假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定難點(diǎn)淺議

項(xiàng)金發(fā)

（江西警察學(xué)院，江西 南昌 330100）

假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定難點(diǎn)淺議

項(xiàng)金發(fā)

（江西警察學(xué)院，江西 南昌 330100）

“同一種商品”和“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”準(zhǔn)確理解不僅是假冒注冊商標(biāo)罪認(rèn)定中的難點(diǎn)也是該罪認(rèn)定的關(guān)鍵?！巴环N商品”包括名稱完全相同的商品和名稱雖不同但指的是同一事物的商品?！芭c其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”理解為與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)和與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)認(rèn)定易產(chǎn)生分歧，對此舉實(shí)例具體分析認(rèn)定。

假冒注冊商標(biāo)罪；認(rèn)定；難點(diǎn)

假冒注冊商標(biāo)犯罪是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的常見多發(fā)犯罪，這種犯罪的實(shí)質(zhì)是它違反了國家商標(biāo)管理的法律、法規(guī)，沒有經(jīng)過注冊商標(biāo)所有人許可，就在同一種商品上使用與他人已經(jīng)注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)達(dá)到嚴(yán)重程度的行為。假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”和“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”如何來準(zhǔn)確理解是認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)犯罪的難點(diǎn)和關(guān)鍵，對此進(jìn)行探討和分析十分必要。

一、“同一種商品”的準(zhǔn)確界定

行為人是否在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和假冒注冊商標(biāo)犯罪的一個(gè)重要標(biāo)志。正確理解刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”的內(nèi)涵和外延對于假冒注冊商標(biāo)罪的定罪具有十分重要的意義和價(jià)值。由于刑法對同一種商品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定和解釋，對于如何認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)罪中的“同一種商品”，刑法學(xué)界曾存在不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“同一種商品”，包括功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費(fèi)對象等方面相同的商品和相關(guān)消費(fèi)者一般認(rèn)為相同的商品。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“同一種商品”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以注冊商標(biāo)核定使用的商品為參照商品，以《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》為基礎(chǔ)，以商品的通用名稱和用途作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮商品的主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等因素來確定。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，同一種商品，包括同一品種的商品和名稱完全相同的商品。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，同一種商品一般情況下是指名稱相同的商品，但也包括名稱雖然不同但如果所指的商品是相同的商品，也屬于同一種商品。筆者認(rèn)為，以上認(rèn)定同一種商品標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)有其合理性，也存在一定的局限性。

對“同一種商品”以何種標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2011年1月10日發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》）第五條對“同一種商品”如何認(rèn)定問題進(jìn)行的司法解釋來理解認(rèn)定。根據(jù)《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》解釋精神，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”包括兩方面的商品即名稱完全相同的商品和名稱雖不同但指的是同一事物的商品。

（一）“名稱相同的商品”的理解

名稱相同的商品可以理解為名稱完全相同的商品。那么對商品名稱的準(zhǔn)確理解和界定就成為認(rèn)定名稱相同商品的關(guān)鍵?！掇k理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》對此作了具體解釋，筆者理解為所謂商品名稱指的是國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊管理工作中對商品使用的名稱，實(shí)際上就是國際上通用的《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱。我國1963年至1988年期間一直使用自己制定的《商品分類（組別）表》，該分類表對我國所有商品按照類、組、種三個(gè)級次進(jìn)行了詳細(xì)分類。從1988年11月1日起我國開始使用《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》所規(guī)定的商品分類。《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》于1957年6月15日在法國尼斯外交會(huì)議上正式簽訂，1961年4月8日正式生效，全稱《商標(biāo)注冊用商品與服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》（簡稱尼斯協(xié)定）?！渡虡?biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》目前適用的是2007年第10版?！渡虡?biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》把商品分為34類，服務(wù)項(xiàng)分為11類，共計(jì)45類。如果行為人假冒注冊商標(biāo)的商品名稱與國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊管理工作中對商品所使用的名稱完全相同，就屬于名稱相同的商品，進(jìn)而可以認(rèn)定其為刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”。

