹甘?，頗為具體而明確，所以今天上午的會非常順利”。阮毅成:《制憲日記》，臺北:商務(wù)印書館，1970年，第55頁以下。但同時，又依第四項(xiàng)意見，將憲法草案第82條中“最高審判機(jī)關(guān)”之表述改為“最高司法機(jī)關(guān)”，并將該條移至正式憲法第77條。這一表述上的修改不論其目的為何④據(jù)記載，制憲國民大會在討論該條時，部分修正意見之所以將“最高審判機(jī)關(guān)”改為“最高司法機(jī)關(guān)”，乃是想使司法院除“審判權(quán)”外，尚握有“司法行政權(quán)”。王云五:《國民大會躬?dú)v記》，臺北:商務(wù)印書館，1966年，第58頁;羅志淵:《中國憲法史》，臺北:商務(wù)印書館，1967年，第425頁。對此，有學(xué)者提出不同意見，認(rèn)為依原始記錄，此處所為之修正，純系文字技術(shù)之性質(zhì)，以謀與其他各院相對稱及符合五權(quán)建制之基本設(shè)計(jì)。且司法本即是審判，乃決議更名。法治斌:《司法行政與司法審判之分與合》，見《當(dāng)代公法新論(上)》，臺北:元照出版有限公司，2002年，第778頁。其所據(jù)的原始記錄是:國民大會速記錄，第十次會議(民國35年12月18日上午9時)，收錄于《國民大會制憲會議記錄謄正本(四)》，第18頁。，客觀上卻沿襲了國民黨的五五憲草上涵蓋司法行政權(quán)的司法院表述⑤五五憲草第76條規(guī)定:“司法院為中央政府行使司法權(quán)之最高機(jī)關(guān)，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判及司法行政。”，留下了司法院將來繼續(xù)作為司法行政機(jī)關(guān)，來充當(dāng)“最高司法機(jī)關(guān)”角色的可能性。但不容忽視的是，在制憲國民大會上，的確是最終否決了將司法行政權(quán)列入司法院職權(quán)之內(nèi)的意見。

此外，制憲國民大會將憲法草案第82條(司法院職權(quán))中的“憲法之解釋”移出，與第86條的“統(tǒng)一解釋法律及命令之權(quán)”合并為正式憲法第78條，同時，將憲法草案第83條移至正式憲法第78條，并規(guī)定大法官“掌理本憲法第七十八條規(guī)定事項(xiàng)”，這樣一來，大法官同時掌理了憲法解釋權(quán)和法令統(tǒng)一解釋權(quán)(見表1)。但是，將司法院的審判權(quán)與憲法解釋權(quán)分開規(guī)定的結(jié)果，就造成對正式憲法的制度設(shè)計(jì)是否仍與憲法草案的制憲構(gòu)想相同之爭論。例如，司法院是否應(yīng)為審判機(jī)關(guān)?大法官是否“僅”有解釋憲法及統(tǒng)一解釋法令之權(quán)?這一點(diǎn)上的歧義，實(shí)際上為后來司法院組織法的轉(zhuǎn)向留下了空間。

表1 司法院相關(guān)規(guī)定之比較

除了第七章“司法”之外，1946年中華民國憲法還在其他章節(jié)中規(guī)定“法律與憲法抵觸者無效，法律與憲法有無抵觸發(fā)生疑義時，由司法院解釋之”(該憲法第171條);“命令與憲法或法律抵觸者無效”(該憲法第172條);“憲法之解釋，由司法院為之”(該憲法第173條);“省自治法制定后，須即送司法院。司法院如認(rèn)為有違憲之處，應(yīng)將違憲條文宣布無效”(該憲法第114條)。由此，這部憲法在中國立憲史上，首次建立起了較為完備的違憲審查制度。

二、司法院組織法修改后的司法院與大法官釋憲制度

作為對1946年中華民國憲法上司法院相關(guān)規(guī)定的具體化，其后頒布的司法院組織法及該法在正式實(shí)施前的重新修改，值得我們給予特別的注意。

