論最低資本與揭開公司面紗——兼談對法復(fù)[1994]4號、法釋[2001]8號及法釋[2011]3號文件的理解

葛偉軍

(上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

揭開公司面紗(lifting the veil of incorporation)，是指基于法律規(guī)定或者基于判例，法院在某些情況下有權(quán)采取的一種措施。它的普遍性含義是:法律通常保護(hù)公司的獨立人格和有限責(zé)任，但是在某些特定情況下，如果繼續(xù)堅持公司的獨立人格(也就是維護(hù)公司的面紗)將使債權(quán)人的利益受到不法侵害乃至影響法律的正義和公平的時候，法院可以無視公司的獨立人格，揭開公司的面紗，從而使股東對公司的債務(wù)直接承擔(dān)責(zé)任。①

與之相應(yīng)地，該措施在大陸法系被稱為否定法人人格。兩者其實是從不同角度表達(dá)了同一個事物，英美法系側(cè)重于責(zé)任承擔(dān)，而大陸法系側(cè)重于法人制度。②否定法人人格，這個概念在實踐中容易引起誤解。公司的獨立人格其實并沒有被否定，只不過在某個特定案件中，對提起訴訟的某個原告?zhèn)鶛?quán)人而言被否定了(其實質(zhì)是股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任)，但是該否定并不涉及公司在此之前及之后所做行為的效力(即公司的所有交易行為仍然是有效的)，而且僅僅局限于該特定案件。

雖然揭開公司面紗的情形比較多，但是在英美法系中，成文法并沒有對此作出一個總結(jié)或指導(dǎo)。大量的適用規(guī)則，散見于各個時期的案例?？梢哉f，是普通法構(gòu)建了揭開公司面紗的龐大框架。欺詐出資，通常是其中一個重要的理由。本文從我國的現(xiàn)行規(guī)定出發(fā)，闡述了營業(yè)執(zhí)照對公司主體地位的影響，并在分析出資瑕疵之具體情形的基礎(chǔ)上，對最低資本與揭開公司面紗之間的關(guān)系作出了解釋。

一、我國公司法的現(xiàn)行規(guī)定

我國2005年修訂后的《公司法》，實行法定資本制下的分期繳納出資制，并降低了最低注冊資本(以下簡稱“最低資本”):有限責(zé)任公司注冊資本的最低限額是3萬元，股份有限公司注冊資本的最低限額是500萬元。③傳統(tǒng)的最低資本所蘊涵的理念是，股東利用有限責(zé)任的形式得以保護(hù)的同時，必須要對公司債權(quán)人付出代價，而章程中所固化的法定資本，能夠保護(hù)公司債權(quán)人。美國學(xué)者早在20世紀(jì)70、80年代便對這些傳統(tǒng)的理念提出了強(qiáng)大的挑戰(zhàn)。他們認(rèn)為，資產(chǎn)負(fù)債表上的數(shù)字是靜態(tài)的、歷史的，只反映了公司過去的經(jīng)營狀況，而無法對現(xiàn)行或未來的債權(quán)人提供有力的保護(hù)。④中國的立法者也吸收了這些觀點，在修改公司法時在一定程度上拋棄了傳統(tǒng)理念。之所以保留了最低資本的規(guī)定，根據(jù)一些學(xué)者的觀點，是為了保證公司正常經(jīng)營，防止空殼公司的產(chǎn)生，同時也是為了降低債權(quán)人的風(fēng)險。⑤

如果股東的出資沒有達(dá)到最低資本的要求，那么如何對公司債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任?雖然現(xiàn)行《公司法》條文沒有直接、全面地對這個問題作出規(guī)定，但是最高人民法院的兩個司法解釋，被認(rèn)為彌補(bǔ)了這個缺陷。⑥

