論外商投資企業(yè)設(shè)立制度的改革

浙江財經(jīng)學院法學院 曾章偉

形成于改革開放初期的外商投資企業(yè)設(shè)立制度，在市場經(jīng)濟的建立和完善過程中也屢經(jīng)變革和創(chuàng)新，不斷完善，有力促進了外資引進和和監(jiān)管，然而市場經(jīng)濟的發(fā)展也對外商投資企業(yè)設(shè)立制度提出了新要求，我國有必要對現(xiàn)行外商投資企業(yè)設(shè)立制度繼續(xù)進行改革創(chuàng)新和完善,同時要加強對外商投資企業(yè)的管理，尤其是要注重外資對國家安全影響的審查和反壟斷監(jiān)控。

一、外商投資企業(yè)設(shè)立制度應由審批制逐步過渡到登記制

我國的一直以來重視用計劃手段和行政手段管理外商投資企業(yè)，其表現(xiàn)就是對外商投資企業(yè)實行嚴格審批，從外商投資企業(yè)的設(shè)立、變更、終止實行全程審批，甚至連經(jīng)營事項都要審批，近年雖有放寬，但仍然過于嚴苛。外資審批制度對外商投資企業(yè)設(shè)立及具體民事行為的過度限制，與市場經(jīng)濟體制之間發(fā)生大量沖突，給法院的司法審判增加了難度。

我國的經(jīng)濟實力已經(jīng)達到較高水平，轉(zhuǎn)變職能后的政府能熟練運用市場手段調(diào)控經(jīng)濟，外商投資企業(yè)作為市場主體正逐步融入我國的市場經(jīng)濟，對外商投資企業(yè)的監(jiān)管應該由計劃手段和行政手段為主變?yōu)槭袌鍪侄螢橹?，應該由市場對外商投資企業(yè)進行優(yōu)勝劣汰。對外商投資企業(yè)應該逐步由設(shè)立審批監(jiān)管為主轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龈偁庍^程監(jiān)管為主，由全程審批逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閷ν赓Y進行國家安全、反壟斷審查監(jiān)控為主。

我國的社會主義法律體系已經(jīng)形成，我國正步入法治社會，這就要求對外商投資企業(yè)的監(jiān)管手段要由審批為主的行政手段向登記制為主的法律手段為主轉(zhuǎn)變。在市場規(guī)制方面，2008年8月1日，我國《反壟斷法》正式施行，對內(nèi)資和外商投資的反壟斷審查機制開始確立。在稅法上，1994年以來我國的流轉(zhuǎn)稅、財產(chǎn)稅等稅法已經(jīng)對外商投資企業(yè)實行國民待遇，2008年1月1日開始，我國又統(tǒng)一了內(nèi)外資企業(yè)所得稅法。我國的民商法、經(jīng)濟法、行政法、勞動法等部門法都逐步完備，對外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)實行同樣的法律監(jiān)管自然水道渠成。

我國實行外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)雙軌制的企業(yè)立法，外商投資企業(yè)按照合伙外資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)分別立法，法律規(guī)定不同，法律地位和待遇不同，市場競爭起點就不公平，這種由法律造成的不公平是最不應該的。在市場經(jīng)濟條件下，內(nèi)資企業(yè)一直要求對外資實行國民待遇，取消其超國民待遇，加入WTO十余年來我國正逐步對外商投資企業(yè)實行國民待遇，以利于內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)進行平等競爭。21世紀以來，特別是加入WTO后，我國頒布或者修訂了個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法和公司法，順應市場經(jīng)濟的要求，確立了個人獨資企業(yè)、普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司、一人公司和國有獨資公司等多元化的企業(yè)組織形式，全面確立了公司企業(yè)的登記制度。內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)的組織形式已經(jīng)逐步趨同，基本采用獨資企業(yè)、有限公司、股份公司和和合伙企業(yè)等形式，內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)也基本采用股東會、董事會、監(jiān)事會或者合伙人會議，經(jīng)營上也多采取經(jīng)理負責制。多年來，學界一直呼吁統(tǒng)一外商投資企業(yè)立法，并統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)法。現(xiàn)在我國的經(jīng)濟和法律發(fā)展多年累積的成就和經(jīng)驗已經(jīng)為統(tǒng)一奠定了基礎(chǔ)，統(tǒng)一內(nèi)外資企業(yè)立法有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展和繁榮。我國應該逐步合并中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法和外資企業(yè)法，外商投資企業(yè)在法律上也應實行國民待遇，和內(nèi)資企業(yè)一樣適用個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法和公司法，考慮外資的特殊性在公司法等法律中可增加特殊規(guī)定。隨立法的統(tǒng)一，外商投資企業(yè)設(shè)立制度逐步由審批制過渡為登記制。

