論量刑事實的證明責任*

楊留強，朱建超

(1.石家莊高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院，河北 石家莊 050035;2.河南省鞏義市人民法院，河南 鞏義 451200)

證明責任意味著訴訟風險的承擔，直接影響著訴訟結果。在量刑規(guī)范化改革過程中，量刑事實的證明責任分配是項重要內容。量刑事實的證明責任分配與定罪事實的證明責任分配有著較大差異，但長期以來，理論界和司法實務界的重心卻停留在定罪事實的證明責任分配問題上，對量刑事實的證明責任分配的關注則較少。量刑事實的證明責任分配是應當堅持傳統(tǒng)的“控訴者負擔”的證明責任分配規(guī)則，還是應當確立西方式的“誰主張，誰舉證”證明責任分配規(guī)則，抑或另辟蹊徑創(chuàng)制符合我國實際的新的證明責任分配規(guī)則，值得研究。

1 無罪推定原則與量刑事實的證明責任

無罪推定原則是現(xiàn)代各國刑事立法和司法的基本原則。一般而言，無罪推定原則的基本含義包括兩個方面:第一，從程序法來講，解決了被告人的訴訟地位問題，即任何人在被法院確定有罪之前應被推定為無罪;第二，從證據(jù)法來講，解決了有罪事實的證明責任分擔問題，即控訴方應當對被告人的有罪事實承擔舉證責任，被告人不負有自證其罪的責任。無罪推定原則對量刑事實的證明責任有重要影響。

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定和刑事訴訟法教科書的主流觀點分析，并沒有區(qū)分定罪事實與量刑事實證明責任的不同，而是一概根據(jù)無罪推定原則將定罪事實與量刑事實的證明責任分配給控訴方。例如，我國《刑事訴訟法》第四十三條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！币罁?jù)該規(guī)定，控訴方不僅要對定罪事實承擔舉證責任，還要對量刑事實承擔舉證責任;不僅要對罪重情節(jié)承擔舉證責任，還要對罪輕情節(jié)承擔舉證責任;不僅要對法定量刑情節(jié)承擔舉證責任，還要對酌定量刑情節(jié)承擔舉證責任;不僅要對社會危害性事實承擔舉證責任，還要對人身危險性事實承擔舉證責任。陳光中教授主編的刑事訴訟法教科書中關于公訴案件證明責任的承擔部分更是明確指出“控訴方對其指控的犯罪事實始終負有證明責任”［1］171。

隨著研究的深入與量刑規(guī)范化改革的進行，人們對定罪事實與量刑事實、定罪程序與量刑程序以及無罪推定原則的適用范圍有了進一步的認識。人們認識到定罪事實不同于量刑事實，定罪事實僅包括犯罪構成要件事實，具有單一性。量刑事實則具有多樣性，不僅包括犯罪構成要件事實，還包括罪前事實和罪后事實;不僅包括案內事實，還包括被告人的品行、成長環(huán)境、教育背景等案外因素。有學者主張定罪程序與量刑程序具有邏輯上的先后性，定罪程序解決被告人的有罪問題，量刑程序解決被告人的量刑問題，應當將定罪程序與量刑程序區(qū)別開來。無罪推定原則適用于定罪，但不適用于量刑，定罪事實與量刑事實的證明責任分配規(guī)則也不應相同，“在量刑事實證明階段，由于被告人的有罪問題已經(jīng)解決，無罪推定原則已經(jīng)不再直接適用，因而不宜要求由控方對辯護方所主張的量刑事實負證明責任。但是無罪推定原則中所蘊涵的保護犯罪嫌疑人、被告人權益，防止不當司法的訴訟理念在量刑程序中仍然適用”［2］。

本文認為無罪推定原則固然不能直接適用于量刑事實的證明，但無罪推定原則蘊含的精神、理念及證明責任分配規(guī)則仍然適用于量刑事實的證明。理由如下:第一，盡管定罪事實與量刑事實具有獨立性，但這種獨立性是相對的，基于定罪事實與量刑事實之間的緊密聯(lián)系，將二者完全隔離開是不可能的。例如，定罪事實很多時候直接關系量刑的輕重，定罪事實本身就是量刑事實。第二，定罪程序與量刑程序之間的獨立性也是相對的，定罪與量刑的法庭調查與法庭辯論很多時候也無法分開進行，在庭審過程中也沒有獨立設置宣告被告人有罪的程序，在宣告被告人有罪之后，單獨進行量刑工作。人為地強行將無罪推定原則限定于定罪，而不及于量刑在事實上也不可能。第三，即便是認為無罪推定原則僅適用于定罪，而不適用于量刑的觀點也不得不承認無罪推定原則僅是不適用于罪輕事實的認定，對于罪重事實依然要適用無罪推定原則，由控訴方承擔舉證責任。第四，我國處于法治化早期階段，應當堅持嚴格法治原則，將無罪推定原則限定于定罪不利于法治精神的弘揚。關于量刑事實的證明責任分配，將在下文論述。

