民間融資的信息監(jiān)測：基于制度框架的思考

□ 李有星，池錦剛

（浙江大學，浙江 杭州 310008）

民間融資的信息監(jiān)測：基于制度框架的思考

□ 李有星，池錦剛

（浙江大學，浙江 杭州310008）

民間融資是尚未納入政府日常監(jiān)管的金融行為，但隨著民間融資的日益增多和隨之出現(xiàn)的諸多問題，對民間融資的監(jiān)管已經(jīng)迫在眉睫。民間融資的信息監(jiān)測活動是政府監(jiān)管的前提，需要從分析民間融資信息監(jiān)測的必要性和現(xiàn)狀入手，繼而探索其法理依據(jù)，以便構(gòu)建民間融資信息監(jiān)測制度。

民間融資；信息監(jiān)測；信息監(jiān)測制度；制度框架

一、民間融資信息監(jiān)測的現(xiàn)狀

（一）信息不對稱

在具有某種相互對應的經(jīng)濟人關系中，對應的雙方在信息和知識上存在一定的差距，也就是一方擁有另一方不擁有的信息，這種現(xiàn)象就是信息不對稱。[1］民間融資行為的法律屬性就是經(jīng)濟主體間的一次經(jīng)濟合同行為。出借方讓渡自己的財產(chǎn)使用權(quán)而得到回報。在市場經(jīng)濟條件下，市場主體之間的交易是經(jīng)常而且必須的，而市場主體之間的交易行為都是基于雙方掌握的信息所作出的決策。[2］民間融資主體間由于受到市場環(huán)境和主體個人能力的限制，特別是出借方市場地位處于劣勢，常常導致在沒有而且不可能做出對對方信息全面掌控的情況下而倉促達成融資協(xié)議，從而陷入道德風險。道德風險是指信息優(yōu)勢方在實現(xiàn)自身利益最大化的同時，損害信息劣勢方利益的行為。[3］融資借入方作為信息優(yōu)勢方往往擁有某些不能為其他參與人觀察到的知識和信息。由此可見，融資主體間存在信息不對稱的問題已經(jīng)無可爭議。由于一方明顯處于交易的不平等地位，就需要通過法律制度及其執(zhí)行來維護其信息權(quán)。這就將民間融資權(quán)利人信息權(quán)的保護提到了議事日程。因此，信息本身就是一種獨立的法律客體即法益，信息權(quán)利保護也就成為權(quán)利主體實現(xiàn)自身利益的前提與基礎。保護公民的信息權(quán)就是維護人權(quán)的一部分。正如墨西哥學者Estela Morales對信息權(quán)利的闡釋那樣：“信息是人類表達自己或傾聽別人表達的需要的反應，它是某一時刻作為本質(zhì)人權(quán)的需要的反應，因為作為一個自由人，我們有權(quán)表達自己、告知與被告知。這種正常的基本權(quán)利必須由國家來保證或被社會所保護。這種權(quán)利也應被視為一種整體，我們不僅要在信息創(chuàng)造和思想與知識的表達中思索，也要在信息流通、有效利用和解釋中思索?！盵4］

（二）巨額的投機資金使國家宏觀調(diào)控與金融安全和經(jīng)濟穩(wěn)定受到影響

由于民間融資的資金流向具有一定的盲目性，缺乏宏觀指導，與國家宏觀調(diào)控中指導產(chǎn)業(yè)政策相矛盾，往往使落后產(chǎn)業(yè)卷土重來。國家為淘汰低產(chǎn)能、高能耗的落后行業(yè)，出臺了一系列的政策，特別是一些非強制性的市場手段，使落后的經(jīng)濟體在信貸政策、稅收、政府補貼、技術指導等方面都得不到支持，以便壓制其利潤空間。然而，這些經(jīng)濟體往往通過民間融資的形式尋求擴大規(guī)模和資金周轉(zhuǎn)，繼續(xù)追求利潤。有調(diào)查顯示，造紙業(yè)、化工行業(yè)已成為民間資金流入的主要行業(yè)，分別占民間融資額的33．26%和12．25%。[5］如果國家對這些信息掌握得不充分，則無法準確判斷當前資金在產(chǎn)業(yè)中的流動情況，無法對其采取應對措施，就會導致宏觀調(diào)控對經(jīng)濟運行的這一死角無所作為。

