中國式“司法獨立”憲法內(nèi)涵研究
——基于可能圖景與現(xiàn)實路徑的思考

于慶峰

(大連工業(yè)大學思想政治理論課教學科研部，遼寧 大連 116034)

中國式“司法獨立”憲法內(nèi)涵研究
——基于可能圖景與現(xiàn)實路徑的思考

于慶峰

(大連工業(yè)大學思想政治理論課教學科研部，遼寧 大連 116034)

人民法院是“治理主權框架”下獨立行使審判權能的機構，然而，究竟何為“司法獨立”及其“獨立于誰”，卻是人言人殊的問題。梳理近年來國內(nèi)外學人關于“司法獨立”，尤其是中國式“司法獨立”的相關討論，無外乎兩種研究模式:其一，對于中國式“司法獨立”可能圖景的展望與暢想;其二，探尋中國式“司法獨立”理想愿景的實現(xiàn)途徑。囿于未能在兩者之間建立起相應的學理鏈接，即要么就“司法獨立”而談獨立，要么就“改革路徑”而言路徑，未能形成中國式“司法獨立”之有建設意義的學術意見?；诖耍谒痉í毩⒌摹翱赡軋D景”與“現(xiàn)實路徑”之間建立對應關系，從其交互關系出發(fā)考察中國式“司法獨立”的憲法內(nèi)涵，或將兼具有學理與實踐的雙重意義。

司法獨立;可能圖景;現(xiàn)實路徑

前言

對何為中國式“司法獨立”、 “獨立于誰”以及“如何實現(xiàn)獨立”是人言人殊的問題，而且此類問題會因為一些所謂的“難辦案件”，經(jīng)常引發(fā)媒體和大眾的關心與討論。然而，欲討論中國式“司法獨立”，不能僅就“司法”而討論“獨立”，需要把“司法”作為轉型期中國政治體制架構中的一個子系統(tǒng)，并將其置于中國整體主權架構之下進行整體考量，以確定中國人民法院系統(tǒng)在中國主權架構中所處之地位和享有之權能。唯有此，方能在更加準確的制度定位與權能特質的基礎上研究中國式“司法獨立”的憲法內(nèi)涵。依據(jù)中國共產(chǎn)黨制定的相關規(guī)范性文件、全國人民代表大會制定的相關規(guī)范性文件以及最高人民法院相關規(guī)范性文件，有理由認為人民法院是隸屬于中國人民代表大會及其常務委員會領導之下的“治理主權框架”下的獨立行使審判權能的機構 (系統(tǒng))。［1］唯有在此前提下進行的相應的學理討論與制度設想，才能夠符合中國憲法之文本常識與憲法運作常識。

基于此種學術考量，本文將從如下四個方面展開:首先，檢視過往學術研究的成績與未竟之問題;其次，梳理中國式“司法獨立”的可能圖景;再次，描述中國式“司法獨立”的現(xiàn)實路徑;最后，在“可能圖景”與“現(xiàn)實路徑”之間建立起對應關系，希圖從中能夠發(fā)現(xiàn)中國式“司法獨立”憲法內(nèi)涵之真諦。

一、過往學術研究的成績與未竟之問題

梳理近年來國內(nèi)學者關于中國司法獨立和司法改革的相關研究，可以發(fā)現(xiàn)大致有如下兩種研究模式:其一，對中國式“司法獨立”可能圖景的展望與暢想;其二，探尋中國式“司法獨立”理想圖景的實現(xiàn)路徑。