根據(jù)法復(fù)[1994]4號文件，揭開公司面紗的情形包括三種:(1)實際沒有投入自有資金;(2)投入的自有資金達(dá)不到法定最低資本的要求;(3)不具備企業(yè)法人其他條件。該文件存在兩大問題。第一，什么是自有資金?這個概念很模糊。首先，出資主要可以分為兩類，一類是貨幣出資，另一類是非貨幣出資。⑦“資金”，表面上看似乎僅僅指貨幣出資。那么有沒有包括非貨幣出資呢?應(yīng)該包括。因為畢竟存在著這樣的情況，例如股東主要以非貨幣財產(chǎn)出資，而該財產(chǎn)的實際價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其評估價值，以至于沒有達(dá)到法定最低資本的要求。其次，“自有”的概念不準(zhǔn)確。如果出資是貨幣，而這筆錢是從銀行借來的，算不算自有?在法釋[2001]8號文件中，“自有資金”被拋棄了，而代之以“實際投入的資金”。第二，法復(fù)[1994]4號文件僅僅適用于“企業(yè)開辦的其他企業(yè)”，即適用于企業(yè)股東。該文件是否應(yīng)該同樣適用于自然人股東，是不明確的。

上述司法解釋的內(nèi)容可以總結(jié)如下:如果股東出資的實際價值低于其注冊資本數(shù)額，但高于法定的最低資本的要求，那么股東應(yīng)當(dāng)向公司支付其出資的實際價值與其注冊資本的差價，股東不對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;如果股東出資的實際價值低于法定的最低資本的要求，那么公司的面紗將被揭開，股東對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這些規(guī)定的特點是:堅持法人人格獨立，股東不對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任;區(qū)別情況否定法人人格，將出資是否達(dá)到法定最低資本的要求作為揭開公司面紗的條件，等等。⑧

2011年1月27日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱“公司法司法解釋(三)”)，雖然其中部分條款對股東抽逃出資的認(rèn)定以及由此所產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)等問題作出規(guī)定，但是并未涉及揭開公司面紗。

筆者認(rèn)為，我國公司法將股東的出資是否達(dá)到法定最低資本的要求作為揭開公司面紗的條件，這個做法不盡合理，主要表現(xiàn)在:(1)忽視了公司對財產(chǎn)的實際需求，沒有區(qū)分情況對待，例如有些公司即使收到的出資低于最低資本，也能開展經(jīng)營，而其他公司即使收到的出資達(dá)到最低資本，也無法開展正常經(jīng)營;(2)沒有考慮股東的主觀意圖，例如出資低于最低資本是股東欺詐造成的，還是由于某些無法克服的客觀原因造成的;(3)采取一刀切的方法，規(guī)制簡單，容易引發(fā)不公平?，F(xiàn)行的做法可能主要源于(1)對公司獨立人格的輕視，以及(2)對股東出資瑕疵之性質(zhì)的模糊認(rèn)識。

二、營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)意味著公司獨立人格的確立

先來看看英國法下最低資本和公司成立之間的關(guān)系。在英國，股份有限公司可以分成私人公司和公眾公司兩類。對于私人公司，沒有最低資本的要求，但是公眾公司，則必須要有一個最低授權(quán)資本5萬英鎊，而且公司在成立的時候，必須要收到其中的1/4。私人公司轉(zhuǎn)為公眾公司的，也必須要求遵循這一最低授權(quán)資本的要求。⑨此外，英國法還包括了一個擴(kuò)大的最低資本要求，如果公眾公司的凈資產(chǎn)低于已催繳資本的一半，那么董事負(fù)有義務(wù)及時召集臨時股東會議，以商討采取什么相應(yīng)的措施。⑩但是不管是設(shè)立時還是擴(kuò)大的最低資本要求，都不能保證股東的出資在公司經(jīng)營過程中保持不變。單獨的制度顯然無法阻止公司通過各種方式消耗資本，比如用于正常的經(jīng)營花費、分紅以及其他方式向股東返還財產(chǎn)等，而這與該制度設(shè)立的初衷是違背的。[11]

根據(jù)英國法，公司設(shè)立時，必須向公司登記部門遞交由發(fā)起人簽字的公司備忘錄和公司章程，并且交付登記費和其他文件。登記部門會審查公司文件中包含的名稱是否與以前登記的公司有沖突。如果文件齊全無誤，登記部門將簽發(fā)“設(shè)立證明”，從該證明簽發(fā)之日起，公司就正式成立了。設(shè)立證明是公司已經(jīng)滿足登記所需要的各項條件的最終證據(jù)。[12]私人公司自成立之日起即可以開展經(jīng)營，但是公眾公司還不能開展業(yè)務(wù)。在公眾公司按照法律規(guī)定滿足了上述最低資本的要求以后，公司登記部門會頒發(fā)一張“營業(yè)證明”。只有拿到了這張證明，公眾公司才可以開始經(jīng)營。[13]因此，設(shè)立證明和營業(yè)證明(如果是私人公司的話，設(shè)立證明即可)確立了公司的獨立人格。除非經(jīng)過訴訟程序撤銷登記，否則公司的合法地位不受影響。[14]

