論少數(shù)民族的民間法與刑法的沖突和調(diào)和

馬改然

（內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010021）

論少數(shù)民族的民間法與刑法的沖突和調(diào)和

馬改然

（內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010021）

由于地理位置、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差異導(dǎo)致少數(shù)民族民間法與刑法存在沖突，而解決的方法是，在民間法的基礎(chǔ)上變通刑法。如果沒(méi)有一部這樣的變通刑法，則有可能出現(xiàn)民間法與刑法的斷裂，從而導(dǎo)致該地區(qū)的無(wú)序。而現(xiàn)今有這樣一部變通刑法，則可避免這種混亂局面的出現(xiàn)。

民間法；刑法；沖突；調(diào)和

自秦漢以來(lái)，我國(guó)就是一個(gè)統(tǒng)一的多民族的國(guó)家。經(jīng)過(guò)幾千年的發(fā)展和演化，呈現(xiàn)出了目前東南密、西北疏、大雜居、小聚集的民族分布格局。由于地理位置、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的差距而導(dǎo)致了少數(shù)民族有其自身的生活方式、行為規(guī)范，即本文所稱的民間法。這些民間法與國(guó)家的制定法之間存在著矛盾和沖突。隨著西部大開發(fā)的深入，在給少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)騰飛的同時(shí)，也必然使其生活方式、行為規(guī)范產(chǎn)生變化，從而導(dǎo)致民間法與制定法的矛盾與沖突升級(jí)。如何處理好兩者之間的關(guān)系成為了亟待解決的問(wèn)題。這一問(wèn)題在法理層面表現(xiàn)為本土資源與現(xiàn)代法治的問(wèn)題，而具體到本文則表現(xiàn)為民間法的秩序與刑法秩序這兩套秩序系統(tǒng)的關(guān)系。本文在描述這兩套秩序觀的前提下，提出在目前的國(guó)情下，如何處理這兩套秩序觀的關(guān)系，從而有利于社會(huì)的有序、和諧。

一、少數(shù)民族的民間法與刑法的沖突

“民間法”指在社會(huì)中衍生的、為社會(huì)所接受的規(guī)則。而少數(shù)民族的民間法即是指在少數(shù)民族中衍生的、為少數(shù)民族所接受的規(guī)則。又被稱為“民俗”。[1]由于民族是歷史形成的有共同的語(yǔ)言、地域、經(jīng)濟(jì)生活和表現(xiàn)于共同文化的心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體，所以在每一個(gè)民族中都有自己民族的規(guī)則即生活方式、行為規(guī)范。這里需要提出的是，由于我國(guó)有55個(gè)少數(shù)民族，每個(gè)民族都有各自的特色，都有自己的民間法。而本文所指的是抽象意義的概念的民間法，并非特指每個(gè)民族具體的民間法。

從法理上講，法律是指國(guó)家制定或認(rèn)可的反映統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的、需要通過(guò)強(qiáng)制手段實(shí)施的規(guī)范。嚴(yán)格的按照其定義，民間法并非為法，但是它作為人們生活中的一種無(wú)形力量，對(duì)人們的約束和威懾力并不在法律之下，這一點(diǎn)無(wú)可否認(rèn)?！懊袼祝耖g法）總是以一種社會(huì)習(xí)慣的力量出現(xiàn)，成文法無(wú)論規(guī)定的多么細(xì)致，都不過(guò)是社會(huì)行為中需要強(qiáng)制執(zhí)行的一部分，民俗雖然沒(méi)有刑法那樣明確性、嚴(yán)厲性，卻象是一只看不見(jiàn)的手支配著人們的具體行為”[2]而蘇力教授在其《法治及其本土資源》中明確的把民間法作為法的一種，故本文基于需要出發(fā)，認(rèn)可民間法為法的一種表現(xiàn)形式。