2 “誰主張，誰舉證”原則與量刑事實的證明責任

“誰主張，誰舉證”原則是民事訴訟法普遍適用的證明規(guī)則，同時也被實行對抗制訴訟模式的國家廣泛用于量刑事實的證明。根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，對于罪重事實，由控訴方負證明責任;對于罪輕事實，由辯護方負證明責任。在美國的司法實踐中，量刑事實的證明責任由可能因這一事實獲益的一方當事人負擔——關于罪重事實的證明責任由控訴方負擔，關于罪輕事實的證明責任由辯護方負擔(Special hearing to determine whether a sentence of death is justified，available at http://www.law.comell.edu/uscode/18/3593.html)。印度的立法明確規(guī)定，凡控方主張的罪重事實，由控方負證明責任，辯護方主張減免原因的存在，由辯護方負證明責任(The lndian Evidence Act，101，102，103，105，106，and illustrations)。根據(jù)英國普通法以及相關法律規(guī)定，應被告請求而引出的減輕責任問題，由被告方負擔證明責任［3］544。

我國也有學者主張量刑事實的證明責任分配應當堅持“誰主張，誰舉證”原則，其理由是:其一，對于控辯雙方各自提出的主張，要求其提供證據(jù)予以證明，一方面可以促使控辯雙方審慎地提出量刑主張，積極尋找和收集證據(jù)，以避免不利的訴訟后果，另一方面也可以防止控辯雙方因濫用程序、提出無謂的量刑主張而拖延訴訟時間，浪費訴訟資源。其二，在量刑事實的證明能力方面，公訴機關與被告人之間的力量對比不存在懸殊問題，由被告人承擔其所主張的量刑事實的證明責任不會導致訴訟不公問題［4］。筆者不贊同將“誰主張，誰舉證”原則適用于我國量刑事實的證明責任分配領域，原因在于:第一，讓被告人對其主張的量刑事實負舉證責任，固然能調動被告人舉證的積極性，但我國的公訴機關與被告人之間關于量刑證據(jù)的舉證力量并不平衡，被告人的舉證和取證能力明顯較弱。從我國的實際情況來看，被告人羈押率高，律師辯護率低，被告人的舉證能力與公訴機關相比明顯不足，讓被告人承擔罪輕事實的舉證責任不現(xiàn)實。例如有關自首、立功的事實偵查機關更易直接掌握。第二，盡管我國現(xiàn)行的訴訟模式是混合模式，但仍帶有較強的職權主義色彩，檢察機關負有客觀、勤勉義務，不僅要對罪重事實承擔舉證責任，對罪輕事實也應承擔舉證責任。檢察機關通過完善內部考核機制、責任追究機制與監(jiān)督機制，對罪輕事實的證據(jù)收集也很重視，特別是量刑建議制度實施促使檢察機關不得不平等對待罪重、罪輕證據(jù)的收集。本文主張將量刑事實分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，對于法定量刑情節(jié)，不管是罪重事實，還是罪輕事實，控訴方都應當承擔舉證責任;對于酌定量刑情節(jié)，應當賦予審判機關量刑調查權，審判機關可以通過制作量刑社會報告的方式完成酌定量刑情節(jié)的調查。

3 量刑事實具體的證明責任分擔

我國量刑事實的證明責任分擔由偵查機關、檢察機關和審判機關的證明職責與當事人的舉證責任構成。偵查機關要依法全面收集、調取證據(jù)并移交給檢察機關;檢察機關要全面審查證據(jù)，并提交給審判機關，必要時，可以要求偵查機關補充偵查;審判機關要依法組織控辯雙方對證據(jù)質證，必要時可以依法收集、調取證據(jù)。就當事人而言，除了法律有特別規(guī)定的特殊情況和自訴案件當事人外，被害人和被告人并不負有舉證責任，當事人的舉證責任是通過申請檢察機關、審判機關收集、調取證據(jù)，申請證人出庭，申請勘驗、鑒定方式實現(xiàn)的，這種證明責任，與其稱之為責任，不如稱之為權利。因為責任意味著舉證不能不利后果的承擔，而權利意味著當事人各種申請事項的自由，法律并沒有要求當事人不申請就會承擔不利后果，相反而是賦予了當事人的申請自由。當然，這并不意味著當事人在舉證過程中只享有權利，而不承擔任何責任。被告人在提出有從輕、減輕、免除處罰等對其有利的量刑事實或者反駁控訴方罪重情節(jié)的量刑事實時，負有提供相應證據(jù)或者證據(jù)線索的責任，此時，檢察機關、審判機關負有調取證據(jù)或者反駁對方證據(jù)的職責。