中國法更加明確地規(guī)定了確立公司獨立人格的標(biāo)準(zhǔn)。公司經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)依法核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，方取得企業(yè)法人資格。未經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動。[15]營業(yè)執(zhí)照的取得，代表著公司已經(jīng)按照法律規(guī)定的要求設(shè)立。公司登記機(jī)關(guān)在審查公司登記材料的時候，必定會審查公司的出資情況。審查出資情況，不僅需要看公司實際是否收到了章程中指明的注冊資本，而且會看這個注冊資本有沒有達(dá)到最低資本要求。因此，從邏輯上推理，通過登記機(jī)關(guān)的審查、被核準(zhǔn)登記的公司，應(yīng)該暗示著公司的出資已經(jīng)滿足了法定最低資本的要求。營業(yè)執(zhí)照是公司的設(shè)立已經(jīng)按照法律規(guī)定得以完成、公司已經(jīng)滿足了最低資本要求的最有力的證據(jù)。除非有明確的相反證據(jù)，否則頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的法律后果，即公司獨立人格的確立不能輕易被推翻。

三、出資瑕疵與揭開公司面紗:幾種情況的具體分析

通常學(xué)者將出資瑕疵分為出資不足、虛假出資和抽逃出資三種情況。[16]各種情況與最低資本、揭開公司面紗之間到底有什么聯(lián)系呢?

(1)出資不足

按照中國法，有限責(zé)任公司成立后，如果作為出資的非貨幣財產(chǎn)的評估價格過高，其實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任。[17]這里有兩類資本充實的責(zé)任，一類是出資不足的股東負(fù)有的補(bǔ)交責(zé)任，另一類是其他股東對該出資不足股東承擔(dān)的連帶責(zé)任。這兩類責(zé)任是對誰負(fù)有的呢?是對公司，還是對債權(quán)人?如果說對債權(quán)人負(fù)有，那么公司在經(jīng)營良好的時候，與公司在破產(chǎn)清算的時候，有沒有區(qū)別?

本文所關(guān)涉的問題是，如果這些財產(chǎn)的實際價額不僅顯著低于公司章程所定價額，而且沒有達(dá)到法定最低資本的要求，那么公司的面紗是否應(yīng)該被揭開?我國《公司法》未作明確規(guī)定。根據(jù)前述司法解釋，如果出資達(dá)不到最低資本的要求，公司的面紗似乎就應(yīng)該被揭開。為什么這些財產(chǎn)的實際價額會顯著低于章程所定的價額?可能主要有以下幾個原因:(1)評估錯誤;(2)股東惡意操縱報價或評估;(3)評估時無誤，但在公司設(shè)立時，因市場行情變化而導(dǎo)致其價值顯著降低。[18]

(1)和(2)兩類情況中，評估本身出現(xiàn)了問題。根據(jù)中國法，不管是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，對于實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)出資等非貨幣財產(chǎn)的出資，都必須經(jīng)過評估，核實財產(chǎn)的實際價值，不能高估或低估。[19]評估工作通常由公司籌辦階段的負(fù)責(zé)人委托具有評估資格和能力的中介機(jī)構(gòu)來進(jìn)行，例如，會計師事務(wù)所。如果評估報告真實地反映了這些財產(chǎn)被評估時的價值，那么一般不會出現(xiàn)實際價額顯著低于章程所定價額的情形。只有在評估價格過于偏高的時候，才會出現(xiàn)這個情況。如果由于中介機(jī)構(gòu)的原因?qū)е略u估結(jié)果偏高，那么中介機(jī)構(gòu)應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任。[20]問題是，如果評估結(jié)果過于偏高，以至于實際價額低于最低資本的要求，這種情況下公司的獨立人格是否應(yīng)該被否定?