當前，民間融資交易之頻繁，規(guī)模之擴大，造成了大量的民間資本缺乏監(jiān)管而在“體外循環(huán)”，減少了金融機構(gòu)的信貸資金來源和運用，對正常的金融業(yè)務造成了沖擊。同時，一部分企業(yè)或個人受利益的驅(qū)使，利用銀行貸款轉(zhuǎn)貸民企或放高利貸套利，使正規(guī)金融資金游離于正規(guī)金融體系外，即所謂“體外循環(huán)”，潛在的風險之大可以想象。由于政府對民間融資信息的空白掌握，這些資金有可能聚集成規(guī)模巨大的投機力量，巨額的投機資金會對我國金融安全和經(jīng)濟穩(wěn)定造成重大影響。

二、民間融資信息監(jiān)測存在的問題

（一）信息監(jiān)測缺主體

金融市場主體是指金融交易的參加者，包括交易當事人、中介機構(gòu)和監(jiān)管者。[6］（p3）因此，監(jiān)管者是金融市場主體中的重要角色。民間融資是市場的產(chǎn)物，有其自由發(fā)展的空間合理性，但其弊端已經(jīng)顯現(xiàn)。目前，在對它是管還是不管的討論已過渡到管多與管少的問題上來。金融監(jiān)管關系是指國家及其授權(quán)的金融主管機關對金融機構(gòu)、金融業(yè)務及金融市場實施監(jiān)管而產(chǎn)生的關系。[7］（p8）融資主體與金融信息監(jiān)測主體間實際上是一種金融監(jiān)管關系，而這種關系在整個國家管理中固然有其必要性、重要性和正當性。但在監(jiān)管的程度上首先是要掌握民間融資的發(fā)展狀況，這就需要一個主體來承擔信息監(jiān)測職責。而在影響信息監(jiān)測效率的所有條件中，最關鍵的是要存在強有力的監(jiān)管主體（監(jiān)管者）。民間融資雖然在公民的經(jīng)濟生活中存在已久，但對其監(jiān)管還是個新事物。對此，必須有一個正當?shù)臋C構(gòu)實施有效的金融監(jiān)管，而信息監(jiān)測就顯得更加重要。也就是說，必須有一個機構(gòu)對融資業(yè)務、融資方式、風險管理和市場趨勢作透徹的了解，對民間融資引發(fā)的風險作出迅速反應；對那些最新的、有意義的信息必須有一個承擔主體進行分析，排除融資雙方自行做出的“報告”。這既是維護國家有效管理經(jīng)濟職能的表現(xiàn)，也是政府在民間融資當中充當當事人利益平衡工具的重要表現(xiàn)，這樣，才能避免一方在對方信息強勢之下利益受損。公正、公平、個人權(quán)利、平等，這些代表著著眼于未來的強政府的觀念，現(xiàn)在正在政府政策分析中被檢驗和運用。[8］但目前，我國對民間融資的信息監(jiān)測主體尚待確立。

（二）信息監(jiān)測缺體系，監(jiān)測活動沒有法律保障

民間融資信息監(jiān)測活動是一項重要的金融管理活動。一個能有效運作的金融市場必須受到不同層次（法律與監(jiān)管）、不同領域的網(wǎng)絡式制度體系的約束。[9］（p224）正規(guī)金融機構(gòu)融資渠道使中小企業(yè)陷入融資困境，促成了民間融資市場的擴張，進而交易活動也迅速增加，這必然導致新的監(jiān)管體系和新的交易規(guī)則的出現(xiàn)。為此，市場動向必須被精確掌握，才能保證市場行為在新的規(guī)則下進行，交易費用（包括對融資另一方信息調(diào)查所需費用）損失才會隨之相應減少。法律和制度是做好信息監(jiān)測的關鍵。在法律對投資者權(quán)利保護比較差的條件下，金融監(jiān)管的質(zhì)量和效率將越差，從而越不利于金融的發(fā)展。[10］（p220）馬克思主義認為，秩序是一定生產(chǎn)方式和生活方式的社會固定形式，因而是它們相對擺脫了單純性和任意性的形式。[11］（p894）民間融資的信息監(jiān)測活動顯然沒有一個正式認可的法律地位，這意味著現(xiàn)實社會這種非正式的融資監(jiān)管關系的穩(wěn)定性、信息監(jiān)測主體的有序性、信息監(jiān)測行為的規(guī)則性、信息監(jiān)測進程的連續(xù)性、信息監(jiān)測對象的可預測性以及融資標的和融資當事人心里的安全性都沒有得到保障。