既然兩者同為法，則就有了對(duì)話的平臺(tái)，從而可以具體闡述兩者的關(guān)系，從抽象的哲學(xué)層面上看，兩者為既協(xié)調(diào)又沖突的辨證統(tǒng)一關(guān)系，這沒(méi)有任何問(wèn)題。但到具體層面上，則兩者之間的矛盾就顯現(xiàn)出來(lái)了。正如張錫盛所說(shuō)“兩者相互適應(yīng)的一面表現(xiàn)為刑事法律制度所禁止的某些行為也為各民族法所不容，而相互不適應(yīng)的一面表現(xiàn)為犯罪范疇、刑罰手段和刑事糾紛的裁判等若干方面?！备咂洳耪J(rèn)為沖突表現(xiàn)為兩者的規(guī)定不一致甚至對(duì)立上。如在婚姻家庭方面，包辦買賣婚姻與暴力干涉婚姻自由罪的沖突，早婚與奸淫幼女罪的沖突。在我國(guó)某些少數(shù)民族地區(qū)普遍存在早婚的習(xí)俗，女孩子十三歲即視為成年，此后男子與之發(fā)生性關(guān)系或結(jié)婚都被認(rèn)為是允許的。如：貴川鎮(zhèn)寧布依族苗族自治縣某村在1992年冬“結(jié)婚”共7起，年齡均在14周歲以下，有的年僅10周歲，還有貴州南州丹寨縣在嚴(yán)打時(shí)發(fā)現(xiàn)70例與不滿14歲的少女成婚。追求女青年與強(qiáng)制猥褻罪、侮辱婦女罪的沖突，在有些民族節(jié)日或傳統(tǒng)社交活動(dòng)中，某些少數(shù)民族青年摸弄、摟抱女青年，甚至采取追趕、撬門等方式追求女青年，對(duì)女青年有一定程度的猥褻行為；傈傈族的“公房”習(xí)俗與聚眾淫亂罪；哈尼族的一夫多妻、藏族的一妻多夫習(xí)俗與重婚罪等。在生產(chǎn)生活方面，有的少數(shù)民族以土槍作為一種裝飾品，并由此形成土槍市場(chǎng)。這與非法制造、買賣槍支罪相沖突；我國(guó)少數(shù)民族婦女多有穿金帶銀的習(xí)慣，買賣黃金、白銀的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，這就與非法經(jīng)營(yíng)罪形成沖突；居住在山區(qū)或林區(qū)的少數(shù)民族，現(xiàn)今仍保留“毀林開荒”的傳統(tǒng)，這與濫伐林木罪構(gòu)成沖突。在家法家規(guī)方面，“游街”與侮辱罪，“拆屋”方式與故意毀壞財(cái)物罪以及其他方式與非法拘禁罪、故意傷害罪等。在信仰習(xí)慣方面，僧侶、和尚、巫師算命、跳大神、治病與組織、利用會(huì)道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實(shí)施罪等等。以上的沖突還僅僅是罪名方面的，而在刑罰及刑事制裁方面的沖突更為嚴(yán)重。按照現(xiàn)代法治理念，刑事案件，不僅是對(duì)個(gè)體的侵害，而且也是對(duì)社會(huì)的侵害，而且為了防止同態(tài)復(fù)仇所造成的毀滅性的后果，對(duì)于大部分的刑事案件，都采取公訴方式，不容許私人救濟(jì)。而在少數(shù)民族地區(qū)，這類案件大多采用私了方式解決，其原因并不能僅僅歸因于“法盲”，而是人們?cè)谏鐣?huì)生活中為逃避“囚徒困境”的一種最佳選擇。[1]

