知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的界定

孫曼曼

（西安科技大學人文學院，西安710054）

知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的界定

孫曼曼

（西安科技大學人文學院，西安710054）

知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的界定，關乎反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用的具體適用，也有利于反壟斷法與相關法律的銜接。知識產(chǎn)權濫用屬于形式的知識產(chǎn)權行使行為或與知識產(chǎn)權行使有關的無權行為。知識產(chǎn)權濫用壟斷行為前提要件應屬于知識產(chǎn)權濫用，效果要件應具有壟斷性，違法要件應是競爭損害之不利益大于壟斷利益。

知識產(chǎn)權濫用；濫用壟斷行為；前提要件；效果要件；違法要件

目前跨國公司濫用知識產(chǎn)權損害我國消費者和民族企業(yè)問題嚴重，2008年我國施行的反壟斷法對此作出回應，但其規(guī)定有使反壟斷法被認為是無源之水或空中樓閣之嫌，因為反壟斷法雖然對一般的壟斷行為作出界定，但沒有對知識產(chǎn)權濫用壟斷，特別是知識產(chǎn)權濫用作出界定，以至我國學界對是用知識產(chǎn)權濫用去界定知識產(chǎn)權濫用壟斷行為，還是用知識產(chǎn)權濫用壟斷行為去界定知識產(chǎn)權濫用，產(chǎn)生了截然不同的觀點，對知識產(chǎn)權濫用的界定更是各持己見。美國律師公會反托拉斯法部、知識產(chǎn)權部和國際法部在《對中國所擬議的反壟斷法的共同建議》中，已經(jīng)提出了這樣的質疑：“擬議法律的條款在反壟斷法和知識產(chǎn)權法的交界處還有許多問題，尤其是未能定義什么行為構成知識產(chǎn)權濫用而且違反了反壟斷法?！盵1]2009年10月實施的新修訂的專利法為了實現(xiàn)與反壟斷法的配套和銜接，其42條第2款規(guī)定，專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。很明顯，專利法已經(jīng)將知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的認定依據(jù)指向了反壟斷法。但是，我國反壟斷法卻沒有具體判斷知識產(chǎn)權濫用以及知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的具體規(guī)定。因此，完善反壟斷法有關知識產(chǎn)權濫用壟斷行為構成要件的相關規(guī)定，不僅關乎反壟斷法對知識產(chǎn)權濫用的具體適用，也有利于反壟斷法與相關法律的對接。

一、學界關于知識產(chǎn)權濫用壟斷行為界定的主要觀點

關于知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的界定，學理界有兩種觀點：其一認為知識產(chǎn)權濫用行為是知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的前提?！爸R產(chǎn)權濫用并不必然構成反壟斷法意義上的非法行為，但知識產(chǎn)權因本身明顯的獨占性特點決定了其濫用往往與限制競爭或者壟斷聯(lián)系在一起。”[2]65即，知識產(chǎn)權濫用行為是否引起壟斷，是知識產(chǎn)權濫用受知識產(chǎn)權法還是反壟斷法規(guī)制的界限。其二認為濫用知識產(chǎn)權是違反反壟斷法的結果。按照這一觀點，行使知識產(chǎn)權的行為排除、限制了競爭才構成知識產(chǎn)權的濫用?！案鲊磯艛喾ɑ蛘吒偁幏ㄟm用于濫用知識產(chǎn)權行為的前提要件僅僅是知識產(chǎn)權的‘行使’構成了對市場競爭的排除或限制，而并不需要認定事先存在某個濫用知識產(chǎn)權的行為?！盵3]“我國《反壟斷法》規(guī)定存在一個濫用行為，而且這個濫用行為又排除、限制了競爭的時候，才違反了《反壟斷法》，才能適用《反壟斷法》。這恰恰是顛倒了知識產(chǎn)權濫用與反壟斷之間的因果關系。”[4]筆者贊同前者。理由如下：

首先，濫用知識產(chǎn)權行為必須是前提條件。日本2005年修訂的《禁止壟斷法》第21條規(guī)定，本法的各項規(guī)定不適用于被認為是根據(jù)著作權法、專利法、外觀設計法或商標法的權力行使行為。[2]109我國反壟斷法第55條第1款也規(guī)定，經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權，不適用本法。知識產(chǎn)權作為一種合法的專有權，只要其行使是合法的，即使該行為造成排除、限制競爭效果，各國法律一般作為反壟斷法的適用除外允許這種壟斷存在，但如果其濫用獨占權，不正當?shù)男惺怪R產(chǎn)權非法限制競爭，則構成對反壟斷法的違反。因此，認定一項與知識產(chǎn)權行使有關的行為是否屬于正當?shù)臋嗬惺剐袨?，成為判定該行為是否違反反壟斷法的關鍵。