當前，我國對民間融資信息監(jiān)測的體系還處于空白階段，信息監(jiān)測活動沒有法律保障。民間融資的信息監(jiān)測立法應該屬于金融法范疇，而金融立法的目的之一就是規(guī)范金融活動，民間融資要得到正常有序的發(fā)展，首先必須保證立法的科學性，做好市場認證，這就需要將市場狀況量化，通過法律調(diào)整信息監(jiān)測活動，最終促進民間融資的穩(wěn)健、有序發(fā)展。

三、信息監(jiān)測的法與理

（一）信息監(jiān)測與金融立法

誠然，我們是在先確定民間融資的價值屬性后進行信息監(jiān)測活動的，筆者認為這是在金融立法方面的實證分析和經(jīng)驗研究。迪爾凱姆曾說過：“科學要想成為客觀的，其出發(fā)點就不應該是非科學地形成的概念，而應該是感覺。科學在最初所下的一些定義，應當直接取材于感性資料?！盵12］（p62）民間融資的法律規(guī)制和體系顯然也是建立在對研究對象的客觀觀察和實地感受的基礎上，這是在強調(diào)感性知識的認識論意義，反對動輒探求事物的本質(zhì)的非理性、非科學的法學研究方法。當然，筆者并不是說民間融資立法停留于感性認知中，民間融資的信息監(jiān)測活動只是整個金融規(guī)制的一部分，因為“材料狩獵神”和“意義狩獵神”都是片面的。[13］（p60）我們只是在強調(diào)科學立法程序的第一步，那種放棄觀察、描述和比較事物，而習慣于用觀念來代替實在并作為思考、推理的研究方法，不能得出符合客觀實際的結(jié)果。[14］（p35－36）經(jīng)濟立法需要量化分析，需要前期的精確信息監(jiān)測，包括對信息反映主體活動的范圍、規(guī)模、水平的描述，也包括同一信息監(jiān)測對象的不同側(cè)面之間以及與外部影響力關系的量化分析，還包括對信息監(jiān)測對象的結(jié)構(gòu)、模型的數(shù)學描述、對象的運動趨勢的數(shù)學推算。金融立法本來就需要以嚴謹?shù)膶嵶C分析來面對，法律的實證分析方法就是用來幫助法律實踐主體將自我利益的價值追求限制在客觀現(xiàn)實的可能范圍之內(nèi)，在科學把握“實然”的前提下去貫徹“應然”的價值取向。[15］民間融資是金融監(jiān)管中的新事物，作為管理者需要以掌握事實而且是精確的事實為前提開展工作，這就是一種專業(yè)的實證分析過程。波斯納曾明確指出，法律中缺乏的是嚴格的理論假說、精密的測試設備、精確的語言、對實證研究和規(guī)范性研究的明確分辨、資料的數(shù)量化、可信的受控實驗、嚴格的統(tǒng)計推論、有用的技術副產(chǎn)品、可測定結(jié)果的顯著干預等等。[16］這是民間融資信息監(jiān)測活動和金融立法量化方法的內(nèi)在邏輯。

民間融資是市場發(fā)展的結(jié)果，而不具備正當性的市場行為不是真正的和可持續(xù)發(fā)展的市場行為。對民間融資的信息監(jiān)測建立體系和制定法律制度是金融立法的一部分，也是實現(xiàn)金融法治的前提。法與金融研究的一個重要理論進步就是強調(diào)法律體系可以在市場不完全、合約不完備的條件下作為市場體系的補充和輔助，以此來減輕不完全市場的負面作用。[17］（p238）因此，對民間融資信息監(jiān)測進行立法，是解決當前這一問題的根本。