當然，我國的外商投資情況較為復雜，政府對外商投資監(jiān)管手段的變化有一個適應過程，將外商投資企業(yè)設(shè)立制度由審批制轉(zhuǎn)變?yōu)榈怯浿菩枰粋€過程。在這個過程中，可以兩步走，第一步是從審批制度過渡到登記和審批并存的制度，這一步我國部分地區(qū)正在改革，第二步再從登記和審批并存的制度過渡到登記制度。改審批制為登記制，并非完全取消審批制度，鑒于我國國情，對外商投資的領(lǐng)域還是要有限制的，在新聞媒體、軍工等行業(yè)對外商投資作限制還是有必要的，對這些行業(yè)的限制可以采用直接審批限制，對其他行業(yè)的外商投資企業(yè)設(shè)立采用登記制，采用反壟斷法、反不正當競爭法的法律監(jiān)管為主。對外商投資企業(yè)的外匯管理、稅務管理也隨著外商投資企業(yè)設(shè)立制度的改革而逐步隨之完善。

二、外商投資企業(yè)設(shè)立制度改革的具體建議

(一)外商投資企業(yè)設(shè)立審批登記機關(guān)的改革

我國對外商投資企業(yè)的設(shè)立制度要逐步演進到登記制度，首先要下放設(shè)立審批登記權(quán)力。我國對外商投資企業(yè)實行中央與地方兩級審批。在中央，由發(fā)改委、商務部審批核準，在地方，主要由經(jīng)國務院授權(quán)的各級地方政府，包括各省、直轄市、自治區(qū)政府以及經(jīng)濟特區(qū)、計劃單列市政府審批，各級地方政府中，又由發(fā)改委、商務廳（局）或者對外經(jīng)濟貿(mào)易委員會（局）審批。我國過去引進外資多從國家層面和省域?qū)用婵紤]，而今隨經(jīng)濟的發(fā)展，地市級的城市和縣級區(qū)域更需要引進外資，而這些區(qū)域并無外資審批權(quán)，我國近年雖然也對部分地市級的城市下放外資審批權(quán)，但范圍有限，縣級城市也渴望對外資審批權(quán)。伴隨市場經(jīng)濟發(fā)展而日益成熟的企業(yè)家和地方政府，對外資都有了相當?shù)恼瓶啬芰?，因此下放外資審批權(quán)對引進外資促進地級和縣級城市的經(jīng)濟發(fā)展是有利的，我國已有條件全面下放外資引進審批權(quán)到縣級政府，先建立中央、省、地級市或洲、縣四級外資審批制度。

我國對外商投資企業(yè)實行復合審批制度，審批機構(gòu)除商務部門外，發(fā)改委要對項目進行核準，企業(yè)上級主管部門、勞動部門、土地管理部門、規(guī)劃部門、外匯管理機構(gòu)、技術(shù)主管部門等部門或機構(gòu)都有審批權(quán)，審批機關(guān)多，審批環(huán)節(jié)多，加之部門保護和個別部門辦事遲緩，則給外商增加了負擔，降低了效率。逐步轉(zhuǎn)變職能，簡化審批機構(gòu)，實行一個機構(gòu)審批制或者建立統(tǒng)一的大廳審批，再逐步取消審批制度，在有條件的地方，可以直接實行登記制度。完全取消審批制而實行登記制度后，符合條件的外商投資企業(yè)只要到工商行政管理機關(guān)登記就可以成立，工商行政管理機關(guān)是外商投資企業(yè)唯一的設(shè)立機關(guān)。