其次，知識產(chǎn)權濫用的外延應大于知識產(chǎn)權濫用壟斷行為，除此之外還包括知識產(chǎn)權濫用不正當競爭行為以及單純的知識產(chǎn)權濫用行為。例如，當知識產(chǎn)權人濫用警告函或濫用訴權，在商譽和經(jīng)濟上給競爭對方造成損失，極有可能因為屬于“捏造、散布虛偽事實”，構成不正當競爭行為，吉利與豐田、奇瑞與通用、力帆與本田、長城與日產(chǎn)之間的知識產(chǎn)權糾紛均屬此類。再如，符合一定條件的不實施或不充分實施，則屬于單純的知識產(chǎn)權濫用。我國專利法規(guī)定，專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。正如有學者認為的那樣，反壟斷法無疑是規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的有力手段，但并不意味反壟斷法可以全面規(guī)制知識產(chǎn)權濫用行為，乃至決定知識產(chǎn)權濫用行為的存在。[5]

最后，后者支持者的觀點存在自相矛盾之處。其一方面認為知識產(chǎn)權的濫用是排除、限制競爭行為，另一方面又認為，知識產(chǎn)權的“濫用”包含對知識產(chǎn)權的各種非法行使，總的來說，只要是違背TRIPS第7條規(guī)定的知識產(chǎn)權保護的目標的行為，比如有損于社會公共福利的，或者不利于技術創(chuàng)新和/或技術擴散，或者阻礙了貨物和/或服務的自由貿(mào)易等，都可以認為是對知識產(chǎn)權的濫用，而不管這種使用是否具有限制競爭的效果。[6]

二、知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的前提條件——屬于知識產(chǎn)權濫用

關于權利濫用，民法理論中主要有兩種觀點：其一越界說。此說認為權利之行使，必有一定界限，超過正當之界限而行使權利，即為權利之濫用。[7]權利的界限，即，權利的范圍，“所謂的界限主要通過對于權利范圍的限制來體現(xiàn),而在對權利作限制時,其核心部分不應受到撼動?！盵8]其二違反目的說。此說認為，權利的行使違背權利設置的目的即權利之濫用，認為禁止權利濫用是誠實信用原則派生出來的規(guī)則，是誠信原則對權利行使的約束?！罢\信原則適用于一切權利之行使及義務之履行。因而衍生若干常見引用之原則，如權利禁止濫用之原則，義務須符本旨之原則等?！盵9]

關于知識產(chǎn)權濫用，我國的相關法律法規(guī)沒有直接規(guī)定，在我國法學理論界，關于何為知識產(chǎn)權濫用也沒有達成共識。王先林教授認為，知識產(chǎn)權濫用，是相對于知識產(chǎn)權的正當行使而言的，它是指知識產(chǎn)權的權利人在行事權利時超出了法律所允許的范圍或者正當?shù)慕缦?，導致對該權利的不正當利用，損害他人和社會公共利益的情景。[10]吳漢東教授認為，知識產(chǎn)權濫用并不是權利人超出權利的法定范圍的行為所導致的，因為超出的內(nèi)容是不受法律保護的，這由知識產(chǎn)權法本身即可解決。濫用的產(chǎn)生，應是權利行使方式的不當所導致的，這才是知識產(chǎn)權所無法解決的問題，而應由反不正當競爭法來調(diào)整。[11]李琛教授認為，知識產(chǎn)權濫用是以違反權利設置目的的方式行使知識產(chǎn)權、損害他人正當利益或社會公共利益的行為?！巴骄咂湫?背離其神”是知識產(chǎn)權濫用的特點。[12]王曉曄教授認為，禁止權利人的濫用行為，是指知識產(chǎn)權的所有人不得憑借其知識產(chǎn)權，對知識產(chǎn)權的受讓人予以不合理的限制。[13]不僅如此，知識產(chǎn)權濫用作為一個法律詞匯，在大陸法系國家和英美法系國家使用的也較少。而英國早期專利法中曾經(jīng)使用過的“濫用壟斷”概念和美國知識產(chǎn)權侵權案件中采用的“濫用原則”抗辯，則是把“濫用”作為正式法律術語來使用的為數(shù)不多的證據(jù)。[14]