為了配合憲法的實(shí)施，國民政府于1947年3月31日公布了司法院組織法，預(yù)定于憲法施行日(同年12月25日)同時付諸實(shí)施。該法第4條第1款規(guī)定，“司法院分設(shè)民事庭、刑事庭、行政裁判庭及公務(wù)員懲戒委員會”。①修改前的司法院組織法的原文，見郭衛(wèi)編:《中華民國憲法史料》，臺北:文海出版社，1973年，第193頁以下。其立法宗旨，乃是根據(jù)政協(xié)《五五憲草修正原則》之后所確立之“司法院即為國家最高法院”之制憲原則，以立法形式規(guī)定司法院之組織，確定其為全國最高審判機(jī)關(guān)之地位。②雷震:《制憲述要》，第61頁以下。并且，由此項(xiàng)立法，亦顯見當(dāng)時的立法者確認(rèn)，1946年中華民國憲法上的司法院相關(guān)規(guī)定乃是仿效美國聯(lián)邦最高法院而將司法院設(shè)計(jì)為全國最高審判機(jī)關(guān)的。③林子儀:《權(quán)力分立與憲政發(fā)展》，臺北:月旦出版社，1993年，第18頁。

依當(dāng)時的司法院組織法，司法院應(yīng)直接掌理審判，而非在司法院以外另設(shè)最高法院、行政法院以及公務(wù)員懲戒委員會。但這樣一來，就不可避免地會對當(dāng)時既存的審判機(jī)關(guān)的長官們產(chǎn)生影響。因此，司法院組織法一經(jīng)公布，便遭遇到最高法院院長等法界人士的公開反對。①楊與齡:《憲法及五五憲草之司法院暨現(xiàn)制之改進(jìn)》，《法律評論》(臺北)第53卷第7期(1987年7月)，第4頁;張?zhí)厣?《在我國憲政體制中司法制度上的幾個重要問題》，見我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官秘書處編:《司法院大法官釋憲四十周年紀(jì)念論文集》，臺北:“司法院”，1988年，第245頁;張?zhí)厣?《大法官會議的經(jīng)驗(yàn)談及改進(jìn)意見》，《憲政時代》(臺北)第22卷第4期(1997年4月)，第10頁。此外，根據(jù)李學(xué)燈大法官的回憶，“當(dāng)時憲草司法一章，甚與美制相近。后見報(bào)載，有以最高法院全體推事同仁名義發(fā)表社論，主張?jiān)谒痉ㄔ褐拢罡叻ㄔ赫张f維持。此后司法院組織法、大法官會議法的制定，似都與此原則性的主張有關(guān)”。李學(xué)燈:《釋憲紀(jì)要》，見我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官書記處編:《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，臺北:“司法院”，1998年，第713頁。并且，由于當(dāng)時正陷于內(nèi)戰(zhàn)狀態(tài)，司法應(yīng)采取何種制度，對國民政府而言，并不是最重要的事，既然有激烈的反對，便在原定的實(shí)施日(1947年12月25日)對該法予以修改，重新公布，并將施行時間推遲至1948年6月24日。②翁岳生:《法治國家之行政與司法》，第416頁。修改后的司法院組織法徹底改變了原司法院組織法的制度設(shè)計(jì)，規(guī)定“司法院設(shè)最高法院、行政法院及公務(wù)員懲戒委員會”(該法第5條)，作為司法院的直屬機(jī)關(guān)。如此一來，司法權(quán)的構(gòu)造又回歸到國民政府成立之初訓(xùn)政時期約法下的舊制。

另外值得注意的一點(diǎn)是，原司法院組織法規(guī)定，“司法院設(shè)大法官會議，以大法官九人組織之，行使解釋憲法并統(tǒng)一解釋法律命令之職權(quán)。大法官會議，以司法院院長為主席”(該法第3條第1、2款)。但由于此次修改之后，最高法院等仍然繼續(xù)存在，大法官也就無法掌理具體案件之審判，變成了專職解釋憲法及統(tǒng)一解釋法令的大法官會議成員。

如此一來，1946年中華民國憲法上仿效美國制度而設(shè)計(jì)的司法院，在經(jīng)歷了司法院組織法的波折之后，并未能如最初設(shè)想的那樣，成為美國聯(lián)邦最高法院那樣的最高審判機(jī)關(guān)。其結(jié)果，該憲法上首次確立的違憲審查制度，也最終偏離了美國式大法官釋憲制度的構(gòu)想。③對此，臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，“司法院組織法”和“司法院”體制與制憲者的原意相抵觸，有違“憲”之虞。例如，林紀(jì)東:《中華民國憲法逐條釋義(三)》，臺北:三民書局，1982年，第37頁;許志雄:《憲法秩序之變動》，臺北:元照出版公司，2000年，第469頁;林子儀:《權(quán)力分立與憲政發(fā)展》，第14頁。