二、少數(shù)民族民間法與刑法的調(diào)和

(一)少數(shù)民族民間法與刑法調(diào)和的路徑及選擇

規(guī)避，沒(méi)有任何實(shí)際效果。

剩下的就只有第三種方法了，即在民間法基礎(chǔ)上，變通刑法。筆者以為這種方法最優(yōu)。從理論上看，著名法學(xué)家卡多佐曾提出“，法律不應(yīng)當(dāng)是一種發(fā)明，一種人工栽培的植物，它應(yīng)當(dāng)根植于風(fēng)俗、習(xí)慣和大眾的信念之中，并且可以滿懷希望的期待著她提供治療和幫助的力量，我們應(yīng)當(dāng)擔(dān)心并盡力避免的是，在法律之下的習(xí)慣、風(fēng)俗、信念、功力等土壤被沖走之后，法律仍然要維持一種令人厭惡的生活?！盵3]當(dāng)代著名的人類學(xué)家吉爾茲亦斷言“任何知識(shí)都是地方性的”，要想使人們遵守法律，必須使其信仰，而要其信仰，則要求該法必須符合當(dāng)?shù)厝说膬?nèi)心的法觀念、行為方式，而這法觀念、行為方式都來(lái)源于他所生活的地方的風(fēng)俗人情。而當(dāng)一部與當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗人情異質(zhì)的法強(qiáng)加在其頭上時(shí)，人們唯一的選擇就是規(guī)避。法律的功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為，從這個(gè)意義上說(shuō)法律從來(lái)都是社會(huì)中的一種保守力量，而不是一種變革力量。所以把刑法作為一種“器”是不可行的?，F(xiàn)在學(xué)者可以做的也就是等待，而不是在缺乏實(shí)證研究，而一味的談及現(xiàn)代化，“歷史性證據(jù)抹殺，而盼望將來(lái)的烏托邦”。[4]目前刑法學(xué)者的使命或許就是努力溝通民間法與刑法，使其相互融和，而不是按照一種思辯的理想型法制模式去構(gòu)建。從實(shí)踐上，根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的民間法制定變通刑法，少數(shù)民族地區(qū)的人們只要根據(jù)自己的生活方式，即可以得出預(yù)期，而不必天天恐慌的追問(wèn)自己是否觸犯了刑法，同樣也不會(huì)存在法律規(guī)避的問(wèn)題，便于人們的生產(chǎn)和生活。而且正如前面所提到的隨著西部大開發(fā)的深入，相應(yīng)的生活方式、行為準(zhǔn)則會(huì)發(fā)生變化，如果沒(méi)有一部這樣的變通刑法，則有可能出現(xiàn)民間法與刑法的斷裂，從而導(dǎo)致該地區(qū)的無(wú)序。而現(xiàn)今有這樣一部變通刑法，則可避免這種混亂局面的出現(xiàn)。

（二）少數(shù)民族民間法與刑法調(diào)和的法律依據(jù)和主要原則

1.少數(shù)民族民間法與刑法調(diào)和的法律依據(jù)

我國(guó)自古以來(lái)就是多民族的國(guó)家，新中國(guó)成立后，建立了5個(gè)自治區(qū)，30個(gè)自治州，119個(gè)自治縣。這些地方實(shí)行民族區(qū)域自治制度。民族自治地區(qū)享有廣泛的自治權(quán)，包括財(cái)政管理權(quán)，地方性經(jīng)濟(jì)建設(shè)自主管理權(quán)，教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)自主管理權(quán)，組織維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)的權(quán)利和民族立法權(quán)。而對(duì)刑法的立法變通權(quán)則具體體現(xiàn)在下面法律中。我國(guó)1982年憲法第一百一十六條規(guī)定，“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)后生效”。而且民族區(qū)域自治法第十九條

從以上的論述可以看出，民間法與刑法的沖突不可謂不深。那么，在此情景下，應(yīng)如何解決這一沖突。從理論上說(shuō)有三種，一是維持民間法，刑法不介入；二是消除民間法，普及刑法；三是在民間法的基礎(chǔ)上，變通刑法。顯而易見(jiàn)，第一種方法無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中都不可行。首先在理論上，我國(guó)作為一個(gè)統(tǒng)一的多民族國(guó)家，在形式上要求法制的統(tǒng)一，以保持中央的權(quán)威，故刑法不介入是不可能的。其次在實(shí)踐上，隨著西部大開發(fā)的深入，少數(shù)民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)必然發(fā)生改變，而相應(yīng)的生活方式、行為準(zhǔn)則也會(huì)隨之改變，此時(shí)民間法會(huì)逐漸地失去“市場(chǎng)”。如果刑法不介入，那么就會(huì)出現(xiàn)規(guī)范缺失，從而導(dǎo)致這些地區(qū)無(wú)序。而在如今高歌猛進(jìn)地進(jìn)行法治現(xiàn)代化的浪潮中，第二種方法首當(dāng)其沖。諸多學(xué)者都認(rèn)為面對(duì)先進(jìn)的、符合國(guó)際潮流的、能與國(guó)際接軌的刑法，那些落后的、野蠻的民間法自然應(yīng)“讓位”。此一結(jié)論是現(xiàn)今政府大力倡導(dǎo)的建立法治國(guó)家在此問(wèn)題上的自然反映?？墒?，試問(wèn)，如何消除民間法，適用刑法？靠印幾本刑法典，然后派幾批法律工作者去當(dāng)?shù)匦麄鳌⒔庾x，實(shí)踐證明是無(wú)效的，這一法律文本主義的神話已被殘酷的現(xiàn)實(shí)擊得粉碎。要知道，法律的遵守需要對(duì)其信仰，而刑法在少數(shù)民族地區(qū)根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。要想實(shí)現(xiàn)，單單靠移植或變法是做不到的。蘇力指出，作為一種制度的現(xiàn)代法治是不可能靠“變法”或移植來(lái)建立，而必須從中國(guó)的本土資源中演化創(chuàng)制出來(lái)，這同樣適用民間法與刑法。因?yàn)槊袼孜幕鳛橐环N精神符號(hào)，伴隨著人類進(jìn)化的歷史，有其自身生成規(guī)律和基礎(chǔ)，它一般不為行政干涉所左右，但也不排除權(quán)力的影響。如果強(qiáng)行推行，可能會(huì)激化少數(shù)民族地區(qū)社會(huì)矛盾，破壞和諧，或事實(shí)上被又重申了這一規(guī)定。我國(guó)1997年刑法對(duì)這一規(guī)定具體化，該法第九十條明確規(guī)定，“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者本省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！鄙鲜鲆?guī)定，就是少數(shù)民族地區(qū)刑法變通權(quán)的法律依據(jù)。我國(guó)各少數(shù)民族地區(qū)的自治區(qū)或省的人民代表大會(huì)可以根據(jù)這一法律規(guī)定，結(jié)合本地區(qū)的民間法變通刑法。