要注意的是，正如英國法所提出的，對公眾公司的非貨幣出資，必須要經(jīng)過“獨立地”評估。[21]評估報告應(yīng)當(dāng)由一個“獨立的人”作出。這個“獨立的人”必須要有評估的知識和經(jīng)驗，并且不能是該公司的官員(董事、經(jīng)理或干事，但不包括監(jiān)事)或雇員、該公司的子公司或母公司、該公司的母公司下屬的另外一個子公司、該公司官員或雇員的合作人或職員，等等。[22]由此可見，進(jìn)行評估工作的中介機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是一個有別于公司的“獨立的”第三者。換句話說，應(yīng)當(dāng)把中介機(jī)構(gòu)與股東分別看待。由于中介機(jī)構(gòu)的原因而導(dǎo)致評估結(jié)果偏高，而出資的實際價額低于最低資本的時候，如果此時不管什么原因都去揭開公司面紗，要求所有的股東對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，顯然對于那些已經(jīng)足額繳納出資的股東以及那些雖然出資不足、但主觀上并無惡意(例如對出資財產(chǎn)的實際價值有錯誤認(rèn)識，但并不想逃避出資義務(wù))的股東來說，是很不公平的。

如果公司的股東出資不足，以至于出資的實際價額低于最低資本，主張此時應(yīng)當(dāng)揭開面紗的觀點，其背后所掩藏著的一個缺陷是，把參與評估的中介機(jī)構(gòu)與股東看作一個整體。好像只要出資不足，就是股東的責(zé)任;只要出資低于最低資本，公司面紗就應(yīng)當(dāng)被揭開。筆者認(rèn)為，首先，股東應(yīng)當(dāng)實際、足額繳納出資的法定責(zé)任是毋庸置疑的。其次，中介機(jī)構(gòu)與股東之間應(yīng)當(dāng)更加清晰地分清責(zé)任。中介機(jī)構(gòu)與股東不是一個整體，中介機(jī)構(gòu)甚至與股東不應(yīng)該有很緊密的聯(lián)系。中介機(jī)構(gòu)通常由公司籌辦階段的負(fù)責(zé)人來委托，這個負(fù)責(zé)人一般是公司成立后的董事，而不是股東。中介機(jī)構(gòu)對其工作保持很強(qiáng)的獨立性，不受任何人的干涉。第三，從某種程度上，出資不足情形下公司面紗是否應(yīng)當(dāng)揭開，取決于股東的主觀意圖以及中介機(jī)構(gòu)與股東的關(guān)系。如果股東的出資是善意的，并且中介機(jī)構(gòu)的工作獨立進(jìn)行，基于中介機(jī)構(gòu)的原因?qū)е铝嗽u估結(jié)果偏高并且出資低于最低資本要求的，公司的面紗不應(yīng)當(dāng)揭開。如果股東對公司的出資主觀上具有惡意，也就是說，中介機(jī)構(gòu)喪失了獨立性，股東完全操縱了中介機(jī)構(gòu)的工作，控制了評估結(jié)果，那么出資低于最低資本要求的話(暫且不論中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任)，揭開公司面紗似乎才具有合理性。但是要注意的是，在這種情況下揭開面紗，并不是基于出資低于最低資本的要求，而是基于股東對出資的欺詐。從更廣泛的意義上說，股東控制評估結(jié)果而出資不足的，也屬于虛假出資的一種。所以，股東對出資的欺詐是可能導(dǎo)致揭開面紗的理由之一。即使股東出資不足，但高于最低資本，如果股東控制了評估結(jié)果，仍然有可能被揭開公司面紗。[23]

在美國，出資不足具有不同的含義。最低資本從來都沒有作為一項嚴(yán)肅的保護(hù)債權(quán)人的政策而被普遍地規(guī)定在美國法當(dāng)中。雖然一些州規(guī)定了公司設(shè)立的時候(一些特殊的公司除外，例如保險公司、銀行等，法律規(guī)定了特定的最低資本)，要有500美元或1000美元的資本，但是這個資本僅僅具有象征性的意義，與上述幾個國家規(guī)定的、基于債權(quán)人保護(hù)的最低資本有著本質(zhì)的不同。[24]在美國，法官有權(quán)決定是否揭開面紗，而法律沒有規(guī)定揭開面紗的具體情形。雖然公司在設(shè)立的時候沒有最低資本要求，但是根據(jù)一個調(diào)查，出資不足卻經(jīng)常是揭開面紗的一個理由，盡管不是主要理由。[25]