首先，就第一種研究模式而言，中國學人的關注頗多集中于人民法院的功能定位分析，概言之有如下研究傾向:第一， “憲法司法化”傾向，其核心主張是基于對“中國憲法是法律”單一且理想化假定，同時基于轉型期中國政治、經(jīng)濟與社會等方面需求而篩選的西方國家憲政經(jīng)驗，來探究人民法院 (尤其是最高人民法院)實施憲法的研究模式。例如，蔡定劍教授對“中國憲法司法化路徑”的探尋，就是“在分析西方國家憲法實施的路徑，以及中國實行憲法監(jiān)督走違憲審查之路面臨的困難后，根據(jù)違憲審查與憲法訴訟相別的理論”，最后得出“由最高法院承擔憲法訴訟的任務”的研究結論［2］［3］;第二，法院內(nèi)部工作機制分析傾向，其核心主張是通過對人民法院系統(tǒng)內(nèi)部運作的剖析，具體分析每一項審判制度，希望從中尋求改革的出路，如蔡定劍教授關于法院制度改革的相關設想，針對“建立獨立的法院制度”而提出四點改革意見:(1)改革法院體制，(2)改革審判制度，(3)提高法官素質并強化對法官的約束，(4)建立低成本、高效率的訴訟制度［4］;此外，侯猛博士以最高人民法院為研究對象，以“司法的影響力”為切入視角，對其功能定位提出了五方面的構想:(1)讓最高人民法院成為一個公共政策制定的法院;(2)與下級法院進行分權;(3)建立上訴審制度，實現(xiàn)法律審與事實審分離;(4)進行“自我約束”;(5)應該引導建立一個司法競爭市場［5］;第三，“政治功能”論傾向，此種研究模式立足于最高法發(fā)布的一系列規(guī)范性文件，并結合其審理的“典型性”案件進行研究，描述其實際運作情況，總結其“政治功能”，并借助“司法民主化”的價值感召主張擴大具體司法解釋的適用范圍，以待未來的發(fā)展和選擇。［6］

其次，就第二種研究模式而言，莫過于近來中國學人圍繞“司法改革”路徑展開的“司法能動”與“司法克制”之爭。梳理國內(nèi)學者對于“司法能動”概念的使用可以發(fā)現(xiàn)，其主要來源是美國學者克里斯托弗·沃爾夫關于“司法能動”的描述，即“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，即保護人的尊嚴”，并且“能動主義者并不那么順從其他政治決策者，因為他們對法官自身的民主性質和能力有更深的感受，而對政府其他部門則表現(xiàn)出更多的懷疑”［7］。盡管沃爾夫關于“司法能動”概念的描述已然十分詳盡，但是中國學人卻忽視了沃爾夫所提出的這一概念是建立在美國式司法審查與憲法交互作用基礎之上的，而且，支撐沃氏“司法能動”概念的是厚重的美國憲政史之實踐經(jīng)驗。試問，當下中國的憲政實踐經(jīng)驗是否足夠堅實，以保證中國式“司法獨立”圖景的實現(xiàn)?答案顯然是否定的!盡管如此，中國學人還是為那個不可能的“司法能動”路徑做出諸多努力。例如蔡定劍教授所主張的“憲法司法化”傾向、侯猛博士所做的“司法的影響力”分析路徑以及沈巋博士主張的“政治功能”論，皆屬于司法改革“能動”路徑的擁躉者?；蛟S正是出于“司法能動主義”的反思與批判，近年來中國憲法學人對“能動”的司法改革路徑做出了某種“司法克制”的反動，甚至恰如某些學者所論，“在未來一個時間段內(nèi)，‘司法克制’ (或曰‘司法保守’)或將成為中國司法改革的背景與方向”。

無可否認，上述關于中國人民法院之司法獨立的學理討論與制度構想，具有如下兩方面的積極貢獻:其一，盡管上述研究均將中國式“司法獨立”的圖景建立在當代西方憲政理論與制度實踐之上，但是，梳理這些學者的相關文獻，可以充實我們對中國式“司法獨立”憲法內(nèi)涵分析的知識累積;其二，諸多中國式“司法獨立”的愿景規(guī)劃，為我們暢想未來中國式“司法獨立”美好圖景開啟了豐富想象空間。

然而，恰如梁漱溟先生告誡民國時期那些浪漫的憲政理論家“不望高山說高話，且從低處向上爬”一樣，當面對當代中國憲法學人依照當代西方憲政理論與制度實踐所描繪出的一廂情愿的中國司法獨立圖景時，我們不禁會問:此種圖景對今日之中國又有幾分價值與意義?其實，從宏觀面向審視，上述研究傾向至少有兩點值得反思與商榷:第一，上述研究更多關注人民法院內(nèi)部系統(tǒng)運作，而不將最高法作為整體進行剖析，這樣就很難從宏觀與微觀兩個層面認清問題出現(xiàn)的“癥結”。例如侯猛博士和蔡定劍博士的研究，基于對法院內(nèi)部的具體制度詳細梳理，得出一個應然判斷，忽視了憲法文本規(guī)定與憲法運作實際;第二，更多關注改革的具體意見，缺乏對改革的規(guī)范依據(jù)與現(xiàn)實根據(jù)的深入挖掘，從而忽略了對改革可能存活的制度空間給予應有的關照。例如沈巋博士關于最高法“政治功能”的思考以及侯猛博士關于最高法作為“公共政策制定的機關”的定性分析。如果說最高人民法院具有政治功能或者具有制定公共政策權能的話，這種結論的得出也僅僅是依據(jù)最高人民法院自身的考量，其間背離了整體中國憲政架構。