三、大法官釋憲制度的實(shí)施及其法律特征

1.大法官的就任

原司法院組織法規(guī)定大法官為9名，但未規(guī)定其任職資格。修改之后，司法院組織法將大法官的名額增至17名，并明文規(guī)定了大法官的任職資格及任期。

首先，關(guān)于大法官的選任，要求具備以下資格之一(該法第4條第1款)。④修改后的司法院組織法的原文，見張知本編:《最新六法全書》，臺北:大中國圖書有限公司，1956年，第47頁。

一、曾任最高法院推事十年以上者。

二、曾任立法委員九年以上者。

三、曾任大學(xué)法律學(xué)主要科目教授十年以上者。

四、曾任國際法庭法官，或有公法學(xué)或比較法學(xué)之權(quán)威著作者。

五、研究法學(xué)，富有政治經(jīng)驗(yàn)，聲譽(yù)卓著者。

但是，“具有前項(xiàng)任何一款資格之大法官，其人數(shù)不得超過總名額三分之一”(該法第4條第2款)。其目的在于，確保各類法學(xué)家、實(shí)務(wù)家的人數(shù)保持均衡，從而能夠代表各種不同觀點(diǎn)，使大法官會議的憲法解釋或法令統(tǒng)一解釋保持不偏不倚之立場。⑤陳瑞堂:《大法官之任命與任期》，見我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官書記處編:《大法官釋憲史料》，臺北:“司法院”，1998年，第50頁。

大法官的任期，為九年(該法第4條第3款)。規(guī)定大法官定期選任制度，是為了促進(jìn)大法官的新陳代謝，實(shí)現(xiàn)釋憲制度的健康發(fā)展。但另一方面，依1946年中華民國憲法，“法官為終身職”(該憲法第81條)，由此看來，大法官與憲法上所規(guī)定之法官之間，似又有一定區(qū)別。關(guān)于大法官是否是法官，常人看來，或以為不過是“白馬非馬”的文字游戲，但在制度上，卻涉及到大法官任期結(jié)束后能否享受司法人員退職后的“優(yōu)遇”，因而后來成為了有爭議的問題。①張?zhí)厣壬谡撐闹刑岬?，“大法官之任期，并非憲法所定，司法院組織法之任期規(guī)定是否合憲，早經(jīng)監(jiān)察院及國民大會提出異議，聲請解釋。惟因事涉大法官本身權(quán)益，為免招物議，大法官不愿作成解釋。況其他國家法官之設(shè)有任期規(guī)定者甚多，不能因有任期，即謂其‘非法官’?！睆?zhí)厣?《大法官會議的經(jīng)驗(yàn)談及改進(jìn)意見》，《憲政時代》(臺北)第22卷第4期(1997年4月)，第12頁。另外，根據(jù)李學(xué)燈先生的回憶，的確曾出現(xiàn)向司法院申請解釋大法官是不是法官的案件，關(guān)于是否發(fā)生或如何處理回避問題，有過長時間的研究和討論，不過后來該案又被撤回了。李學(xué)燈:《釋憲紀(jì)要》，見我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官書記處編:《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第712頁以下。

1948年6月24日，司法院組織法開始施行。同年7月，王寵惠被任命為司法院院長，成為了大法官會議的主席。②《大法官釋憲紀(jì)要》，見我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官書記處編:《大法官釋“憲”史料》，第414頁。當(dāng)時，蔣介石提名17人為第一任大法官，但在監(jiān)察院進(jìn)行審查的階段，投票之后，只有12人獲得同意。另外由于時局原因，有2人沒有赴任。結(jié)果，在7月14日就任大法官的，只有10位。其后不久，同年11月又有1位大法官因病去世。因此，翌(1949)年3月，經(jīng)監(jiān)察院同意，又由代總統(tǒng)李宗仁補(bǔ)充任命了8位大法官。③陳瑞堂:《大法官之任命與任期》，見我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官書記處編:《大法官釋憲史料》，第55頁。