出資不足，是否指公司用以經(jīng)營的資產(chǎn)不充足?Gelb(1982)指出，“盡管是一個因素，但在判斷提供給公司的資產(chǎn)的充足水平時，資本并非總是人們所考慮的唯一公司資產(chǎn)。因而，關(guān)于公司是否‘出資不足'的調(diào)查太狹窄了，相反問題應(yīng)該是公司是否收到了‘不充足的資產(chǎn)'”。[26]他同時列出了一系列需要考慮的要素，例如資本或資產(chǎn)不足是否明顯;財務(wù)專家和統(tǒng)計專家對相關(guān)業(yè)務(wù)的陳述可能也有關(guān)系;股東的貸款和留存在公司的利潤盈余可能被分析;法院必須留意相關(guān)期間的資產(chǎn);如果公司被記載具有充足的資產(chǎn)，其后又變成不足的，法院必須調(diào)查造成下降的因素，等等。[27]

在考慮多少資本才是充足的時候，Gevurtz(1997)總結(jié)道，把標(biāo)準(zhǔn)定為資本是否足以覆蓋可預(yù)見的需求或者經(jīng)營上的債務(wù)，是錯誤的。相反地，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，是否有充足的資本讓股東對經(jīng)營失敗的風(fēng)險承擔(dān)“公正的”份額，換句話說，是否有充足的資本激勵控股股東作出合理的經(jīng)營決策。[28]而且，即使出資不足，法院也并不必然揭開面紗。另一個需要考慮的重大要素是，債權(quán)人是否知道出資不足的事實。如果控股股東充分披露了公司的財務(wù)狀況，并且債權(quán)人仍然同意與公司交易的，法院大概不會并且應(yīng)當(dāng)不能基于出資不足揭開面紗。進(jìn)一步說，如果債權(quán)人要求披露財務(wù)信息，而控股股東不誠實，那么構(gòu)成欺詐，不必再討論資本就可以揭開面紗 。[29]

(2)虛假出資

虛假出資，是指公司的發(fā)起人或股東在出資過程中未交付作為出資的標(biāo)的物或未依法轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán)，表面上出資而實際未出資的。對于虛假出資的含義，有關(guān)的表述不盡一致。有些對虛假出資作了很寬泛的解釋，或者沒有明確界定其含義;[30]有些雖然沒有定義虛假出資，但是對其做出了狹義上的解釋，與來源于《刑法》的含義相近。[31]虛假出資的本質(zhì)是作為發(fā)起人的股東實際沒有出資。我國法律只規(guī)定了虛假出資的發(fā)起人及股東的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，沒有談及他們對因虛假出資而受到損害的債權(quán)人的民事責(zé)任。

筆者認(rèn)為，如果發(fā)起人或股東虛假出資，應(yīng)當(dāng)揭開公司面紗，但理由是欺詐。在普通法系國家，一般情況下揭開公司面紗有四種理論:(1)欺詐(fraud);(2)自我化身說(alter ego)或純粹工具說(mere instrumentality);(3)一體說(enterprise entity);(4)代理說(agency)。最早的、最沒有爭議的理論是股東的欺詐。如果股東利用公司實施欺詐，誤導(dǎo)債權(quán)人與公司簽訂合同，將公司財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，或者在公司內(nèi)部實施欺詐行為，法院都可能揭開面紗。[32]所以說，因發(fā)起人、股東虛假出資而揭開面紗，并不是基于“實際投入的資金”沒有達(dá)到最低資本，而是基于公司法上已經(jīng)成熟的揭開面紗的理論，具體地說，也就是基于虛假出資構(gòu)成了欺詐。

此外，還應(yīng)該注意以下兩點。第一，實際沒有出資，只是一種客觀現(xiàn)象。在判斷是否揭開公司面紗時，必須考量股東的主觀意圖或者其他要件，例如是否把公司作為工具，是否希望與公司合二為一，是否利用公司逃避債務(wù)或者進(jìn)行欺詐等。簡單地把沒有出資作為揭開公司面紗的情形，似乎是不充分的。