我國對外商投資企業(yè)的審批制度要演進到登記制度，就要逐步取消發(fā)改委、商務部門等部門的審批權(quán)，發(fā)改委、商務部門逐步由對外資的市場準入審查為主逐步過渡到對外商投資企業(yè)的經(jīng)營競爭監(jiān)管為主，由直接審批逐步轉(zhuǎn)為依法規(guī)制，以優(yōu)化外資結(jié)構(gòu)和提高外資利用質(zhì)量。這不是削減發(fā)改委、商務部門的權(quán)力，而是改革對外商投資企業(yè)的管理模式，提高外資管理水平，尤其是要依照競爭法律加強對外商投資的國家安全、反壟斷審查監(jiān)控。由審批制逐步過渡到只要工商行政管理部門登記設(shè)立的制度，就是我國的工商行政管理部門依照公司法、企業(yè)法的規(guī)定，依法對外商投資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)進行登記設(shè)立管理，確立對外商投資企業(yè)的中央、省、地級市或洲、縣四級設(shè)立登記制度。

(二)統(tǒng)一并簡化外商投資企業(yè)的設(shè)立標準

1、外商投資企業(yè)的設(shè)立標準存在五大弊端

多頭立法。我國對外資投資企業(yè)設(shè)立的立法權(quán)過于分散，法出多門，導致設(shè)立標準林立，立法級次低，法律淵源主要以規(guī)章為主，且與后頒布的公司法、物權(quán)法等法律沖突。上下級立法機關(guān)的立法和各級各地方政府的立法各不相同，設(shè)立標準不一導致外資引進的縱向和橫向都失調(diào)。我國外商投資企業(yè)的設(shè)立標準較原則，特別是各地政府的審批標準概括性強而未細化，不夠透明，有一些審批事項是根據(jù)一些未公開的內(nèi)部文件規(guī)定進行審批的，這些未公開的內(nèi)部文件是通過行政途徑下達的，外商對此頗有怨言。

立法滯后性。有些設(shè)立標準已經(jīng)不合時宜，與市場經(jīng)濟體制沖突。如設(shè)立外商投資企業(yè)要由中國合營者或中國合作者向企業(yè)主管部門提交項目建議書或可行性報告，由企業(yè)上級主管部門審批后再報審批機關(guān)。在計劃經(jīng)濟下，參與外商投資企業(yè)的中方投資者大多有上級主管部門。隨著市場經(jīng)濟發(fā)展，許多參與外商投資企業(yè)的新企業(yè)如公司等并無上級主管部門，原來有主管部門的企業(yè)也從主管部門的懷抱中脫離出來，若要經(jīng)過審查，還須尋找一個主管部門。企業(yè)上級主管部門有時也是外商投資企業(yè)某一事項的審批機關(guān)或者行業(yè)管理部門，如果該部門基于本部門或者本行業(yè)的利益考慮，會形成外商投資領(lǐng)域的部門和行業(yè)保護主義。此外，在勞動、技術(shù)等方面屬于企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，亦應由投資者自主決定，政府不應干涉企業(yè)的“內(nèi)政”，所以勞動部門、技術(shù)主管部門等相關(guān)部門不應再對這些事項進行審批。