盡管上述研究存在這樣或那樣的缺陷與不足，但梳理過往相關學術研究，可以為我們進一步探討中國式“司法獨立”的憲法內(nèi)涵提供相對廣闊的學理空間。另外需要說明的是，筆者對此問題的探討，并非是建立在憑空想象之中，相反是在尊重中國憲法之文本常識、運作常識以及前輩學人的相關努力之基礎上的，說到底是在前人研究基礎之上的一種新的嘗試與探索。

二、中國式“司法獨立”可能圖景描述

中國式“司法獨立”可能圖景之描述，旨在解決中國司法獨立“獨立于誰”的問題。對此問題的回答，不僅關乎中國司法系統(tǒng)的結構定位，更關乎中國司法改革的路徑選擇。中國司法“獨立于誰”，在筆者看來，首先需要面對“中國司法獨立的完全性與有限性之辨”，其次才是在中國整體主權架構下勾勒出法院系統(tǒng)的結構定位與權能特質。

(一)中國司法獨立的完全性與有限性之辨

這里所謂的“中國司法獨立的完全性與有限性之辨”系指作為中國司法系統(tǒng)重要支撐的審判機關，即最高人民法院指導之下的中國人民法院系統(tǒng)應當在中國憲政架構中所處的具體地位。與此同時，“完全性與有限性”亦是衡量中國式“司法獨立”需要達至應然目標的程度為何。當然，這種“應然目標”的厘定，并非一定選取基于“理性主義”所人為假定的“最優(yōu)目標”，但必須是一種“最恰目標”，而且這種目標必須能夠在現(xiàn)實框架內(nèi)通過簡單的調(diào)試便可達至。既然中國司法獨立的完全性與有限性之辨所欲解決的是一個應然目標的問題，那么這里便有必要對何為“完全性”與“有限性”給出一個相對明確且具有一定操作性的概念界分。

所謂“完全性”是指中國人民法院系統(tǒng)完全且徹底地獨立擔負起中國的司法審判職能，其所服從的最終權威僅僅是憲法，除此之外，人民法院系統(tǒng)別無更加上位的權威需要服從。蔡定劍教授是持此種論說的典型代表，例如其在專著《憲法精解》中專門區(qū)分了“司法獨立”和“審判獨立”的區(qū)別，在他看來“司法獨立的意思是，法院是獨立的，只服從法律不受外界的干涉，同時，法官是獨立的，不受其他法官和院長的干涉，法官只依法律、良心和內(nèi)心的確信進行審判”。［8］當然，在此種中國司法獨立的完全性考量之下，中國人民法院系統(tǒng)可以而且應當擔負起中國憲法的解釋使命，而且也應當擔負起所謂的“違憲審查”的憲法任務。

相較于“完全性”而言的是中國司法獨立的“有限性”，即中國人民法院系統(tǒng)僅僅是中國“治理主權框架”下的一個重要組成部分，其所獨立的僅僅是中國的行政系統(tǒng)，其依然需要受到作為中國“政治主權架構”重要代表的中國共產(chǎn)黨的政、組織和思想領導，依然受到作為中國“治理主權架構”組織者與代表的全國人民代表大會的領導與監(jiān)督，甚至在某種意義上講依然需要接受同屬于司法序列的各級檢察院的法律監(jiān)督。因此，可以說中國司法獨立的“有限性”僅僅是一種在“治理主權框架”下排除行政機構干涉的有限司法獨立。盡管持司法獨立完全性的學者列舉出憲法條文第一百二十六條“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人干涉”之規(guī)定支撐其觀點，但是需要指出的是此種對中國憲法文本所做的“剪裁式”法解讀是難以成立的，因為對我國憲法文本進行解釋不能本著“憲法教義學”，僅從具體條文出發(fā)，簡單地得出結論，而首先應該將我國憲法文本作為整體對待，對其進行系統(tǒng)化解釋，其次才使得出具體結論。而從我國現(xiàn)行憲法出發(fā)所能夠得到的唯一合理的關于“司法獨立”的解釋便是一種司法獨立的有限性的解釋。當然，這種司法獨立的“有限性”并不是簡單地認為我國的司法機關需要受到我國權力機關的監(jiān)督，而是考慮到我國憲法在運作實際中呈現(xiàn)出來的“政治主權架構”之代表的凸顯現(xiàn)象，即作為政治主權架構的中國共產(chǎn)黨在中國現(xiàn)實政治運作過程中處于一種能動的積極的狀態(tài)。正是它的這種“能動的積極的狀態(tài)”，決定了中國式“司法獨立”只可能是一種有限的司法獨立。