第二，有時候虛假出資和抽逃出資會發(fā)生重合?；蛘哒f，抽逃出資是更寬泛意義上的虛假出資的一種。根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第12條第(一)項，“將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出”被認(rèn)為構(gòu)成抽逃出資。但是，該規(guī)定沒有區(qū)分部分轉(zhuǎn)出與全部轉(zhuǎn)出等情形。實踐中經(jīng)常發(fā)生的是，第三人墊資或者股東自行出資的場合，該出資款項轉(zhuǎn)入公司、在驗資后立即被全部轉(zhuǎn)出，乃至股東的實際出資為零。此時，我國的法院更傾向于把該行為認(rèn)定為虛假出資，而不是抽逃出資。

2) 雙風(fēng)管空調(diào)系統(tǒng)主要采用雙風(fēng)溫布風(fēng)器實現(xiàn)。雙風(fēng)溫布風(fēng)器有2路溫度不同的進(jìn)風(fēng)，通過調(diào)節(jié)2路的通風(fēng)量對送風(fēng)溫度進(jìn)行調(diào)節(jié)，滿足不同房間的溫度需求。由于雙風(fēng)管空調(diào)系統(tǒng)可單獨調(diào)節(jié)各艙室的溫度，因此乘客可根據(jù)自己的熱體感調(diào)節(jié)艙室內(nèi)的溫度。與再加熱定風(fēng)量系統(tǒng)相比，該方式下的送風(fēng)溫度雙向可調(diào)，溫度可調(diào)范圍更廣，使得房間的舒適性大大提高。

(3)抽逃出資

抽逃出資，是指股東在公司成立后將所繳納的出資撤回，但同時保留股東身份。《公司法司法解釋(三)》第12條規(guī)定了5種抽逃出資的情形。[33]我們來關(guān)注實踐中的兩種情況。第一種情況是股東與公司發(fā)生交易，從而導(dǎo)致股東抽回出資。第二種情況是股東采取分紅的形式將出資抽回。

第一種情況比較簡單。例如，股東希望以實物出資，但是為了逃避繁瑣的評估程序，先以貨幣出資，等到公司成立了以后，再由公司向股東購買該實物，股東則拿回貨幣。英國法對這種股東與公司之間的交易，或者規(guī)避實物出資的行為作出了限制。公眾公司自獲得營業(yè)證明之日起的2年內(nèi)，備忘錄中所登記的認(rèn)購人不得與公司發(fā)生任何交易行為，前提是該交易涉及該認(rèn)購人向公司轉(zhuǎn)讓非貨幣財產(chǎn)，并且該財產(chǎn)的價值是公司名義股本的1/10以上。[34]我國公司法雖然沒有禁止此類交易，但是如果公司向股東購買其財產(chǎn)的價格偏低，實際上構(gòu)成公司財產(chǎn)向股東的轉(zhuǎn)移，顯然構(gòu)成抽逃出資。如果公司向股東的購買價格公平合理，則似乎很難說股東抽逃出資。

第二種情況相對比較復(fù)雜，其性質(zhì)是公司違法向股東分配財產(chǎn)。為了防止已經(jīng)出資的股東在公司清算之前拿回出資，需要對公司將出資返還給股東進(jìn)行控制。這個控制有些微妙，因為股東出資的目的，從根本上說，就是希望能夠得到多于出資數(shù)額的投資回報。關(guān)鍵問題在于，如何將合法的、作為投資回報的分紅與非法的、損害債權(quán)人利益的財產(chǎn)返還區(qū)分開來。公司法解決這個問題的方法是，要求從公司的可分配利潤中分紅。[35]

公司違法向股東分配財產(chǎn)時，一般要求該股東將該財產(chǎn)返還給公司;有過錯的董事個人，在違法分配的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。一個問題是，違法向股東分配財產(chǎn)是否能夠構(gòu)成抽逃出資。如果能夠構(gòu)成抽逃出資，那么接下來的一個問題是，如果違法分配的后果造成了出資低于最低資本要求，那么公司面紗是否應(yīng)當(dāng)被揭開。