對于知識產(chǎn)權濫用問題，筆者認為應該就權利濫用兩種觀點綜合看待。其可以分為權利范圍內(nèi)的濫用和權利范圍外的濫用：權利范圍內(nèi)的濫用為違反權利設置目的形式的行使行為。比如，知識產(chǎn)權法的直接目的是保護知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者等知識產(chǎn)權人的利益，最終目的則是通過保障知識產(chǎn)權人利益的激勵機制，促進知識和信息的廣泛傳播。[15]不實施亦不許可、拒絕交易等違反了權利設置目的，礙于技術有效傳播，形式上符合權利行使，實則為知識產(chǎn)權濫用行為。我國專利法規(guī)定在一定條件下可以給予這種行為以強制許可規(guī)制。權利范圍外的濫用為行為人在行使知識產(chǎn)權時實施了無權行使的行為，比如，搭售為在行使知識產(chǎn)權的同時實施了強迫買受人購買意愿的非法行為。正如有文章指出的那樣，知識產(chǎn)權濫用一般認為有兩個標準：一是從微觀看知識產(chǎn)權人行使知識產(chǎn)權的行為是否超出知識產(chǎn)權合法壟斷的范圍；二是從宏觀看行使知識產(chǎn)權的行為是否違背了知識產(chǎn)權所要實現(xiàn)的公共政策。[16]一言而概之，知識產(chǎn)權濫用屬于形式的知識產(chǎn)權行使行為或與知識產(chǎn)權行使有關的無權行為。

三、知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的效果要件——具有壟斷性

知識產(chǎn)權濫用行為范圍比較廣，只有該濫用行為產(chǎn)生了限制競爭、排除競爭的效果時，才構成知識產(chǎn)權濫用壟斷行為。美國學者在區(qū)分專利權濫用和壟斷時指出，“濫用原則不限于違反反托拉斯法。依傳統(tǒng),該原則以專利權人違反相對明確的公共政策為基礎?！盵17]權利濫用不是市場失靈的體現(xiàn)，只要誠信的市場規(guī)則得到遵守，濫用就不會發(fā)生。壟斷是市場失靈的體現(xiàn)，壟斷狀態(tài)的形成是市場競爭中強者勝出的自然后果，是市場自身無法消除的不足，只能由國家強制地以干預手段進行彌補。[18]可見，壟斷效果是知識產(chǎn)權濫用受壟斷法規(guī)制的關鍵。美國1995年的《關于知識產(chǎn)權許可行為的反托拉斯指南》指出，知識產(chǎn)權并不產(chǎn)生反托拉斯意義上的市場支配力。[19]假定無市場支配力的企業(yè)拒絕許可其知識產(chǎn)權，或在知識產(chǎn)權許可中附加不合理條件或搭售，因其欠缺壟斷性，肯定不為知識產(chǎn)權濫用壟斷行為，只是知識產(chǎn)權濫用行為。反之，則然。這里需要特別說明的是，從知識產(chǎn)權法的角度看，權利人有權拒絕許可，但是在特殊情況下，拒絕許可則成為濫用權利行為而要受到知識產(chǎn)權法的限制，若濫用該權利排除或限制市場的有效競爭，就要受到反壟斷法的規(guī)制。對于前者而言，特殊情形指知識產(chǎn)權人拒絕許可妨礙知識產(chǎn)品的傳播和利用之時；對于后者而言，這種特殊情形包括：（1）不存在可替代的產(chǎn)品。（2）拒絕交易的行為阻礙了新產(chǎn)品的出現(xiàn)。（3）不存在拒絕授予許可的合理的商業(yè)理由。（4）拒絕許可可能將其壟斷地位擴展到知識產(chǎn)權所保護的產(chǎn)品以外的其他產(chǎn)品市場。[20]

四、知識產(chǎn)權濫用壟斷行為的違法要件——競爭損害之不利益大于壟斷利益

知識產(chǎn)權濫用壟斷主要表現(xiàn)在知識產(chǎn)權許可過程中，而各國均承認知識產(chǎn)權許可行為讓企業(yè)將各種生產(chǎn)要素結合起來，因而一般是有利于競爭的。不僅如此，即使是濫用知識產(chǎn)權市場支配地位的行為，我國法律認定其違法的條件之一也是“沒有合法理由”。因此，相比較而言，合理原則廣泛的應用于知識產(chǎn)權濫用壟斷，特別是知識產(chǎn)權許可中的各種壟斷行為，具有一般原則的性質。如，美國2007年公布《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權：促進創(chuàng)新和競爭》的報告闡明：在對知識產(chǎn)權權利人的排除限制行為進行反托拉斯分析時，需要針對知識產(chǎn)權自身的特點以及其對創(chuàng)新的影響進行合理分析。而且進一步指出：許多經(jīng)濟學家認為搭售和捆綁可以改善效率，因此更有可能有利于競爭，而不是不利于競爭。有專家指出，相比較分別單獨銷售而言，知識產(chǎn)權產(chǎn)品通過搭售和捆綁的銷售邊際成本更低，而消費者也通常更愿意購買搭售和捆綁的知識產(chǎn)權產(chǎn)品。[2]102日本2007年發(fā)布的《知識產(chǎn)權利用的反壟斷法指南》表明，并非所有與知識產(chǎn)權目標相偏離的權利行使行為均需適用反壟斷法，這類行為還需考察其目的和方式以及該行為對競爭的影響程度，決定是否適用反壟斷法來進行規(guī)制。[21]