(二)“一體二元”框架下的司法獨立

根據(jù)韓秀義教授對“一體二元”中國憲法理論體系［9］的梳理可知:在中華人民共和國政治統(tǒng)一體 (在邏輯上也包括臺灣地區(qū))之下，在制度層面對中國的主權架構進行邏輯上的分蘗①按照西方的主權通說的觀點，主權具有整體性與不可分性，但與此同時，透過西方主權學說發(fā)展史我們可以看到，作為整體意義上的主權是可以在制度上進行切割的，而制度分蘗之后的主權是統(tǒng)一于一個抽象意義上的國家、人民或者理性。參見小查爾斯·愛德華·梅里亞姆:《盧梭以來的主權學說史》，畢洪海譯，法律出版社2006年版。［10］，預設為“政治主權架構”與“治理主權架構”，而且通過制度渠道將兩者勾連起來。

結合“中國主權結構圖”(圖一)簡要說明如下:1.“一體”是指作為政治統(tǒng)一體的中華人民共和國，包括歷史文化層面、法律層面與政治層面等三方面的內(nèi)涵，即在中國近代的百年抗爭中，在以中國共產(chǎn)黨為領導核心的中華民族凝聚成一個政治性民族，自覺地意識到自己民族的存在，并對自己的生存狀態(tài)進行一次總體意義上的決斷，即通過制定憲法創(chuàng)建中華人民共和國的具體國家存在類型，并將中國人民的奮斗歷程寫入其中。在邏輯與事實兩個層面上決定了兩種代表類型的存在，因而，在制度層面分蘗為政治主權領域與治理主權領域，并決定了兩個主權領域的領導核心;2.以中國共產(chǎn)黨、人民政協(xié)與界別等三個要素共同構成“政治主權架構”，在這個層面中國共產(chǎn)黨居于政治主權領域的領導核心地位，人民政協(xié)是溝通中國共產(chǎn)黨與各界別的制度性鏈接渠道與重要機制，界別是支撐國家政治、經(jīng)濟、文化、社會等生活層面的各個利益群體的總稱;3.以全國人大及其常委會為核心的“一府兩院”系統(tǒng)構成“治理主權架構”，全國人民代表大會在治理主權框架內(nèi)是我國最高權力機關，由其產(chǎn)生國家中央層面的“一府兩院”，依照其制定的法律具體行使諸治理權能，在行使具體權力過程中，受全國人大監(jiān)督并對全國人大負責;4.“政治主權”與“治理主權”并非平行結構，而是一種由“政治主權架構”統(tǒng)攝“治理主權架構”的復合式主權結構。兩個層面的主權架構奉行不同的權力運行邏輯，即在政治主權架構下，作為領導核心的中國共產(chǎn)黨擁有至高無上的權力，但這種權力的運作方式被嚴格限定在通過政治、思想、組織三個層面上，將黨的意志通過制度渠道輸送到治理主權架構中的最高代表——全國人大及其常委會——以法律的形式上升為國家意志，實現(xiàn)其領導權力;在治理主權框架下的人民代表大會，一方面通過接受來自政治主權領域代表的方針、路線與政策，制定國家法律，另一方面通過“投票——選舉”的方式產(chǎn)生國家最高行政機關、國家最高審判機關與國家最高檢查機關，授予它們最高國家行政權力、最高國家審判權力與最高國家檢察權力并依照國家法律行使之，同時對三個不同系統(tǒng)的國家最高機關進行法律層面上的監(jiān)督;5.制度分蘗出來的兩個主權領域的領導與被領導的關系，一方面根源于中國共產(chǎn)黨的“規(guī)律——使命”型代表與全國人民代表大會的“委托——授權”型代表的二元區(qū)分［11］，另一方面是由中國人民在近代百年“斗爭”中凝結成的政治民族作為主權者所做出的一次“政治決斷”而確定下來，即《憲法》序言以政治宣誓的口吻宣告了“中國人民在中國共產(chǎn)黨的領導下”。［12］［13］