2.變通少數(shù)民族民間法與刑法調(diào)和的主要原則

（1）尊重少數(shù)民族民間法的原則

前已論述，要想使制定法在少數(shù)民族地區(qū)真正發(fā)揮規(guī)范作用，必須讓其對(duì)這部制定法產(chǎn)生信仰，而要使其產(chǎn)生信仰，那么該法必須符合當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗人情即當(dāng)?shù)氐拿耖g法，在變通刑法時(shí)，一定要充分考慮該民族的民間法，而不能以自己民族的標(biāo)準(zhǔn)去評(píng)判，不能把那些自認(rèn)為野蠻、落后而在當(dāng)?shù)赜指畹俟痰娘L(fēng)俗一刀切，完全摒棄。強(qiáng)行推行所謂文明、現(xiàn)代化的刑法，那樣會(huì)嚴(yán)重傷害少數(shù)民族的感情，不利于國(guó)家制定法在少數(shù)民族地區(qū)的權(quán)威和尊嚴(yán)，會(huì)出現(xiàn)“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻先發(fā)生了。”[5]“立法必須在原有的民德中尋找立足點(diǎn)，立法為了自強(qiáng)必須與民德相一致?！盵6]只有充分尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，變通后的刑法才會(huì)得到廣大少數(shù)民族的認(rèn)可，擁有廣泛的民間基礎(chǔ)，而不會(huì)出現(xiàn)“規(guī)避”現(xiàn)象。但是，這里所說(shuō)的尊重少數(shù)民族習(xí)慣（民間法）并不是聽(tīng)任一切民族習(xí)俗，不加分辨的體現(xiàn)在變通刑法中，雖然哈耶克一直強(qiáng)調(diào)法的自生自發(fā)，但是筆者以為在一定的條件下，進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)是可行的而且也是經(jīng)濟(jì)的。因?yàn)槲拿麟m具有多樣性，但總有共同認(rèn)可的內(nèi)核，即對(duì)人類本身的尊重和體恤，如果少數(shù)民族中有些風(fēng)俗是明顯摧殘人的，那么我們應(yīng)予廢棄，這樣的風(fēng)俗不值得尊重。

（2）借鑒吸收司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)及民族刑事政策原則

“徒法不足以自行”，法律真正發(fā)揮作用的地方是在司法領(lǐng)域。只要把法律落實(shí)到司法層面，才可以稱之為真正的法，否則只是供人欣賞的空中樓閣。反過(guò)來(lái)，在立法時(shí)，充分吸收司法中有效的經(jīng)驗(yàn)，使其上升為法，這樣才能使之更好的得到適用。建國(guó)至今，我國(guó)少數(shù)民族地區(qū)的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)處理大量的與風(fēng)俗習(xí)慣、傳統(tǒng)和宗教有關(guān)的刑事案件，積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，可以把這些經(jīng)驗(yàn)反映在立法上。1984年中共中央第五號(hào)文件提出對(duì)犯罪的少數(shù)民族地區(qū)，要堅(jiān)持“少捕少殺”“在處理上一般要從寬”的刑事政策，后被簡(jiǎn)稱為“兩少一寬”政策，即認(rèn)為對(duì)少數(shù)民族犯罪分子的處理，應(yīng)根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)在整體上的特殊性，同罪行和認(rèn)罪態(tài)度最相類似的漢族犯罪分子的處理相比較，在認(rèn)定犯罪和處罰上，變通執(zhí)行法律，一般要適當(dāng)從寬，并要堅(jiān)持少捕少殺。這一刑事政策被貫徹到司法實(shí)踐中，發(fā)揮了有效的作用，而且此一政策也暗合了當(dāng)前提出的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，具有科學(xué)性。筆者以為，在制定變通刑法時(shí)，應(yīng)把這一政策貫徹進(jìn)去，為少數(shù)民族地區(qū)適用刑法提供法律武器。