2.大法官會議規(guī)則的制定

第一任大法官在1948年9月15日召開的第一次會議上，制定并通過了《司法院大法官會議規(guī)則》④司法院大法官會議規(guī)則共21條。該規(guī)則不僅是大法官行使規(guī)則制定權(quán)的先例，也是關(guān)于憲法解釋程序的最初規(guī)則。該規(guī)則的原文，見楊與齡:《司法規(guī)則制訂權(quán)與大法官審理案件程序法規(guī)之制定及修正》，見我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官書記處編:《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第332頁以下。，作為以后的議事規(guī)則⑤司法院大法官會議規(guī)則第1條規(guī)定，“大法官會議，除憲法及法律規(guī)定外，依本規(guī)則行之”，體現(xiàn)了議事規(guī)則的特點(diǎn)。。該規(guī)則于次日由司法院公布施行。其中規(guī)定，“依憲法應(yīng)由司法院解釋之事項(xiàng)，其解釋以大法官會議之決議行之”(該規(guī)則第2條)。從該規(guī)則來看，當(dāng)時的憲法解釋制度有以下幾個特征:

(1)申請解釋憲法者，以“中央或地方機(jī)關(guān)”為限，人民不得提出申請。申請的事由，僅限于憲法疑義、法令違憲解釋或法令統(tǒng)一解釋，即該機(jī)關(guān)“于其職權(quán)上適用憲法發(fā)生疑義，或適用法律、命令發(fā)生有無抵觸憲法之疑義時，得聲請解釋”;“就其職權(quán)上適用法律或命令所持見解與本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)適用同法律或命令時所已表示之見解有異者，得聲請統(tǒng)一解釋。但該機(jī)關(guān)依法應(yīng)受本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)見解之拘束，或得變更其見解者，不在此限”(該規(guī)則第3、4條)。

(2)關(guān)于申請的程序，規(guī)定“聲請解釋機(jī)關(guān)有上級機(jī)關(guān)者，其聲請應(yīng)經(jīng)由上級機(jī)關(guān)層轉(zhuǎn)聲請解釋。不合規(guī)定者，上級機(jī)關(guān)不得為之轉(zhuǎn)請。上級機(jī)關(guān)應(yīng)依職權(quán)予以解決者亦同”(該規(guī)則第5條)。

(3)關(guān)于解釋的程序和方式，規(guī)定“大法官會議接受聲請解釋事件后，應(yīng)即按收文號次及分案輪次交大法官一人審查，擬具解釋初稿或其他意見，提出大法官會議討論。如經(jīng)會議議決重付審查時，得由會議加推大法官數(shù)人，以一人為召集人，擬具報(bào)告，提出會議討論。前項(xiàng)付審查事件，如大法官會議認(rèn)為應(yīng)迅速辦理者，得限定提出審查報(bào)告之期間”(該規(guī)則第8條)。

(4)關(guān)于解釋案的決議，“大法官會議應(yīng)有大法官總額過半數(shù)之出席，出席大法官過半數(shù)之同意，始得為決議，可否同數(shù)時取決于主席。但解釋憲法，或?yàn)榉苫虻胤阶灾畏ǖ钟|憲法之決議，應(yīng)有大法官總額過半數(shù)之同意”(該規(guī)則第12條)?！氨頉Q方法必要時得經(jīng)會議決定，以無記名投票行之”(該規(guī)則第13條)。

從申請人的范圍、程序和解釋的程序、方式來看，該規(guī)則基本上是沿襲了大理院及司法院的法令統(tǒng)一解釋制度。但另一方面，申請的事由(解釋權(quán)的權(quán)限)已經(jīng)擴(kuò)大到對憲法疑義與違憲疑義的憲法解釋。特別是，對法律是否違憲進(jìn)行審查，的確是以往的法令統(tǒng)一解釋制度所不能企及的。

另外，關(guān)于法令統(tǒng)一解釋的申請要件，該規(guī)則強(qiáng)調(diào)了法令解釋的“統(tǒng)一”功能，規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)，就其職權(quán)上適用法律或命令所持見解與本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)適用同法律或命令時所已表示之見解有異者，得聲請統(tǒng)一解釋。但該機(jī)關(guān)依法應(yīng)受本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)見解之拘束，或得變更其見解者，不在此限”(該規(guī)則第4條)。如此一來，大法官就不必再像以往的法令統(tǒng)一解釋制度下那樣，只要國家機(jī)關(guān)或下級審判機(jī)關(guān)就法令之適用持有疑義，便有求必應(yīng)地對其申請做出解釋，而是逐漸地轉(zhuǎn)變?yōu)閭?cè)重于統(tǒng)一法令適用上的不同見解，以維持法律的秩序。