條件繁雜且不合理。我國外商投資企業(yè)法規(guī)定了審批的積極標準和消極標準。積極標準是指審批機構(gòu)鑒定外資積極作用的標準。如申請設(shè)立中外合資經(jīng)營企業(yè)應注重經(jīng)濟效益，采用先進技術(shù)設(shè)備和科學管理方法，能增加產(chǎn)品品種，提高產(chǎn)品質(zhì)量和產(chǎn)量，節(jié)約能源和原材料；要有利于技術(shù)改造，能做到投資少、見效快、收益大；要能擴大產(chǎn)品出口，增加外匯收入；要能培訓技術(shù)人員和經(jīng)營管理人員。消極標準則指不予審批的情形，如有損中國主權(quán)或者社會公共利益的，危及中國國家安全的，違反中國法律、法規(guī)的，不符合我國國民經(jīng)濟發(fā)展要求的，可能造成環(huán)境污染的，簽訂的協(xié)議、合同、章程顯失公平的，等等。這些標準，除了市場準入標準外，較多地考慮技術(shù)引進、產(chǎn)品出口、外匯收支平衡、提高產(chǎn)品質(zhì)量、人員勞動培訓等情況。設(shè)立標準對外資引進對全國或者區(qū)域市場的影響、對經(jīng)濟不發(fā)達地區(qū)發(fā)展的貢獻、外資所投入的經(jīng)濟部門的資本構(gòu)成等因素考慮較少，導致審批時產(chǎn)生一定的盲目性，結(jié)果是注重數(shù)量，忽視質(zhì)量；東部沿海地區(qū)引進外資多，西部欠發(fā)達地區(qū)引進外資少，地區(qū)間產(chǎn)生引資不平衡；從結(jié)構(gòu)上看，多為加工型項目和勞動密集型項目，技術(shù)和資本密集型數(shù)量少；產(chǎn)業(yè)某些行業(yè)如房地產(chǎn)和旅館外資過多，個別行業(yè)幾乎為外資壟斷，某些急需外資的行業(yè)如農(nóng)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)工業(yè)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等缺少外資投入，引資的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡。

逐項審批。設(shè)立審批范圍和審批項目繁多，不僅限于協(xié)議、合同、章程，還涉及項目建議書、可行性報告和設(shè)立申請，連出資方式、投資比例的變化、注冊資本的增加或減少、出資的轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)抵押、委托管理、在國外或港澳地區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)、投資先行回收、經(jīng)營期限的延長、企業(yè)的解散都要批準。我對外商投資企業(yè)的設(shè)立采取逐項審批的辦法，不論投資額大小，不論投向哪個行業(yè)，均須審批機關(guān)的審批。這種嚴格的審批辦法帶有濃厚的計劃經(jīng)濟色彩，對企業(yè)經(jīng)營事項進行審批干預企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)，使一些外國投資者望而卻步。取消企業(yè)設(shè)立、變更、終止過程的審批，有利于外商投資企業(yè)的自主經(jīng)營。

疏于競爭過程監(jiān)管。事無巨細，均須審批，商務部門一直陷于繁冗的外商投資審批事務中，工商行政管理機關(guān)依照批文進行登記，對外商投資企業(yè)的資本來源、資本充實、資本維持和經(jīng)營競爭疏于監(jiān)管或者無法監(jiān)管，監(jiān)管方式錯位導致不重視或者無力對競爭過程監(jiān)管，導致外商投資企業(yè)資本虛空現(xiàn)象嚴重，外商濫用市場支配地位、卡特爾交易、經(jīng)營者集中等違反市場規(guī)律和競爭法律的行為頻現(xiàn)，部分行業(yè)被外資壟斷，危及國家經(jīng)濟安全，不利于內(nèi)資企業(yè)和市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。依照公司法確立準則主義對外商投資企業(yè)實行登記成立制度，一方面減輕外國投資者的負擔，另一方面能讓發(fā)改委、商務部門和工商行政管理機關(guān)騰出手來，以保護國家安全和反壟斷監(jiān)控為主對外商投資企業(yè)進行宏觀層面的競爭過程規(guī)制和監(jiān)管，有利于企業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整。

2、為了革除五大弊端，我國宜統(tǒng)一并簡化內(nèi)外資企業(yè)設(shè)立標準

放棄以企業(yè)設(shè)立審批引導外商投資的做法，宜轉(zhuǎn)變外資投向引導方式，以產(chǎn)業(yè)法和反壟斷法等競爭法的立法和執(zhí)法，來明確引導外商投資產(chǎn)業(yè)政策和投資方向。

首先，簡化并制定統(tǒng)一的內(nèi)外資企業(yè)設(shè)立標準，只規(guī)定外資的產(chǎn)業(yè)政策和投資方向，取消其他標準，明文公告，而不是內(nèi)部下達，做到制度公開，政策透明。在產(chǎn)業(yè)法中制定統(tǒng)一的、全面綜合考慮各種因素的、透明度較高且易于執(zhí)行的市場化產(chǎn)業(yè)標準，考慮國家安全和市場的自由競爭，注重利用外資的數(shù)量又要堅持以質(zhì)取勝，政策應向技術(shù)和資本密集型項目傾斜，鼓勵外資投向西部地區(qū)，進行西部開發(fā)，鼓勵外資投向農(nóng)業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施和基礎(chǔ)工業(yè)、環(huán)保產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。土地使用、外匯、稅收等統(tǒng)一執(zhí)行現(xiàn)有生效的土地法、外匯法、稅法等法律。