（三）少數(shù)民族民間法與刑法調(diào)和的具體內(nèi)容

這里需要說(shuō)明的是，民間法和刑法存在沖突的同時(shí)也存在著統(tǒng)一，故刑法中和民間法重合的罪名并不作修改，保留到變通刑法中，而且刑法中罪名繁多，筆者這里只是作為一種模式提出制定變通刑法，對(duì)變通刑法在宏觀上提出一些制定的方案，并非面面俱到。筆者設(shè)想大致分為二類：一是犯罪化；二是非犯罪化，其中非犯罪化是主要的方式。

1.犯罪化

即把那些有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的民俗規(guī)定為犯罪，主要是指那些受封建迷信思想的影響而故意傷害致人重傷和故意殺人的行為。但是也應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)氐拿袼拙蛡€(gè)案進(jìn)行酌情從寬處罰。這樣既體現(xiàn)了刑法的權(quán)威，又照顧了民間法。例如：如廣西有的地方有“趕雞鬼”的習(xí)俗，即認(rèn)為人患病是由于“雞鬼”帶來(lái)的，于是對(duì)那些所謂是雞鬼的人進(jìn)行毆打、驅(qū)趕,往往造成人身傷亡。又如勐海哈尼族有“殺嬰”的習(xí)俗，即認(rèn)為婦女生雙胞胎和畸形兒不吉利，因而將剛出世的雙胞胎和畸形嬰兒殺死①孟法（1986）刑判字第6號(hào)。。而且在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)事實(shí)上也是采取犯罪化的方式。例如：被告人阿作，男，43歲；被告人布初，女，34歲。兩人同為愛(ài)尼族，云南省孟連縣農(nóng)民。兩被告于1984年10月結(jié)婚。布初帶有一個(gè)與原夫生育的右腳六趾且聾啞、左眼失明的男孩(10歲)。由于本地愛(ài)尼族受封建習(xí)俗的影響，將“六趾人”視為“撲死鬼”。因此，被告人阿作、布初全家及其家屬，均遭到本民族的嚴(yán)重歧視。為此，兩被告從婚后逐漸產(chǎn)生了殺死其子阿爬的惡念。1985年11月15日晚，兩被告殺死了其子。法院認(rèn)為，兩被告的行為構(gòu)成故意殺人罪。并且，被告人手段殘酷，情節(jié)嚴(yán)重，本應(yīng)從重懲處。但考慮到兩被告人是因其子的六趾而遭當(dāng)?shù)孛褡鍑?yán)重歧視的情況下，才殺死其子，根據(jù)邊疆民族地區(qū)的特殊情況，可酌情判處。最后判處阿作有期徒刑十年，布初有期徒刑五年。[8]

2.非犯罪化

即把那些體現(xiàn)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，延續(xù)了幾千年，而且危害性不大的行為以非犯罪化方式處理。因?yàn)檎\(chéng)如霍姆斯所言：“任何時(shí)代的法律，只要其運(yùn)作，其實(shí)際內(nèi)容就幾乎完全取決于是否符合當(dāng)時(shí)人們理解的便利；但是其形式和布局，以及它在多大程度上獲得所欲求的結(jié)果，則在很大程度上取決于其傳統(tǒng)?！鄙踔劣袑W(xué)者認(rèn)為，“習(xí)慣法是法律唯一的淵源”[9]（21）所以，要想使法律得到真正的貫徹，就必須與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近。唯有如此，才能使得刑法真正在少數(shù)民族地區(qū)發(fā)揮其有效的控制。下面筆者就試舉幾例以求管中窺豹。