如果這種關于中國主權架構的描述與分析基本正確的話，那么對于我們而言探究最高人民法院的制度定位與權能特質至關重要的問題便是，構成兩個主權架構的各種要素分別在哪個層面適用憲法以及適用的具體內(nèi)容是什么。對于這個問題，中國憲法序言具有最為直接或根本的意義。依托于對中國憲法序言的解讀與基本權力分配的立場，陳端洪博士對中國憲法的根本法進行了提煉與排序:第1，“中國人民在中國共產(chǎn)黨領導下”是第一條根本法;第2，“社會主義”是第二條根本法;第3，民主集中制原則是第三條根本法;第4，社會主義現(xiàn)代化建設是第四條根本法;第5，公民基本權利是第五條根本法。這種對中國憲法做根本法與高級法作二分式的研究模式對我們問題的解決具有重要啟發(fā)意義。“五條根本法”實際上就是中國絕對意義上的憲法或者政治統(tǒng)一體的根本生存方式，較之相對意義上的憲法或者治理主權領域的其他規(guī)范，它們對政治統(tǒng)一體更具根本性與支配作用。也就是說，無論是作為實然狀態(tài)的絕對意義憲法還是作為應然狀態(tài)的絕對意義上的憲法，其整體性是不容改變的，其應該區(qū)別于相對意義上的憲法，即落實以上五條根本法的具體制度，這些具體制度坐落于治理主權領域，具體包括社會主義市場經(jīng)濟制度、社會主義法律制度、社會主義文化制度等等，而最高人民法院正是一種存在于社會主義法律制度中實現(xiàn)審判權能的重要組織形式。

三、中國式“司法獨立”現(xiàn)實路徑描述

確立中國式“司法獨立”的有限性目標之后，接下來的事情便是尋求一條達至此目標的可行的司法改革路徑。近年來，中國學界討論至盛的莫過于司法改革的“能動主義”①中國學人在考察“司法能動主義”時，往往會轉述克里斯托弗·沃爾夫的“司法能動”理論，將其界定為:其一，“主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開”，其基本內(nèi)涵為“在何種程度上司法審查被恰當?shù)卣J為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向”;其二，第二層面的司法能動的基本宗旨為“法官應該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權力，尤其通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，即保護人的尊嚴”。同時“能動主義者并不那么順從其他政治決策者，因為他們對法官自身的民主性質和能力有更深的感受，而對政府其他部門則表現(xiàn)出更多的懷疑”。但無論是在何種意義上對司法能動的剪裁使用，都無法回避司法機關在應對社會生活與訴訟活動時的能動且積極干預的狀態(tài)。參見 (美)克里斯托弗·沃爾夫:《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅?》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版。路徑和“克制主義”路徑。這里，我們將接著前輩學人的努力，在“能動主義”和“克制主義”二分下，繼續(xù)探究中國式“司法獨立”的現(xiàn)實路徑。

(一)中國司法改革的能動主義路徑

根據(jù)方樂博士的相關梳理，國內(nèi)學界關于司法改革之能動主義路徑的學術討論主要有如下幾種模式:其一，對司法能動主義有著自己的、同時也是中國化色彩較濃厚的理解，他們將“能動司法界定為一種司法對于社會經(jīng)濟生活、訴訟活動以及自由裁量權之行使的積極且主動的介入或者干預”;其二，對司法能動主義更習慣于從西方司法能動主義出發(fā)，來觀察并評論當下中國的能動司法。在他們看來，“西方的司法及其模式才是中國司法邁向現(xiàn)代的正道，而當下的能動司法其實是現(xiàn)代司法/法治發(fā)展的異類，是走外路”;其三，在上述兩種觀點之間作一定的平衡，他們“既會強調(diào)能動司法的中國特色和中國面貌，也會注意到當下中國能動司法與西方能動 (主義)司法的區(qū)別”。［14］盡管學界對于司法能動主義有著各種各樣、人言人殊之學理言說，但如果不做誅心之論，僅論其學術出發(fā)點，學界“并不是看不到能動司法之優(yōu)勢，只是不希望中國的司法改革再折騰，期望它能夠大膽地直面現(xiàn)實，甚至步子再邁得大一些，而不是走回頭路”。