對于前一個問題，違法分配有可能構(gòu)成抽逃出資。一個最簡單的例子是，假設(shè)公司全額收到了章程所記載的出資X并且依法成立。這個X被計入資本賬戶。在成立后的一年內(nèi)，公司并無利潤可供分配，但是資本也并未減少。如果在年度分紅的時候，董事會仍然決定分紅，那么這個紅利只能從資本賬戶提取。從資本賬戶中提取紅利進(jìn)行分配，其實質(zhì)是違法向股東返還財產(chǎn)，也就是抽逃出資。

對于后一個問題，中國法與英國法的規(guī)定存在著一些差異。在中國，如果這種行為(從資本賬戶中分紅或者其他違法向股東分配公司財產(chǎn)的情況，造成了出資低于最低資本的)被視作是“實際投入的資金達(dá)不到”最低資本要求的話，那么公司的面紗就將被揭開。在英國，即使抽逃出資的后果造成了出資低于法定最低資本，法院也不傾向于揭開面紗，而是希望在違法向股東分配財產(chǎn)的框架內(nèi)解決問題，即抽回出資的股東與公司之間被視為構(gòu)成了一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，股東應(yīng)當(dāng)向公司返還抽回的部分，股東不對債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

中國法的當(dāng)前設(shè)計，顯然有利于保護(hù)債權(quán)人。因為公司的面紗一旦被揭開，相關(guān)股東就無法享受有限責(zé)任原則的保護(hù)。對于債權(quán)人來說，這樣的設(shè)計擴(kuò)大了責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)，因為一旦發(fā)生糾紛，公司往往已經(jīng)陷入破產(chǎn)，沒有財產(chǎn)可供還債，而股東很可能仍然有財產(chǎn)，所以債權(quán)人很想抓住股東，讓股東對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但是，一個不好的后果是，這樣的設(shè)計同時也導(dǎo)致股東承擔(dān)有限責(zé)任的不確定性和不穩(wěn)定性。

四、結(jié) 論

目前中國法的架構(gòu)是，將股東出資沒有達(dá)到最低資本作為揭開公司面紗的條件之一。這個不分具體情況、一概而論的規(guī)定存在不合理的地方。該立法涉及:(1)適用的范圍模糊不清，例如“實際投入的資金”是否擴(kuò)展至非貨幣財產(chǎn)出資，牽涉的股東是否包括自然人股東等問題，都不明確;(2)試圖將最低資本作為一類單獨的要件與揭開公司面紗聯(lián)系起來，卻忽視了其背后所隱藏著的“股東欺詐”本身符合傳統(tǒng)的、已成熟的揭開公司面紗理論;(3)對債權(quán)人過于有利，輕視營業(yè)執(zhí)照對于確立公司地位的作用?？傮w上說，因出資瑕疵而牽涉到揭開公司面紗的問題，在法律上應(yīng)該針對具體情況而作出相應(yīng)規(guī)定;應(yīng)該拋棄將出資是否達(dá)到最低資本作為揭開公司面紗的要件，確立科學(xué)的揭開面紗理論體系，如果出資瑕疵構(gòu)成了這些要件，分別適用;在考慮揭開面紗的時候，應(yīng)該充分尊重公司的獨立地位，立法設(shè)計應(yīng)該圍繞著原則上不輕易揭開、只有在某些特定條件下才揭開的指導(dǎo)原則。

注釋:

②鄧峰:《普通公司法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第205頁。

③[17][19]《公司法》第 26、81，31，27、83 條。

④對法定資本的經(jīng)典分析和論述，參見 Manning，Bayless and Hanks，James J.(1990)，Legal Capital(3rd ed.)，F(xiàn)oundation Press.

⑤趙旭東:《新舊公司法比較分析》，人民法院出版社2005年版，第105-106頁。

⑥1994年3月30日最高人民法院《關(guān)于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》(法復(fù)[1994]4號)，以及 2001年2月6日最高人民法院《關(guān)于審理軍隊、武警部隊、政法機(jī)關(guān)移交、撤銷企業(yè)和與黨政機(jī)關(guān)脫鉤企業(yè)相關(guān)糾紛案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2001]8號)。

⑦《公司法》第27、83條。非貨幣出資是公司法修改之后所引入的概念?，F(xiàn)行的公司法擴(kuò)大了出資的形式，除了貨幣以外，其他的非貨幣財產(chǎn)，如果可以用貨幣估價，并且可以依法轉(zhuǎn)讓的，都可以作為出資。

⑧[16]蔣大興:《公司法的展開與評判》，法律出版社2001年版，第166、172-173，138頁。

⑨[10]Companies Act 2006，ss.91(1)，586，761-764;s.656.