（二）“名稱不同但指同一事物的商品”的理解

何謂“名稱不同但指同一事物的商品”？《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》對此進(jìn)行了具體解釋，根據(jù)解釋精神，“名稱不同但指同一事物的商品”指的是該商品在其功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面完全相同或者基本上相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。事物本身是一個(gè)哲學(xué)概念，它指的是客觀存在的一切事情和物體。簡稱為事物?，F(xiàn)代漢語詞典（商務(wù)印書館1996年修訂第3版）對事物解釋為：事物是指客觀存在的一切物體和現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》中的事物是指客觀存在的一切物體。什么是“同一”？現(xiàn)代漢語詞典（商務(wù)印書館1996年修訂第3版）對此解釋為同一是指共同的一個(gè)、一種或一致、統(tǒng)一。根據(jù)現(xiàn)代漢語詞典的解釋和《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》的規(guī)定精神，“同一事物的商品”可以通俗理解為：同一種事物的商品。如純平顯示器和液晶顯示器是名稱不同的商品，但根據(jù)《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》解釋精神，兩者可以認(rèn)定為同一種商品。雖然純平顯示器和液晶顯示器兩者名稱不同，但指的是同一種商品即都是功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同的顯示器。因此，純平顯示器和液晶顯示器就是“名稱不同但指同一事物的商品”。又如，自行車用的車架、車條、車輪、車圈用途不同，名稱不同，但在自行車零部件這一概念上也應(yīng)屬于同一種商品。商品名稱各地叫法不同，但指同一種商品的，是否屬于同一種商品呢？筆者認(rèn)為仍屬于同一種商品。如南方人管勺子叫調(diào)羹，北方人管調(diào)羹叫勺子。南方西紅柿叫“番茄”北方則叫“西紅柿”。方便面大陸叫方便面，在臺(tái)灣地區(qū)則叫泡面?！掇k理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》同時(shí)要求在認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。如果進(jìn)行比較，假冒注冊的商品與權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品名稱完全相同或者雖然名稱不同但指同一種事物的商品均可以認(rèn)定為刑法第二百一十三條規(guī)定的“同一種商品”。

二、“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的準(zhǔn)確界定

如何來理解刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”呢？最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》）第八條和《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》第六條對此進(jìn)行了具體解釋。綜合《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》和《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》兩者的規(guī)定，筆者認(rèn)為刑法第二百一十三條規(guī)定的“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”包括兩方面的商標(biāo)：一是與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同一致的商標(biāo)；二是與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本沒有差別、足以對廣大公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

（一）“與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)”的理解

國家工商行政管理局1999年12月頒布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》第5條曾經(jīng)對此進(jìn)行過解釋，根據(jù)這個(gè)解釋，所謂相同商標(biāo)指的是兩商標(biāo)進(jìn)行比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合完全相同或者在視覺上兩商標(biāo)沒有差別。最高人民法院2002年10月公布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條也曾對“商標(biāo)相同”進(jìn)行過解釋，根據(jù)解釋精神，商標(biāo)法第五十二條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“商標(biāo)相同”，指的是被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告請求保護(hù)的注冊商標(biāo)進(jìn)行比較，兩種商標(biāo)在視覺上基本沒有差別。為了解決假冒注冊商標(biāo)罪司法實(shí)踐認(rèn)定難題，2004年《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》第九條第一款對“相同商標(biāo)”進(jìn)行了司法解釋，解釋認(rèn)為刑法第二百一十三條規(guī)定的“相同的商標(biāo)”，指的是與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者雖不完全相同但與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本沒有差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。根據(jù)上述司法解釋精神，筆者認(rèn)為，所謂“與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同的商標(biāo)”，指的是假冒侵權(quán)的商標(biāo)與被假冒注冊的商標(biāo)在文字、讀音、圖形或者其組合以及色彩等各個(gè)方面，均與他人已注冊的商標(biāo)完全相同一致的商標(biāo)。如果普通消費(fèi)者對兩個(gè)商標(biāo)相比較，在文字、圖形或者文字與圖形的結(jié)合沒有區(qū)別或者視覺上沒有差別，則這兩個(gè)商標(biāo)就是相同商標(biāo)。根據(jù)假冒注冊商標(biāo)犯罪查處情況來看，與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同的侵權(quán)商標(biāo)情況是比較少見的，因?yàn)槿菀撞樘?、發(fā)現(xiàn)，消費(fèi)者也容易識(shí)別。假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)行為人通常不會(huì)使用這種簡單、低劣的手段實(shí)施假冒注冊商標(biāo)的侵權(quán)犯罪。更多地是使用《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》第八條解釋規(guī)定的“與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的手法來實(shí)施假冒注冊商標(biāo)的侵權(quán)犯罪。

（二）“與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的理解與界定

筆者認(rèn)為，“與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”即是《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》第六條具體解釋規(guī)定的可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的四種情形。根據(jù)《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》第六條規(guī)定，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”有四種情形：1.侵權(quán)行為人改變注冊商標(biāo)使用的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，侵權(quán)商標(biāo)與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的商標(biāo)。如聯(lián)想筆記本電腦英文注冊商標(biāo)為“l(fā)enovo”（英文為小寫字母）,侵權(quán)行為人假冒注冊侵權(quán)商標(biāo)為“LENOVO”（英文為大寫字母）。又比如，美國微軟公司將“MICROSOFT”申請注冊為其計(jì)算機(jī)軟件商標(biāo)，但微軟公司在計(jì)算機(jī)軟件上實(shí)際使用的商標(biāo)“Microsoft”只有第一個(gè)英文字母是大寫的。侵權(quán)行為人在假冒微軟公司的計(jì)算機(jī)軟件上使用商標(biāo)“MICROSOFT”（英文字母全部大寫）。以上兩種假冒注冊商標(biāo)侵權(quán)行為，根據(jù)《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》解釋精神都可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”。2.侵權(quán)行為人改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，但改變后不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的商標(biāo)。這種情形對注冊商標(biāo)的文字、讀音、圖形或者其組合以及色彩等各個(gè)方面均不作改變，只改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，有的對注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字之間的間距縮小，有的則采取對注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字之間的間距擴(kuò)大，不論是縮小還是擴(kuò)大注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字之間的間距，只要不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的，就可以認(rèn)定為“與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。如果縮小或擴(kuò)大注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字之間的間距，影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的，則不能認(rèn)定為“與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。3.侵權(quán)行為人僅改變注冊商標(biāo)顏色進(jìn)行假冒的商標(biāo)。如某一個(gè)圖形注冊商標(biāo)被核準(zhǔn)為紅色，行為人假冒的商標(biāo)是綠色，而假冒商標(biāo)與注冊商標(biāo)除顏色不同外，在其他方面沒有顯著差別，這種假冒商標(biāo)可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”；4.侵權(quán)商標(biāo)采用上述手法以外的其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本沒有差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。對第四種情形如何準(zhǔn)確理解和認(rèn)定，筆者下面專門論述。