（二）信息監(jiān)測的公權(quán)力來源

公權(quán)力對金融業(yè)的信息監(jiān)測活動進行干預是由金融業(yè)本身的特點所決定的。這個特點就是信息不對稱造成公民權(quán)利的失衡。融資主體的決策不僅取決于投資的預期回報率，同時還取決于風險的大小，而這兩者都是不確定的。這種不確定決定了信息在融資交易中具有更大的價值，即決定著回報能否實現(xiàn)，實現(xiàn)的程度如何。更重要的是民間融資的融資方和被融資方之間的信息不對稱表現(xiàn)為融資者擁有的是代表私人的信息，這是由當前融資主體主要是中小企業(yè)主或更小的經(jīng)濟體決定的，他們進行融資更多的是個人意愿而非一個團隊的決策或涉及到一個團隊的利益。在融資協(xié)議達成前，投資者要對項目的預期回報及風險進行評估以決定取舍，但這些信息是融資者的隱蔽信息。而在簽約之后，融資者盡職和努力程度的隱蔽性就變得更強，投資者個人沒有能力也不可能完全對其加以監(jiān)督，這又使得投資者（被融資方）面對可能的道德風險。這時就需要一個強有力的維護者來平衡雙方的力量以維護正常、穩(wěn)定的市場秩序，而這個力量就是管理公共事務的公權(quán)力。因此，從這個意義分析，信息監(jiān)測的權(quán)力來自于市場的正當需求。

當今社會，國家權(quán)力在社會生活中扮演的角色比早期自由主義的倡導者所設想的要積極得多。國家不僅僅是作為一個中立的裁判者平衡利益，而且負有改善社會生活的責任。在這種情況下，“法律界人士的任務不是宣稱現(xiàn)代干預主義的極其有害性，而是在認識到所有的現(xiàn)代國家都已經(jīng)采取了這種政策的情況下，在關于讓該政策高效運行的必要的技術手段上提供咨詢并為單個的個人提供正義?！盵18］（p153）公權(quán)力的行使并不是為了給權(quán)利和自由設置枷鎖和羈絆，而是要在社會需要的限度內(nèi)，重建自由秩序。[19］民間融資的盛行，在一定程度上改變了社會經(jīng)濟中原有的利益格局。公權(quán)力的介入，對具有明顯不公平一方的權(quán)利進行限制，其目的在于使該主體約束自己以不正當或者不合理的方式行使權(quán)利，以至于對另一方權(quán)利的實現(xiàn)甚至社會整體福祉的增加造成妨礙。因此，公權(quán)力在此時的介入是限定在重建自由秩序的社會需要的限度內(nèi)的，當然，如果借此理論濫用公權(quán)力會逾越了這一限度，從而異化為專制和腐敗的工具。也就是說，對融資主體公平經(jīng)濟權(quán)利的保護和確認是達成法律制度追求自由價值理想的前提條件，是引入公權(quán)力干預的基礎性條件。

四、民間融資信息監(jiān)測制度的構(gòu)建

（一）二元性的監(jiān)測主體

所謂信息監(jiān)測的主體是指承擔信息監(jiān)測活動，具有信息監(jiān)測職能的主體。與一般的信息監(jiān)測活動不同，民間融資的信息監(jiān)測面對的是“民間”行為，其參與主體分散，涉及面廣，操作方式不規(guī)范。這就決定了一般的經(jīng)濟監(jiān)管機構(gòu)難以承擔起這項復雜的工作。因此，筆者設想?yún)⒖寄壳拔覈?guī)金融機構(gòu)的監(jiān)管體系，采取最基層政府信息收集報送和基層人民銀行信息匯總相結(jié)合的政策，確立民間融資信息監(jiān)測的主體。這兩者在技術水平和人力資源上是互補的。