其次，在設(shè)立條件上，簡化設(shè)立條件。我國的個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法，企業(yè)的設(shè)立標準主要是從投資主體數(shù)量、資本數(shù)量、住所、治理機構(gòu)等方面設(shè)立簡單易行的條件，并對企業(yè)設(shè)立實行文本審核為主的形式審查登記制，大大促進了內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展，外商投資企業(yè)設(shè)立逐步適用個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法的設(shè)立條件，依準則主義實行形式審查登記制度。

再者，在競爭法中，明確競爭規(guī)則，明確壟斷行為和不正當競爭行為，通過反壟斷法等競爭法的執(zhí)法來不斷矯正外資投資方向，改設(shè)立審批為競爭過程規(guī)制監(jiān)管，以市場手段和法律手段矯正和引導外商投資方向。

(三)縮短外商投資企業(yè)的設(shè)立期限，簡化設(shè)立程序

我國設(shè)立外商投資企業(yè)的設(shè)立程序包括立項、申請、審批、登記四個步驟。首先是立項。設(shè)立外商投資企業(yè)要由中國合營者或中國合作者向企業(yè)主管部門提交項目建議書或可行性報告，或者由外國投資者向擬設(shè)立企業(yè)的所在地縣級或縣級以上人民政府提交報告，由企業(yè)上級主管部門或縣級或縣級以上地方政府審批，這即是初步審查。初步審查也為外國投資者添加一道手續(xù)，增加了麻煩。初步審查是實行較嚴格的審批制的國家才實行的。實行申報登記與審批相結(jié)合的國家，一般沒有初步審查或立項的程序。其次是申請。經(jīng)初步審查后，進入正式申請階段，企業(yè)設(shè)立申請人向?qū)徟鷻C關(guān)提交申請書，可行性報告，合同和章程、董事名單，政府意見等諸多文件。然后是審批。審批機關(guān)接到文件后進行程序上的審查，即審查文件是否齊全，內(nèi)容是否合法，申請是否符合程序，然后依據(jù)審批標準對外資進行實質(zhì)審查，以決定是否批準，發(fā)給批準證書。最后還要登記。我國的外商投資企業(yè)的設(shè)立程序復雜，手續(xù)繁瑣。

我國對中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的審批期限分別為3個月、45天、90天，都是從接到正式申請之日開始計算，如果加上初步審查的時間，一些審查部門稍一拖延，審批程序便延長到半年至一年。一些國家的審批期限較短，審批效率較高，如新加坡一個項目審批全過程只需10-20天，加拿大為收到申請書后45天。我國設(shè)立審批后還有30天的登記時間。相比而言，我國的審批期限是比較長的，雖可避免草率，但導致項目久拖不批，使外國投資者失去耐心和信心，由此拖黃外資項目。

將外商投資企業(yè)設(shè)立的審批制度改為登記制，將個人獨資企業(yè)法、合伙企業(yè)法、公司法中的設(shè)立程序和設(shè)立期限適用于外商投資企業(yè)，四個設(shè)立步驟將簡化為一個登記步驟，對符合設(shè)立條件的外商投資企業(yè)實行即時登記，大大簡化設(shè)立程序，減少設(shè)立手續(xù)，縮短設(shè)立時間，提高設(shè)立效率，以改善投資環(huán)境，而吸引外資并提高質(zhì)量。

[1]方懿，我國外商投資企業(yè)審批制度研究（J），法制與經(jīng)濟，2006；（22）， 10-11

[2]張鳳翔，中外合資企業(yè)公司法糾紛難點與審判分析（M），第1版，法律出版社，2010；30-37，147-166

[3]王曉曄，王曉曄論反壟斷法（M），第1版，社會科學文獻出版社，2010；40-421