三、其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)商標(biāo)的理解

《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》第六條列舉的可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的四種情形，前三種情形比較好理解和把握，不容易產(chǎn)生分歧意見。但對于第四種情形即“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”如何準(zhǔn)確理解認(rèn)定是很大的一個(gè)難點(diǎn)。筆者認(rèn)為，所謂其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)指的是《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》第六條明確列舉的前三種侵權(quán)商標(biāo)以外的與注冊商標(biāo)在視覺上基本沒有差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的其他商標(biāo)。這里的“其他”是指哪些？由于《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》對此只是一個(gè)概括規(guī)定，那么在刑事司法實(shí)務(wù)認(rèn)定中必然產(chǎn)生分歧。為了對此準(zhǔn)確理解，筆者想通過幾個(gè)實(shí)例來具體理解把握。例一，鳳凰牌自行車注冊商標(biāo)中鳳凰圖案的尾巴上的羽毛是12根，假冒商標(biāo)行為人只是把羽毛的根數(shù)改成13根或11根，假冒商標(biāo)的構(gòu)圖的顏色和尺寸結(jié)構(gòu)等其他方面均與注冊商標(biāo)完全相同。例二，有的企業(yè)使用“喜三郎”商標(biāo)假冒生產(chǎn)、銷售“喜之郎”品牌飲料，假冒的“喜三郎”商標(biāo)中的“三”使用的是書法中的草書。例三，有的企業(yè)使用“滎事達(dá)”商標(biāo)假冒生產(chǎn)、銷售“榮事達(dá)”品牌脫水機(jī)。筆者認(rèn)為以上三個(gè)假冒名牌注冊商標(biāo)的實(shí)例，均要按《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》的規(guī)定，認(rèn)定為“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”，理由是：例一中的假冒情況對普通消費(fèi)者來說，這種羽毛根數(shù)的差別是難以區(qū)別的，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。例二假冒的“喜三郎”商標(biāo)中的“三”使用的是書法中的草書。其與“喜之郎”注冊商標(biāo)中的“之”字在視覺上基本無差別，足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。例三中“滎事達(dá)”與“榮事達(dá)”商標(biāo)中的“滎”與“榮”讀音相同，字體大致相同，視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。當(dāng)然，肯定有人認(rèn)為以上三例均不屬于“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。理由是以上三個(gè)實(shí)例在視覺上有細(xì)微差別，不足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。例一中羽毛根數(shù)有差別，例二中“三”和“之”是兩個(gè)不同的字，讀音也不相同。例三中的“滎”和“榮”是不同的兩個(gè)字，只不過是讀音相同。消費(fèi)者把假冒注冊商標(biāo)的偽劣產(chǎn)品當(dāng)作品牌產(chǎn)品購買完全是消費(fèi)者選購商品時(shí)粗心大意所致。筆者認(rèn)為，以上三個(gè)實(shí)例如果不屬于“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”的范疇有違《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》解釋的本意。《辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用意見》在列舉了三種具體情形之后，特意用“其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”來概括，就是考慮到無法全部列舉窮盡可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”的所有情形。以上三個(gè)實(shí)例如果不認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)犯罪，也不利于對使用三個(gè)實(shí)例類似手段進(jìn)行的商標(biāo)侵權(quán)犯罪的懲處。

Key works：crime of counterfeiting registered trademark;convincting；difficulty

A Brief Discussion on the Difficulty in Convincting the Crime of Counterfeiting Registered Trademarks

Xiang Jin-fa
（Jiangxi Police Academy,Nanchang,Jiangxi,330100）

The correct comprehension of"the same kind of goods"and"goods with the same registered trademark"is the difficulty as well as the key point in convincting the Crime of Counterfeiting Registered Trademark."The same kind of goods"includes those commodities with completely the same name or commodities with different names but of the same type."Goods with the same registered trademark"is accepted as the completely identical trademark with the registered one or the trademark which easily misleads the customers by its vision without any variance.This article will analyze and identify other trademarks which may easily mislead the public by vision without any variance with examples.

D924.33

A

2095-1140（2011）03-0064-04

2011-04-13

項(xiàng)金發(fā)（1962- ），男，江西省靖安人，江西警察學(xué)院法律系副主任、教授,研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。

左小絢）