這里的最基層政府是指鄉(xiāng)鎮(zhèn)級政府，包括鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)和街道級政權(quán)組織。信息的收集報送是一項基礎性工作，要求準確地反映真實情況，做好第一手資料的準備，如果在這一階段發(fā)生錯誤，則會在以后的工作中失去依據(jù)，造成滿盤皆輸?shù)暮蠊?。鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級政府是我國接觸普通公民的最基層的政權(quán)組織，是最了解本區(qū)域內(nèi)公民活動情況的政府組織，因此也最適合做民間融資信息收集工作。亞當·斯密在其《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》中指出，在市場經(jīng)濟條件下，政府的主要職能是提供公共產(chǎn)品，其中包括公共安全、法律秩序及其他公共產(chǎn)品。政府應當運用法律賦予的公共權(quán)力，對社會公共事務進行組織與管理，維護市場秩序和社會穩(wěn)定。[20］（p73）信息監(jiān)測屬于公共管理職能中的公共事務，而民間融資的信息收集活動由最基層政府來履行更具有針對性，會收到最佳的效果。這一級政府具備很好地傳達國家政策及直接組織民間社團、行業(yè)組織、社會中介組織等各類社會組織展開工作的經(jīng)驗，有利于協(xié)調(diào)民間融資主體關系，確保民間金融持續(xù)、穩(wěn)健發(fā)展，服務本地區(qū)經(jīng)濟建設。

基層人民銀行指的是縣一級人民銀行。根據(jù)《中國人民銀行法》規(guī)定，執(zhí)行和傳導貨幣政策、維護轄區(qū)金融穩(wěn)定是基層央行的職責所在。之所以未在信息收集方面就讓其參與是因為在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級它們沒有網(wǎng)點，加之與基層政府相比，縣支行人員有限，每人均身兼多崗，也沒有與農(nóng)戶、企業(yè)之間聯(lián)系的優(yōu)勢，無法經(jīng)常性開展實地信息監(jiān)測，也無法對收集到的信息一一核實，無法保證民間融資監(jiān)測信息的準確收集。但央行是專門管理信貸征信業(yè)，推動建立社會信用體系和承擔金融信息監(jiān)測職能的最主要部門，由基層央行最終匯總民間融資信息，有利于后階段民間融資監(jiān)管工作的開展與銜接，能夠提高金融監(jiān)管的整理效能。因此，基層人民銀行必須把對民間融資信息監(jiān)測納入日常工作并全面系統(tǒng)地整理數(shù)據(jù)，按一定期限統(tǒng)計并負責撰寫民間融資信息監(jiān)測分析報告，為進一步出臺相關政策做好準備。

（二）全面周延的監(jiān)測內(nèi)容

所謂信息監(jiān)測的內(nèi)容是指信息監(jiān)測活動所涵蓋的各項指標。信息監(jiān)測指標體系應該涵蓋宏觀與微觀兩個層面。民間融資信息監(jiān)測活動的最終目的是為了掌握民間融資資金走向、利率走勢等與貨幣信貸政策和金融秩序有關的信息，總結(jié)民間融資的規(guī)律，用于指導實踐。因此，必須深入調(diào)查民間融資主體的參與范圍、參與程度和融資目的。在客觀條件允許的情況下則需要對從事民間融資活動較多的個體情況進行深入分析，對其人員規(guī)模、財務制度、經(jīng)營范圍、操作程序、風險控制體系、債權(quán)債務處置辦法等細節(jié)性的問題進行監(jiān)測，以便判斷出其經(jīng)營方式和操作程序中是否與現(xiàn)行法律相符，雙方權(quán)利義務是否公平，是否存在引發(fā)糾紛的隱患。在充分尊重當事人權(quán)益的前提下，可以對雙方的協(xié)議內(nèi)容進行審核，將風險消滅在萌芽階段。對參與主體的個人信息采集也有利于對可能存在的突發(fā)性風險進行防控。同時，監(jiān)管部門應切實加強對特殊個案的信息收集工作，如密切關注涉及眾多自然人、融資范圍超出熟人社區(qū)的民間融資行為，這有利于依法打擊和取締“高利貸”、非法集資、非法吸收公眾存款、金融欺詐等不法行為。關注微觀內(nèi)容有利于維護個體利益，防范個體風險；關注宏觀內(nèi)容則有利于防范整個金融體系的風險。

由于民間融資范圍廣、融資分散、隨意性大、隱蔽性強，因而信息監(jiān)測對象的選擇對于信息監(jiān)測工作質(zhì)量至關重要。因此，在信息監(jiān)測對象的選擇上，要全面、客觀地反映區(qū)域內(nèi)民間融資情況，就必須選擇有代表性的、規(guī)模相對較大的信息監(jiān)測對象。在制定信息監(jiān)測標準時要結(jié)合地方實際，重點突出，做到既全面又能將有限的力量運用恰當。