[11] Farrar，J.H.，F(xiàn)urney，N.E.and Hannigan，B.M.(1991)，F(xiàn)arrar's Company Law(3rd ed.)，Butter worths，pp 158-159;Ferran，Eilis(1999)，Creditors' Interests and“Core” Company Law ，20 The Company Lawyer 314，p.317.

[12] [13][21][22]Companies Act 2006 ，ss.15-16 ，ss.761-762，s.593，s.1150.

[14] 葛偉軍:《英國公司法:原理與判例》，中國法制出版社 2007年版，第32頁。

[15] 《公司登記管理條例》第3條。

[18] 王保樹:《中國公司法:修改草案建議稿》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2004年版，第 141、142頁。第(3)類情況，是由于當(dāng)事人不可預(yù)知、不可控制的市場變化所引起的，因此即使出資的實際價額降低到最低資本以下，也以不揭開公司面紗為宜。但是股東負(fù)有充實資本的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交差額，避免出現(xiàn)資本虛置。

[20] 2001年1月21日財政部《獨立審計實務(wù)公告第1號——驗資》;1998年6月26日最高人民法院《關(guān)于會計師事務(wù)所為企業(yè)出具虛假驗資證明應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任問題的批復(fù)》。

[23] 這樣做的目的，是為了防止股東鉆法律的漏洞。如果遵循現(xiàn)行的、只要達(dá)到最低資本就不揭開面紗這個標(biāo)準(zhǔn)，容易給試圖操縱評估的股東提供機(jī)會，因為只要該股東把實際的出資數(shù)額控制在等同或者略高于最低資本的要求上，該股東即使操縱中介機(jī)構(gòu)虛構(gòu)出資數(shù)額，也不會面臨被揭開面紗的后果。無疑地，對任何操縱評估的行為予以嚴(yán)厲的壓制和懲罰，是非常必要的，其中比較合適的手段之一就是對操縱評估的股東，按欺詐的理論適用揭開公司面紗。

[24] Manning，Bayless and Hanks，James J.(1990)，Legal Capital(3rd ed.)，F(xiàn)oundation Press，p.21.

[25] Thompson，Robert B.(1991)，Piercing the Corporate Veil:An Empirical Study，76 Cornell Law Review 1036，pp.1063-1064.

[26] Gelb，Harvey(1982)，Piercing the Corporate Veil— the Undercapitalization Factor，59 Chicago-Kent Law Review 1，p.3.

[27] [29]Ibid，pp.14-15，pp.884-887.

[28] Gevurtz，F(xiàn)ranklina(1997)，An Attempt to Lift the Veil of Confusion Surrounding the Doctrine of Piercing the Corporate Veil，76 Oregon Law Review 853，p.890.

[30] 李巧毅:《論虛假出資股東對公司債權(quán)人的民事責(zé)任》，《武漢大學(xué)學(xué)報》(人文社科版)，2004年第5期。

[31] 覃文光:《建立我國公司法人人格否認(rèn)制度的法理透視和思考》，載《河北法學(xué)》，2004年第11期。

[32] Glynn，Timothy P.(2004)，Beyond“Unlimiting” Shareholder Liability:Vicarious Tort Liability for Corporate Officers，57 Vanderbilt Law Review 329，pp.344-347.

[33] 根據(jù)《公司法司法解釋(三)》第12條，抽逃出資的情形包括:(1)將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出;(2)通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出;(3)制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配;(4)利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出;(5)其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。

[34] Companies Act 2006，s.598(1)(2).

[35] Mayson，Stephen W，F(xiàn)rench，Derek and Ryan，Christopher(2009)，Mayson，F(xiàn)rench&Rayon on Company Law(27st ed.)，Oxford University Press，p.283.