但是，對于因?yàn)檫`憲的法令而遭受人權(quán)侵害的國民，該規(guī)則與過去的法令統(tǒng)一解釋制度一樣，并沒有敞開法律救濟(jì)的大門。此外，憲法解釋者盡管被稱為“大法官”，但從其釋憲的程序來看，不僅要求“解釋事件之分配、審查、討論及其他經(jīng)過情形，均應(yīng)嚴(yán)守秘密”(該規(guī)則第19條)，而且，對于言辭辯論、舉證責(zé)任以及委托代理人等事項(xiàng)，也沒有做任何的規(guī)定，還不具備以審判公開、兩造對審為基本原則的司法構(gòu)造。

3.大法官釋憲的初步實(shí)踐

國民黨政權(quán)在被迫承諾實(shí)施憲政之后不久，便在1949年土崩瓦解。其后，共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的社會主義新中國廢除了國民黨時代的“六法全書”體系。在此之前，大法官在同年1月6日的會議上做出了兩件憲法解釋，在中國法制史上留下了大法官釋憲制度誕生后的稚嫩足印。

1949年1月6日的釋字第1號解釋，對江西省政府的解釋申請做出了如下答復(fù):“立法委員依憲法第七十五條之規(guī)定不得兼任官吏，如愿就任官吏，即應(yīng)辭去立法委員。其未經(jīng)辭職而就任官吏者，亦顯有不繼續(xù)任立法委員之意思，應(yīng)于其就任官吏之時視為辭職”。①我國臺灣地區(qū)“司法院”解釋編輯委員會編:《司法院大法官會議解釋匯編》，臺北:“司法院”秘書處，1991年，第23頁。另外，當(dāng)日同時公布的釋字第2號解釋就憲法解釋權(quán)及法令統(tǒng)一解釋權(quán)的行使要件，做了如下的說明:②我國臺灣地區(qū)“司法院”解釋編輯委員會編:《司法院大法官會議解釋匯編》，第24頁以下。

憲法第七十八條規(guī)定司法院解釋憲法并有統(tǒng)一解釋法律及命令之權(quán)，其于憲法則曰解釋，其于法律及命令則曰統(tǒng)一解釋，兩者意義顯有不同。憲法第一百七十三條規(guī)定憲法之解釋由司法院為之，故中央或地方機(jī)關(guān)于其職權(quán)上適用憲法發(fā)生疑義時，即得聲請司法院解釋。法律及命令與憲法有無抵觸，發(fā)生疑義時亦同。至適用法律或命令發(fā)生其它疑義時，則有適用職權(quán)之中央或地方機(jī)關(guān)皆應(yīng)自行研究，以確定其意義而為適用，殊無許其聲請司法院解釋之理由。惟此項(xiàng)機(jī)關(guān)適用法律或命令時所持見解，與本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)適用同一法律或命令時所已表示之見解有異者，茍非該機(jī)關(guān)依法應(yīng)受本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)見解之拘束，或得變更其見解，則對同一法律或命令之解釋必將發(fā)生歧異之結(jié)果，于是乃有統(tǒng)一解釋之必要，故限于有此種情形時始得聲請統(tǒng)一解釋。本件行政院轉(zhuǎn)請解釋，未據(jù)原請機(jī)關(guān)說明所持見解與本機(jī)關(guān)或他機(jī)關(guān)適用同一法律時所己表示之見解有異，應(yīng)不予解釋。

這一解釋是對大法官會議規(guī)則第4條的進(jìn)一步闡釋，以解釋例的形式確立了憲法解釋權(quán)與法令統(tǒng)一解釋權(quán)的啟動要件。對此，也有學(xué)者認(rèn)為，該解釋確立了大法官獨(dú)占的憲法解釋權(quán)，即抽象憲法解釋權(quán)，大法官的憲法解釋原本也有可能成為具體的憲法解釋，與其他法院一樣，采取審理案件、糾紛的形式。③湯德宗:《權(quán)力分立新論》，臺北:元照出版公司，1998年，第138頁。

以上兩項(xiàng)憲法解釋，均為就憲法條文之疑義所做的抽象性解釋，而非對法令進(jìn)行的違憲審查。因此，近代中國的憲法上雖然最終建立起了規(guī)范體系較為完整的違憲審查制度，但該制度最終未能真正地付諸實(shí)施。而就該制度本身而言，盡管大法官被稱為“法官”，但在當(dāng)時，其解釋憲法的程序還不具備公開、對審的司法構(gòu)造，與憲法訴訟意義上的司法釋憲制度之間，尚有一定的距離。