在考察中國司法改革之能動主義路徑之前，首先需要明確“能動司法”是在怎樣的社會背景之下產(chǎn)生的。根據(jù)方樂博士的研究，中國的“能動司法”是在兩種作用之下誕生的:其一，國際金融危機，“特別是2008年下半年以來，面對國際金融危機的沖擊，各級人民法院努力加強司法應對，以能動司法的生動實踐，為保增長、保民生、保穩(wěn)定做出了積極貢獻”［15］;其二，中國社會30多年的改革開放實踐，也就是說，“伴隨著中國法制30多年來的發(fā)展以及司法的改革，‘能動司法’逐漸從一種模糊性的嘗試成為一個相對清晰的范式”。進而言之，上述兩方面社會背景疊加在一起便構成一個“多維的、全球化時代的轉型中國社會”。正是這種“多維的、全球化時代的轉型中國社會”構成了我們今天討論中國司法改革之能動主義的大背景。在此背景下，有學者指出中國的能動司法應該包括如下命題:第一，“能動司法”是一個自主性與開放性的理論體系;第二，“能動司法”是一種整體性的司法模式;第三，“能動司法”是一種結果導向的司法方法;第四，“能動司法”力圖超越西方二元對立的司法知識觀。

盡管如此，“能動司法”的鼓吹者卻無法回避當下中國的法院系統(tǒng)的諸多超越其應然權能的一些“越權行為”。例如批量化的司法解釋在中國法律體系中的定位問題。人民法院的制度權能僅僅在于依據(jù)法律獨立行使審判權，盡管它可以在審理具體案件過程中，對相關法律進行解釋，但是人民法院 (乃至最高人民法院)幾乎沒有對法律進行事前的批量化解釋的權力。對此種意義上的“能動司法”，司法能動主義的擁躉者往往是語焉不詳?shù)?。似乎在他們看來，凡是能夠對中國司法改革進程起到推動作用的人民法院的做法就應當?shù)玫娇隙?，就應當屬于“能動司法”所包含的應有之義。顯然，此種做法是極為荒謬與錯誤的。

(二)中國司法改革的克制主義路徑

相較于“能動主義”路徑的積極干預，司法改革之“克制主義”路徑便顯得有些保守與呆板了。根據(jù)相關學者梳理，中國學人青睞于“司法克制”的主要原因如下:第一，政治體制結構決定了“司法能動”改革的有限性;第二，立法的日趨完備使“司法能動”動力不足;第三，司法腐敗沒有得到很好的控制，使人們對“司法”及“司法能動”信心不足;第四，金融危機與“司法能動”改革的轉向。其實，此種基于現(xiàn)實主義的學理考量，已遠遠超出司法“克制主義”之起源內(nèi)涵。根據(jù)馬聰博士的梳理，司法克制起源:奧利弗·溫德爾·霍姆斯對洛克納訴紐約州一案判決的異議，其最初的理論內(nèi)涵僅僅為:其一，法官不應用自己的判斷代替立法者的判斷;其二，法官不應評判立法依據(jù)的經(jīng)濟理論的優(yōu)劣。換言之，“司法克制主義”在其產(chǎn)生之初僅僅是一種“法官忠于法律”的代名詞而已，并非如中國學人那樣基于中國憲法運作實際過程中存在著一個時時刻刻處于能動地位的中國共產(chǎn)黨，憑借著簡單且碎片化的“常識”判斷，認為其有可能會干涉到中國的司法進程，因此，他們會得出結論認為中國的司法改革之路不應當走“司法能動主義”之路，而應當退而求其次選擇“司法克制主義”之路。