（三）靈活多樣的監(jiān)測方式

考慮到信息監(jiān)測在整個民間金融監(jiān)管體系中的作用，信息監(jiān)測應以采取備案登記方式為宜。備案登記具有很強的證明效力，而融資當事人特別是相對弱勢的一方也需要借助有法律效力的方式來維護自身的合法權(quán)益，因此，這一方式能在協(xié)議達成階段便主動備案并督促另一方完成備案登記。借助原有的金融系統(tǒng)信息化建設基礎，備案登記的實施已經(jīng)遠遠不止靠融資當事人到本轄區(qū)基層政府進行登記，而是可以借助互聯(lián)網(wǎng)、自助式電話報告、電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、傳真、按鍵式數(shù)據(jù)錄入（TDE）等方式自由申報。金融機構(gòu)通過各種應用系統(tǒng)的建設，也促進了信息監(jiān)測數(shù)據(jù)的集中化、規(guī)范化，大大提高了信息監(jiān)測活動的效率。這樣，整個信息監(jiān)測活動就以兩種方式確保了信息備案數(shù)據(jù)的完整性，一種是被信息監(jiān)測對象自主提供數(shù)據(jù)，如電子數(shù)據(jù)交換方式、網(wǎng)絡收集、按鍵式數(shù)據(jù)錄入等。這種方式方便快捷，效率更高，直接錄入信息監(jiān)測系統(tǒng)，但對設備要求相對高些。另一種是被信息監(jiān)測對象被動提供信息監(jiān)測數(shù)據(jù)，主要是基層政府在自身轄區(qū)內(nèi)，在民間自治組織的協(xié)助下進行抽查督促，與前一方式具有很強的互補性。為了確保數(shù)據(jù)的準確性，基層央行則有必要進行經(jīng)常性的回訪核實，一方面是監(jiān)督基層政府做好信息監(jiān)測工作，另一方面是保證信息的真實性再次得到確認。

建立民間融資的信息監(jiān)測制度是解決目前民間融資制度缺失的基礎性做法，亦是一項復雜而艱巨的系統(tǒng)工程，涉及到各方當事人利益和整個國家宏觀政策的準確度。我國民間融資信息監(jiān)測制度的建立，不僅是加大金融監(jiān)管力度的必然趨勢，也是以積極態(tài)勢保持金融穩(wěn)定，融入世界金融體系的必然要求。信息監(jiān)測機構(gòu)的明確無疑將成為我國民間融資監(jiān)管中至關重要的環(huán)節(jié)。通過民間融資信息監(jiān)測信息的收集、分析，能夠為后續(xù)工作提供堅實的情報基礎，同時，信息監(jiān)測分析數(shù)據(jù)的成敗也關系到整個金融監(jiān)管調(diào)控的成功幾率，進而直接影響到公眾對民間融資政府監(jiān)管的信任度和支持度。因此，結(jié)合我國民間融資的信息監(jiān)測制度所面臨的法律環(huán)境，加強并完善相關的法律和制度是目前的當務之急。

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（責任編輯：高 靜）

Abstract：Informal financing is still an act which is not under the daily supervision of government．But along with the appearance of more and more informal financing and the problems in point，the supervision of government is immediately needed．Supervising informal financing information is the premise of the supervision of government．So this paper is to analysis the necessity and the actual state of the supervision of the folk financing information first，then its nomological basis．At last it discusses how to form the system of supervising informal financing information．

Key words：informal financing；supervising information；system of supervising informal；system

An Approach to the System of Supervising Informal Financing Information

Li Youxing，Chi Jingang

F832．39

A

1007－8207（2011）04－0046－04

2011－12－16

李有星 （1962—），男，浙江縉云人，浙江大學光華法學院教授，博士，研究方向為經(jīng)濟法、金融法；池錦剛 （1981—），男，浙江衢州人，浙江大學光華法學院碩士，研究方向為經(jīng)濟法。

本文系教育部211工程第三期建設項目 “轉(zhuǎn)型期法治理論、制度與實證研究”、 “民間融資監(jiān)管的研究”（項目編號：2010NC08）、 “我國企業(yè)融資創(chuàng)新及其法律風險防治” （項目編號：2009NH02）的階段性成果。