合理原則進行分析的實質就是，權衡競爭損害之不利益與壟斷利益的大小。“知識產(chǎn)權許可中的一些限制競爭行為，在削弱競爭程度的同時，也可能以其特有的方式提高經(jīng)濟效率，特別是該種限制通過提高許可人的預期收入而增加的創(chuàng)新刺激，成為權衡該限制競爭行為合法與否的重要因素?！盵22]因此，利弊權衡就是權衡壟斷帶來的經(jīng)濟效益、創(chuàng)新效益與競爭損害之不利益的大小，如果其限制競爭行為所產(chǎn)生的競爭損害小于壟斷帶來的經(jīng)濟效益、創(chuàng)新效益，則是合法的；相反，是非法的，應當受到反壟斷法的制裁。在1998年的美國司法部訴微軟案中，上訴法院針對一審法院認定微軟的搭售行為是將其在操作系統(tǒng)的支配地位擴展到瀏覽器市場的違法行為這一結論，列舉了微軟搭售瀏覽器不可低估的三大益處，并據(jù)此認為不能直接斷定該搭售為“本身違法”，而應比較其帶來的正負影響，再決定它的性質，并因此裁定將該項指控發(fā)回地區(qū)法院重新審理，即詮釋了知識產(chǎn)權濫用壟斷行為中合理原則的適用。

[1]美國律師公會反托拉斯法部、國際法及慣例部共同對于中國所擬議的反壟斷法提供的意見和建議(2003)[EB/OL].2010-12-25.http://yangxiaoxin2004.spaces.live.com/blog/cns!e94a7de7dd041008!333.entry.

[2]王先林.知識產(chǎn)權濫用及其法律規(guī)制[M].北京：法律出版社，2008.

[3]張偉君.濫用知識產(chǎn)權在中國《反壟斷法》中的含義[J].世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究，2008，（3）.

[4]張偉君.濫用知識產(chǎn)權：違反反壟斷法的前提還是結果?[C]//張乃根.技術轉移與公平競爭,上海：上海交通大學出版社，2008.

[5]陳奇?zhèn)?孫玉蕓.知識產(chǎn)權濫用與反壟斷法適用標準探析[J].南昌大學學報（人文社會科學版），2009，（6）.

[6]張偉君,單曉光.WTO框架下完善我國知識產(chǎn)權濫用規(guī)制制度的若干思考[J].法學家，2008，（2）.

[7]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996：260.

[8]熊靜波.權利之間的界限——以美國憲法第一修正案為中心[J].現(xiàn)代法學，2007，（7）.

[9]曾世雄.民法總則之現(xiàn)代與未來[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[10]王先林.知識產(chǎn)權與反壟斷法——知識產(chǎn)權濫用的反壟斷問題研究［M］.法律出版社，2001.

[11]吳漢東.知識產(chǎn)權基本問題研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[12]李琛.禁止知識產(chǎn)權濫用的若干基本問題研究[J].電子知識產(chǎn)權，2007，（12）.

[13]王曉曄.理應高度關注的問題——與對外貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權保護[J].國際貿(mào)易，2005，(3).

[14]張偉君.知識產(chǎn)權濫用的概念、表現(xiàn)和規(guī)制措施[J].電子知識產(chǎn)權，2007，（12）.

[15]馮曉青.知識產(chǎn)權法目的與利益平衡研究[J].南都學壇，2004，（3）.

[16]張郁.我國知識產(chǎn)權濫用的反壟斷法規(guī)制[D].蘭州：蘭州大學，2006.

[17][美]Jay Dratler,Jr.知識產(chǎn)權許可(上)[M].王春燕，譯.北京：清華大學出版社，2003.

[18]任曉剛樊曉軍.知識產(chǎn)權濫用行為的反壟斷法律規(guī)制[J].重慶三峽學院學報，2010，（2）.

[19]李建偉.創(chuàng)新與平衡——知識產(chǎn)權濫用的反壟斷法規(guī)制[M].北京:中國經(jīng)濟出版社，2008.

[20]劉彤.歐美對于拒絕知識產(chǎn)權許可的反壟斷審查標準及對我國的借鑒[J].學術交流，2009，（11）.

[21]王先林.反壟斷法適用于知識產(chǎn)權領域的基本政策主張——日本《知識產(chǎn)權利用的反壟斷法指南》介評[J].電子知識產(chǎn)權，2008，（1）.

[22]呂明瑜.論知識產(chǎn)權許可中壟斷控制[J].法學評論，2009，（6）.

D922.174

A

1002-7408（2011）06-0099-03

西安科技大學培育基金項目（2009058）成果之一。

孫曼曼（1971-），女，陜西臨潼人，西安科技大學人文學院講師，法學碩士，研究方向：知識產(chǎn)權法、經(jīng)濟法。

[責任編輯：張亞茹]