盡管筆者認同達至中國式“司法獨立”之恰當路徑在于“司法克制主義”，但是筆者并不能夠認同中國學人那種基于政治現(xiàn)實主義之考量，退而求其次的“司法克制主義”，而是主張應當回歸“司法克制主義”之本源，回歸中國憲法之常識，回歸中國憲法文本第一百二十六條之規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權”。因為，中國人民法院系統(tǒng)獨立行使審判權能的憲法保障之一①這里之所以將現(xiàn)行憲法第一百二十六條稱為中國式“司法獨立”的憲法保障之一，是因為，在筆者看來，從中國共產(chǎn)黨在中國憲政架構中的地位以及其自身制定的關于司法方面的若干規(guī)范性文件出發(fā)，可以得出中國共產(chǎn)黨是中國司法改革進程中的核心推動力，并且是“治理主權架構”中推動“法律至上”的堅定支持者。參見袁士杰:《文本·結構·權能:最高人民法院之特質剖析與改革芻議》，載劉茂林主編《公法評論》(第七卷)，北京大學出版社2011年版。即在于此，所以人民法院唯有依據(jù)此憲法條文，哪怕是堅守“法條主義”的陣地，在樹立司法公信力方面亦能取得長足的累積效應，并最終取得一個司法獨立的“有限性”之果。對此，我們將在最后一部分進行更為細致與充分的論證。

四、以“司法克制主義”之手采摘中國式“司法獨立”之果

前文中，我們分述了中國式“司法獨立”的可能圖景與現(xiàn)實路徑，盡管對它們的梳理有些過于簡單化，但好在已大體勾勒出兩者的基本輪廓:在中國式“司法獨立”的可能圖景方面，對司法獨立之完全性與有限性進行了區(qū)分，最終基于中國憲法文本、憲法運作實際以及中國政治架構的考量，棄司法獨立之完全性而保留其有限性，并以這種“有限性”作為中國未來司法改革之目標與方向;在中國式“司法獨立”的現(xiàn)實路徑方面，對司法能動主義與司法克制主義進行分別，側重強調(diào)司法獨立的真正基礎在于“司法的公信力”，用托馬斯·弗萊納的語言講便是用“眼見著的公正實現(xiàn)”以獲取司法獨立之社會基礎，由此考量出發(fā)，我們最終選擇“司法克制主義”作為達至中國司法獨立“有限性”目的之通途。

以“司法克制主義”之手采摘中國式“司法獨立”之果，這條道路是一個政治邏輯的進程。對此問題的分析我們?nèi)匀恍枰貧w到“司法獨立”的政治基礎層面上來。在筆者看來，無論是東方還是西方，無論是中國抑或英美，“司法獨立”之政治基礎除了立憲初期確定之政治框架規(guī)定之外，更重要的是司法機關在社會日常生活中的“公信力”的累積效應決定。在此，我們無需像政治哲學家那樣采取一種繁瑣的思辨式的邏輯論證，只需要通過日常生活的直觀思量便可以認同這樣的觀點。試想如果一國之司法系統(tǒng)充斥著司法腐敗的迷霧，該國的司法系統(tǒng)假使不受到來自政治方面的干涉，此國民眾又將有幾人相信之?其實這樣的道理是再簡單不過的了。

然而吊詭的是，盡管諸多中國學人認可中國司法改革的長久動力在于司法機關的社會公信力的持續(xù)累積，但他們在選擇實現(xiàn)這種公信力長久累積的路徑的時候，往往選擇那些基于“司法能動主義”的諸般路徑，似乎認為當下中國人民法院系統(tǒng)應當沖破具體法條現(xiàn)實，能動且積極地干預社會生活，唯有此方能在社會日常生活中樹立起一種“法律萬能論”的神話，進而可以實現(xiàn)中國特有的“司法獨立”。言說至此，不能不使人想到中國學人在尋找此方面論據(jù)時，往往會標榜美國的法院法官們?nèi)绾稳绾危欢杂袘椃ǔＷR的人都會知道美國司法之所以走到今天的“司法審查”(更不用說“司法獨立”)，其背后真正支撐的政治基礎在于美國法院法官們牢牢把握具體案件中的法條解釋，而且只有在時機成熟的時候才會選擇一種積極的能動的擴大化解釋。換言之，他們在漫長的司法體制演變進程中，長期駐守“法條主義”。