比如，前面所述的關(guān)于買賣黃金白銀的行為。根據(jù)我國(guó)刑法第二百二十五第（一）條的規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的，情節(jié)嚴(yán)重，處五年以下有期徒刑或者拘役。而黃金白銀屬于國(guó)家統(tǒng)一管理，專營(yíng)專賣，不允許私人買賣。那么我國(guó)那些有買賣黃金白銀的少數(shù)民族的人們就構(gòu)成了非法經(jīng)營(yíng)罪。但由于這一行為較為普遍，而且社會(huì)危害性不大，故不應(yīng)以犯罪處理。

比如，關(guān)于前述重婚的行為。根據(jù)我國(guó)刑法第二百五十八條的規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處兩年以下有期徒刑或者拘役。但由于一些少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平落后，宗教信仰、傳統(tǒng)思想觀念及風(fēng)俗習(xí)慣影響較為嚴(yán)重，婚姻關(guān)系具有不穩(wěn)定性，兄弟共妻、姐妹共夫、一夫多妻、一妻多夫等重婚現(xiàn)象較為普遍，少數(shù)民族群眾中結(jié)婚、離婚只按宗教程序或習(xí)俗進(jìn)行而不履行法定程序的狀況，在實(shí)際生活中也極易導(dǎo)致重婚。對(duì)于這些行為，基于以上的理由，也不應(yīng)以犯罪處理。

再比如，關(guān)于強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪的行為。有的少數(shù)民族地區(qū)，男女雙方一旦有了婚約，男方有時(shí)不管女方是否同意就硬行搶親，強(qiáng)行同居；一些少數(shù)民族普遍存有早婚的習(xí)俗，女孩子到了13歲時(shí)便被視為成年人并舉行成人禮，此后男子與其發(fā)生性行為或者結(jié)婚都是習(xí)俗所允許的，并不會(huì)受社會(huì)的譴責(zé)或干預(yù)。像這些行為，根據(jù)我們刑法第二百三十六條的規(guī)定，就可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪。但如果真的如此判決，此判決因不符合當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，在事實(shí)上根本就無(wú)法執(zhí)行。這樣不僅損害了刑法的權(quán)威性，而且也使得刑法與習(xí)慣法的矛盾進(jìn)一步加大，少數(shù)民族地區(qū)的人們對(duì)刑法的認(rèn)同感就會(huì)進(jìn)一步的下降。所以，對(duì)于這些行為，最好的方式就是非犯罪化，以調(diào)和刑法和習(xí)慣法的緊張關(guān)系。而且在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)的類似案件偵查機(jī)關(guān)根本就不立案，即使立案進(jìn)入審判程序，判決事實(shí)上也是采取與非犯罪化實(shí)質(zhì)一致的做法。例如：2002年1月31日，云南省金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民法院審理了金平苗族、瑤族、傣族自治縣人民檢察院指控被告人何某某犯奸淫幼女罪一案。被告人何某某與被害人馬某某(1988年9月3日出生)均生活在該縣少數(shù)民族聚居的邊遠(yuǎn)偏僻的山區(qū)農(nóng)村，有早婚的舊習(xí)俗。2001年10月初，兩人以夫妻名義同居在一起。2001年12月18日，該縣檢察院指控何某某犯奸淫幼女罪，指控何某以談戀愛(ài)為由，將馬某帶到自己家中同居，并多次發(fā)生性關(guān)系。何某對(duì)指控事實(shí)供認(rèn)不諱。人民法院通過(guò)審理認(rèn)為，被告人何某的行為已構(gòu)成奸淫幼女罪，但犯罪情節(jié)輕微，作出免于刑事處罰的判決。

以上只是筆者就變通刑法的初步設(shè)想和簡(jiǎn)單的模型，對(duì)于制定一部詳細(xì)的變通刑法非筆者力所可逮，同時(shí)也不是本文所要討論的，只期望在日后繼續(xù)探討。

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On the Confliction and Conciliation of the Folk Law and the Criminal Law of Minorities

Ma Gai-ran
(Law School of Inner Mongolia University,Hohhot,Inner Mongolia,010021)

Because of the difference of geographical location and economic development，the Folk Law of minorities conflicts with the Criminal Law.And the only solution to that is to make a flexible change on the Criminal Law on the basis of the Folk Law.

the folk law;the criminal law;confliction;conciliation

D924.1

A

2095-1140（2011）03-0085-04

2011-03-16

馬改然（1978- ），女，河北無(wú)極人，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事刑法學(xué)、犯罪學(xué)研究。

左小絢）