四、結(jié)語:近代中國憲法解釋制度的曲折發(fā)展及其啟示

在中國的司法制度走向近代化的過程中，議會民主制度命運(yùn)多桀、司法機(jī)關(guān)的設(shè)置也是困難重重，導(dǎo)致司法獨(dú)立的問題陷入了左右為難的困霧迷局。從歷次的制憲過程來看，與強(qiáng)調(diào)對法官獨(dú)立的保障相比，強(qiáng)調(diào)對法官進(jìn)行立法拘束的“法官依法審判”話語得到了更多的認(rèn)同。這種視“司法”為“執(zhí)法”的“行政型司法”觀念最終占據(jù)了主導(dǎo)地位，構(gòu)成了近代中國選擇歐陸式司法制度的思想背景。因而，在北洋政府的大理院、國民政府的最高法院以及司法院的判決例和解釋例里面，雖然援引憲法性文件的案例并不少見，但憲法訴訟意義上的司法釋憲制度卻未能自發(fā)地生成。

在這樣的背景下，盡管當(dāng)時有學(xué)者主張憲法解釋權(quán)應(yīng)歸屬于法院，但這種漢米爾頓式的司法釋憲理想最終未能變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。北京政府時期，在軍閥獨(dú)裁政治中風(fēng)雨飄搖的國會受議會主權(quán)思想的影響，在制定憲法時決定將憲法解釋權(quán)保留在自己手中。而到了國民政府時期，國民黨的五五憲草雖然仿效美國的司法釋憲模式，將憲法解釋權(quán)賦予司法院，但仍預(yù)留了維持司法院體制的空間，并對憲法解釋權(quán)的啟動做了限制性規(guī)定。二戰(zhàn)結(jié)束后，由政治協(xié)商會議起草的憲法草案對五五憲草進(jìn)行了較大的修改，效仿美國將司法院明確規(guī)定為最高審判機(jī)關(guān)，并賦予大法官以憲法解釋權(quán)。但是，由于憲法的正式文本對這些規(guī)定作了文字表述上的調(diào)整，而司法院組織法也維持了既有的司法院體制，在司法院之外仍然存在最高法院，因此大法官并不審判具體案件，僅抽象地進(jìn)行憲法解釋，從而轉(zhuǎn)向了歐陸式的違憲審查制度。

有學(xué)者認(rèn)為，近代中國的大法官釋憲制度是由司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的請示批復(fù)制度演變而來的。①例如，楊日然:《中華民國大法官會議的組織與機(jī)能》，《法律家》(東京)第999號(1992年4月15日)，第98頁?？贾T法令統(tǒng)一解釋制度在我國之沿革，其在中國司法制度近代化之初就已出現(xiàn)，其后在北京政府時期由大理院實(shí)施，在國民政府時期先后由最高法院和司法院實(shí)施。從大法官會議規(guī)則來看，大法官釋憲制度的確在不少方面與之前的法令統(tǒng)一解釋制度非常近似，而且，憲法解釋權(quán)和法令統(tǒng)一解釋權(quán)一并被賦予大法官來行使，但從大法官釋憲制度的形成過程來看，這并非是制憲者當(dāng)初的構(gòu)想，而是其后司法院組織法轉(zhuǎn)向的結(jié)果。尤其是，大法官釋憲制度在1946年中華民國憲法上是作為憲法保障制度被確立的，其違憲審查功能與以往的法令統(tǒng)一解釋制度的釋疑答復(fù)功能相比，有著本質(zhì)的不同。

但另一方面，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的請示批復(fù)制度作為中國司法制度的一大特色，至今已有100年的歷史，其與本文所探討的近代中國在移植憲法訴訟制度之時的不斷試錯所涉及的司法獨(dú)立、“行政型司法”等課題之間，存在千絲萬縷的聯(lián)系。這些課題對1949年后的中國大陸和臺灣地區(qū)均留下了重大的影響，成為了中國司法制度的近代化所未完成的課題。當(dāng)我們今人再次探討司法釋憲或違憲審查的可能路徑之時，仍然不能忽視這些課題。而宮澤俊義、田中二郎兩教授在評論“五五憲草”時強(qiáng)調(diào)的作為憲法解釋者所必需之“獨(dú)立性”和“權(quán)威性”②［日］宮澤俊義、田中二郎:《中華民國憲法確定草案》，東京:有斐閣，1936年，第381頁。，可以說正是對近代中國司法制度之未竟課題的一個概括。