回歸中國式“司法獨立”的問題層面，我們的學人為何會對這樣的歷史視而不見呢?為何美國可以在“司法克制主義”之下走出一條“司法獨立”之路，而中國為何需要“反其道而行之”，選取“司法能動主義”之路通向“司法獨立”之目標呢?一種對這些問題的通常的解釋是，當下中國的司法體制是在穿越“三千年未有之變局”的“歷史三峽”之后呈現(xiàn)出來的一種轉型時期中國社會特有的現(xiàn)象，而且這種現(xiàn)象的出現(xiàn)得益于中國司法系統(tǒng)長期堅持的“司法能動主義”之路徑，當然中國未來之司法改革亦應遵循之。

然而事實是否如此呢?中國在改革開放三十年中所堅持的那種所謂的“司法能動主義”所收獲的是否真正地如學者所言那樣的成就呢?中國在過去的時間內(nèi)所創(chuàng)造出來的那些所謂的具有司法指導意義的“司法解釋”是否真正的起到了完善我國“法律體制”的功用呢?這些問題都是值得我們思量的。盡管無可否認的是，在當下中國，法院通過對自身炮制出來的那些不倫不類的司法解釋的使用，已經(jīng)使得“司法解釋”在法律規(guī)范的金字塔中占有了重要的地位，但是這種地位的取得所付出的代價卻是“法規(guī)范效力層級”的破壞。

事實勝于雄辯，盡管無可否認“司法能動主義”為中國司法體制在創(chuàng)制與發(fā)展過程中發(fā)揮過巨大的作用，但是，在諸如“法規(guī)范效力層級”之破壞這樣的問題面前， “司法能動主義”之功是難以彌補其過的。由此，在今天再來討論中國式“司法獨立”的憲法內(nèi)涵之際，我們不能不選擇“司法克制主義”之路，并且是一條回歸“克制主義”本源之路，使法院的審判權能在法律規(guī)定的保護之下，踏踏實實地走出一條符合中國常識的司法獨立之路。

結語

本文核心主旨在于將中國式“司法獨立”的憲法內(nèi)涵牢牢定位于司法獨立之有限性，即中國人民法院應立足于當下中國的整體憲政框架，不對其進行任何結構性變革，而是在現(xiàn)有框架下，老老實實地立足現(xiàn)行憲法第一百二十六條之規(guī)定，嚴格在具體案件審理過程中適用法律，嚴格依照法律規(guī)定組織案件審判工作，從中一點一滴地積累中國司法改革的勢能，即支撐中國司法走向獨立的“政治—社會”公信力。用文本中的語言表述便是中國式“司法獨立”一定是一種有限的司法獨立，依然需要接受來自中國“政治主權架構”最高代表的中國共產(chǎn)黨的政治、組織和思想領導，依然需要在全國人民代表大會為核心的“治理主權框架”下發(fā)揮其審判權能，即真正地走出一條“司法克制主義”之路，以“司法克制主義”之手采摘中國式“司法獨立”之果!

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Research about Chinese－style“Judicial independence”Connotation of Constitution——Thinking about Possibility and Reality

YU Qing－feng
(Dalian Polytechnic University Teach and research Department of Ideological and Political Theory，LiaoNing Province，DaLian 116034，China)

People＇s Court is an institution that can exercise jurisdiction independently under the"framework of sovereign governance".But，there are different opinions about what is on earth the“judicial independence”，and whom it is independent of.Summarizing the relational discussions about“judicial independence”，especially Chinese－style of“judicial independence”around the world，there are no more than two research modes.The first is to prospect and imagine the possible vision of Chinese－style“Judicial independence”and the second is to explore the approaches of realizing the ideal vision of Chinese－style of“judicial independence”.Because no corresponding theoretical link was established between them，i.e.，people either talk about independence of“judicial independence”，or about path of“reform path”，There is no correlation at all between them .Based on this，it will be of both theoretical and practical significance to establish corresponding correlation between possible vision and realistic approaches，from which to investigate the constitutional meaning of Chinese－style“judicial independence”.

Judicial independence;Possible vision;Realistic approaches

D911

A

2095－0292(2011)06－0029－08

2011－09－29

于慶峰，大連工業(yè)大學思想政治理論課教學科研部副教授。

［責任編輯 張 峰］