第一，檢察機關負有主要的證明責任。在公訴案件中，檢察機關負有客觀、勤勉義務，檢察機關應當依法履行職責，致力于案件客觀事實的發(fā)現(xiàn)。檢察機關對量刑事實負有主要證明責任，應當依法收集被告人罪重、罪輕的各項證據(jù)，并提出適當?shù)牧啃探ㄗh。這就要求檢察機關既要重視定罪，也要重視量刑;既要重視罪重情節(jié)，也要重視罪輕情節(jié);既要重視法定量刑情節(jié)，也要重視酌定量刑情節(jié)。

第二，審判機關負有次要的證明責任。審判機關與檢察機關一樣負有客觀、勤勉義務，審判機關也應當依法履行職責，致力于案件客觀事實的發(fā)現(xiàn)。與檢察機關不同的是，審判機關負有的證明責任是補充性和輔助性的。審判機關應當居中裁判，不偏不倚，客觀地查明案件事實，對于應當查明的量刑信息，無論是法定量刑情節(jié)，還是酌定量刑情節(jié);無論是從重處罰情節(jié)，還是從輕、減輕、免除處罰的情節(jié)，都應當依法查明，必要時，還可以以職權或者以申請調取相關證據(jù)，要求控訴方補充相關量刑證據(jù)，制作量刑社會調查報告，以便作出合法、適當、具有公信力的判決。

第三，被告人與被害人享有量刑證明權。被告人作為刑事案件的侵害方，被害人作為刑事案件的受害方，二者共同親歷了刑事案件的發(fā)生經(jīng)過，是案件的直接當事人，對案情最為了解，對證據(jù)和證據(jù)線索也較為了解。同時，由于被害人受到被告人侵害，被害人對被告人受到何種程度的刑事制裁也非常關切，愿意提供證據(jù)或者證據(jù)線索;被告人作為被制裁方，對自身將受到何種程度的刑事制裁更是非常關切，也有提供有利于自身證據(jù)的強烈意愿。因此，被告人與被害人有權向檢察機關與審判機關提出證據(jù)或證據(jù)線索，必要時，可以申請調取證據(jù)。

第四，自訴人負有證明責任。自訴人一般情況是受害人，在受害人死亡、喪失民事行為能力或因強制、威脅等原因無法告訴，或者是受害人的行為能力有瑕疵以及由于年齡、疾病、聾、啞、盲等原因不能親自告訴時，法定代理人、近親屬可以代替自訴人告訴。同時，在刑事自訴案件中，被告人也有可能提出反訴，此時，自訴人也可能會成為被告人。因此，在刑事自訴案件中，自訴人的角色是多重的，既是控訴方，也是受害人，也可能會成為反訴被告人?；谧栽V案件的特殊性，自訴案件一般應堅持“誰主張，誰舉證”的證據(jù)分擔原則。自訴人對其提出的不利于被告的量刑證據(jù)應承擔舉證責任，自訴人作為反訴被告人時，對反訴原告提出的不利于己的量刑證據(jù)不承擔證明責任。

4 結語

在被告人及其辯護人舉證能力有限的情況下，將法定量刑情節(jié)的舉證責任分配給檢察機關，同時又賦予審判機關量刑調查權、當事人量刑證明權無疑有利于當事人權利的維護，但是我們也應認識到將維護當事人權利的使命希冀于國家機關也是留有隱患的。權力畢竟有趨利避害性，有利益時，權力行使者會主動出擊，沒利益時，則會消極避讓。在處理案件時，如何規(guī)制權力行使者權力尋租和消極怠工，是對我們制度設計的考驗。

［1］陳光中.刑事訴訟法［M］.北京:北京大學出版社、高等教育出版社，2002.

［2］李玉萍.量刑事實及其證明問題研究［J］.刑事司法指南，2011，(1):85.

［3］樊崇義.邁向理性刑事訴訟法學［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2006.

［4］李玉萍.量刑事實及其證明問題研究［J］.刑事司法指南，2011，(1):86－87.